2011 05 27 SOSPENSIONE CAUTELARE

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca
Dipartimento per l’istruzione
Nucleo di assistenza procedimenti disciplinari scuola
La sospensione cautelare
UN APETTO DI RILEVANTE
CRITICITÀ:
LA SOSPENSIONE CAUTELARE
DEL DOCENTE
Fabrizio Manca
Dirigente coordinatore
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca
Dipartimento per l’istruzione
Nucleo di assistenza procedimenti disciplinari scuola
La sospensione cautelare del docente
L’origine del problema
Il decreto legislativo n. 150 del 2009
nulla dispone in ordine alla sospensione
cautelare del lavoratore prima che sia
iniziato o esaurito il procedimento
disciplinare.
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La sospensione cautelare del docente
L’origine del problema
Tuttavia l’articolo 69, introducendo nel decreto
legislativo n. 165 del 2001 il nuovo regime dei
rapporti fra procedimento disciplinare e
procedimento penale (di cui all’articolo 55-ter),
fa salva la possibilità di adottare “la
sospensione o altri strumenti cautelari nei
confronti del dipendente”.
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La sospensione cautelare del docente
L’origine del problema
Sennonché, l’articolo 72 del decreto Brunetta,
espungendo dall’ordinamento gli articoli da 502
a 507 del decreto legislativo 297 del 1994,
travolge anche l’articolo 506, come riformulato
dal decreto legge n. 147 del 2007, che
disciplinava la sospensione cautelare del
personale docente
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La sospensione cautelare del docente
L’origine del problema
Nei confronti di detto personale, stante il rinvio
della contrattualizzazione dei profili disciplinari
del relativo rapporto di lavoro, si applicavano
gli articoli 91-99 del D.P.R. n. 3 del 1957, in
virtù dell’esplicito rinvio operato dal citato
articolo 506, D.Lgsl. n. 297 del 1994, nonché
la legislazione successiva applicabile a tutti i
pubblici dipendenti, tuttora vigente,
concernente i casi di sospensione obbligatoria.
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La sospensione cautelare del docente
L’origine del problema
L’abrogazione della disciplina speciale fa venir
meno i riferimenti giuridici specifici sui quali si
basavano gli strumenti cautelari speciali
attivabili nei confronti del personale docente ed
educativo, soprattutto con riferimento alle
ipotesi di sospensione determinata da gravi e
urgenti motivi
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La sospensione cautelare del docente
L’origine del problema
Con il grave rischio di compromettere le finalità
stesse dell’azione disciplinare in ambito scolastico,
dove la repressione delle condotte antidoverose
dell’insegnante è principalmente preordinata alla
tutela dei valori fondamentali che la funzione
educativa deve salvaguardare.
Non dimentichiamo, infatti, che la necessità di
preservare il rapporto fiduciario tra utente e
istituzione che eroga il servizio, è per la comunità
scolastica un esigenza insopprimibile.
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Ma tale rapporto fiduciario, in presenza di
comportamenti gravemente contrari ai doveri
d’ufficio, rischierebbe di incrinarsi laddove
venisse confermata la permanenza in servizio
e, dunque, la possibilità di agire, di colui che di
tali addebiti è chiamato a rispondere.
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L’origine del problema
In effetti, tutela del “buon andamento” del servizio
di istruzione, ai sensi dell’art. 97 Cost.
Esigenza di assicurare massima protezione ai beniinteressi sottesi al regolare e corretto esercizio
della funzione educativa
Giustificano in capo all’Amministrazione il potere di
adottare, anche prima che sia esaurito o iniziato il
procedimento disciplinare, provvedimenti di
sospensione cautelare dall’esercizio delle funzioni
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La sospensione cautelare del docente
La soluzione del problema
I principi costituzionali che presiedono al sistema
educativo impongono, dunque, di verificare se
all’interno dell’ordinamento giuridico esistano o
meno dei referenti normativi che possano
giustificare la permanenza del potere di
sospensione cautelare in capo all’Amministrazione,
nonostante l’intervenuta abrogazione dell’articolo
506, più volte citato.
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La soluzione del problema
In assenza di norme, legislative o contrattuali,
specifiche, si deve ricorrere ai principi gius-lavoristici
La sospensione cautelare come espressione del
potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro
e come rifiuto legittimo della prestazione
lavorativa: articoli 2086 e 1206 (mora del
creditore) del codice civile
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La soluzione del problema
Da tali principi ne discende che:
1) la sussistenza di disposizioni ad hoc non è una
condizione necessaria per riconoscere in capo al
datore di lavoro pubblico il potere di sospensione
cautelare, dovendosi ricondurre tale potere nel più
ampio potere organizzativo e direttivo a questi
riconosciuto ai sensi del combinato disposto degli
articoli 41 Cost. e 2086 codice civile;
2) in assenza delle medesime disposizioni, gli effetti di
una sospensione cautelare che si riveli ingiustificata
possono essere regolati dalla normativa civilistica sul
contratto e, specificamente, dall’articolo 1206 del
codice civile.
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Di conseguenza,
l’abrogazione dell’articolo 506 del D.Lgsl. n. 297 del
1994, non determina l’impossibilità giuridica di
sospendere cautelativamente il personale docente ed
educativo, perché i relativi provvedimenti sono
espressione del potere organizzativo e direttivo
dell’Amministrazione, costituzionalmente garantito;
ma neppure di definirne presupposti, effetti e limiti,
in quanto essi sono rinvenibili nelle norme generali
sul contratto.
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Presupposti sostanziali
 le esigenze cautelari connesse con un procedimento penale in corso e/o
con un procedimento disciplinare attivato oppure di imminente
attivazione;
 il rilievo dell’interesse pubblico garantito attraverso il provvedimento di
sospensione. Si tratta di valutare, pur con l’incertezza circa l’esito
dell’accertamento penale o della vicenda, in relazione al tipo di reato e
al tipo di soggetto passivo (ad esempio, la violenza sessuale nei
confronti di alunni), il grave pregiudizio e turbamento provocato (per gli
alunni), nonché i riflessi negativi che la permanenza del docente in
servizio può causare alla serenità dell’ambiente scolastico.
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La soluzione del problema
Presupposti sostanziali
Questa impostazione trova un supporto
interpretativo nella lettera del primo comma
dell’articolo 55-ter del D.Lgsl. n. 165 del 2001,
come novellato dal D.Lgsl. n. 150 del 2009
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La soluzione del problema
Presupposti sostanziali
a) la gravità dell’infrazione commessa, tale da giustificare
astrattamente e con valutazione ex ante il
licenziamento del dipendente;
b) la contestuale pendenza di un procedimento penale;
c) la particolare complessità dell’accertamento del fatto
addebitato al dipendente;
d) la non sufficienza degli esiti dell’istruttoria disciplinare
a motivare l’irrogazione della sanzione.
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Presupposti sostanziali
contrariamente a quanto affermato dalla
giurisprudenza di legittimità per il settore
privato, non è ammesso il ricorso alla
sospensione o alle altre misure cautelari prima e
a
prescindere
dall’attivazione
di
un
procedimento disciplinare o dalla pendenza di
un procedimento penale a carico del docente.
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Sospensione cautelare obbligatoria del docente:
necessità o meno della convalida
Il dirigente scolastico riceve dalla locale stazione dei Carabinieri la
comunicazione che nei confronti di un insegnante, indagata per un
determinato reato (non specificato), è stata emessa dal competente
giudice per le indagini preliminari, su richiesta del pubblico ministero,
l’ordinanza di applicazione della misura interdittiva della sospensione
temporanea dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio.
Quali provvedimenti deve assumere il dirigente scolastico nei confronti
della docente?
Riferimenti
normativi
Articoli 287,
289, 308 c.p.p.
Soluzione
la sospensione cautelare dal servizio consegue all’ordinanza del giudice per le indagini preliminari che, aderendo
ad apposita richiesta del pubblico ministero procedente, ha disposto la misura interdittiva della sospensione
temporanea dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio, prevista dall’articolo 289 c.p.p. Il secondo comma di
detto articolo specifica che, qualora si proceda per un delitto contro la pubblica amministrazione, la misura può
essere disposta anche al di fuori dei limiti di pena previsti dall'articolo 287 comma 1, c.p.p.. Nel corso delle
indagini preliminari, prima di decidere sulla richiesta del pubblico ministero, il giudice procede all'interrogatorio
dell'indagato, con le modalità indicate agli articoli 64 e 65.
L’interdizione può riguardare, in tutto o in parte, lo svolgimento delle attività pubbliche e, quanto alla durata,
l’articolo 308, comma 2, c.p.p., dispone che la misura cautelare perde di efficacia quando sono decorsi due mesi
dall’inizio della sua esecuzione.
Si tratta, dunque, di sospensione cautelare dal servizio prevista da norma di legge imperativa, applicabile, senza
eccezioni, a tutti i dipendenti pubblici. La stessa, sotto il profilo della gestione giuridico ed economica del rapporto
di lavoro, è, inoltre, finalizzata a regolarizzare il periodo di mancata prestazione lavorativa da parte del
dipendente.
È corretto, dunque, ritenere che siamo fuori dalle ipotesi di sospensione cautelare dal servizio facoltativa disposta
dal dirigente scolastico al ricorrere dei presupposti individuati dalla circolare di questo Dipartimento, alle quali
soltanto si deve applicare il meccanismo della convalida.
Pertanto, l’adozione del provvedimento cautelare spetta unicamente al dirigente scolastico che ha ricevuto la
comunicazione dell’ordinanza con cui è stata disposta la misura interdittiva, senza necessità di convalida da parte
del competente direttore generale dell’USR.
Inoltre, poiché la condotta contestata in sede penale potrebbe avere verosimilmente rilevanza disciplinare, è
opportuno che il dirigente scolastico comunichi anche all’UPD l’avvenuta adozione della sospensione cautelare
dal servizio del docente, trasmettendo gli atti presupposti in suo possesso entro cinque giorni dalla notizia del
provvedimento giudiziario.
L’UPD avrà cura di acquisire notizie più dettagliate dall’Autorità giudiziaria e se queste sono sufficienti per aprire il
procedimento disciplinare contesterà gli addebiti e adotterà le determinazioni conclusive con le modalità e i tempi
previsti dalle nuove disposizioni. In caso contrario, o qualora l’istruttoria finalizzata all’accertamento del fatto
addebitato risulti complessa, il procedimento disciplinare può essere sospeso, in attesa della conclusione di quello
penale, ai sensi dell’art. 55-ter, D.Lgs. 165/01. (Circolare n. 88/2010, paragrafo “C”, pagine 9 e 10).
Una volta venuta meno la efficacia della misura interdittiva, l’Amministrazione potrà, con decisione discrezionale,
valutare, in ragione della gravità del reato imputato, se sussistano esigenze cautelari che sconsiglino comunque la
riammissione in servizio della docente fino alla definizione dell’accertamento penale. In caso affermativo, la
sospensione cautelare dal servizio, che avrà questa volta natura facoltativa, ove sia disposta d’urgenza dal
dirigente scolastico, dovrà essere trasmessa al competente direttore generale dell’USR per la convalida.
Profili sistematici
È utile ricordare che i casi di sospensione cautelare obbligatoria previsti da norme generali, applicabili
a tutti i dipendenti pubblici (ivi compresi i docenti), sono contenute in leggi antecedenti alla riforma
(articolo 15, legge 19 marzo 1990, n. 55; articolo 289 c.p.p.; articoli 59 e 94, decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267; e, da ultimo, articolo 4, legge 27 marzo 2001, n. 97) e sono espressamente
richiamate nei contratti collettivi nazionali di lavoro vigenti per i singoli comparti.
Dunque, la convalida della sospensione cautelare dal servizio disposta dal dirigente scolastico non è
necessaria quando è disposta nei confronti del docente:
- colpito da misura restrittiva della libertà personale;
- sottoposto a una delle misure interdittiva previste dall’articolo 289 del c.p.p.;
- destinatario dei provvedimenti indicati dall’articolo 15, commi 1 e 4-septies, della legge 19
marzo 1990, n. 55, “Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre
gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale”;
- condannato, anche in via non definitiva, ancorché sia concessa la sospensione condizionale della
pena, per alcuno dei delitti previsti dagli articoli 314, comma 1 (Peculato), 317 (Concussione), 318
(Corruzione per un atto d’ufficio), 319 (Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio), 319-ter
(Corruzione in atti giudiziari) e 320 (Corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio), del codice
penale, ai sensi degli articoli 3, comma 1, e 4, della legge 27 marzo 2001, n. 97, “Norme sul rapporto
tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei
dipendenti delle amministrazioni pubbliche”.
Per il personale ATA, tutte le ipotesi sopra richiamate, sono previste dall’articolo 97 del CCNL,
Comparto Scuola, 2006-2009.
Profili sistematici
Fuori dalle ipotesi di cui sopra, la sospensione cautelare dal servizio è facoltativa,
qualora ricorra una situazione di gravità tale da giustificare, astrattamente e con
valutazione ex ante, il licenziamento del docente (destituzione), e fatto comunque salvo
l’esito del procedimento disciplinare o penale (cfr., Circolare n. 88/2010, Cap. F, pag.
23).
Del pari è facoltativa la sospensione cautelare dal servizio che segua a quella già
disposta obbligatoriamente in seguito a provvedimento cautelare o interdittivo adottato
dall’autorità giudiziaria, quando gli effetti di quest’ultimo siano cessati e si ritenga
comunque necessario, data la gravità del reato, preservare il buon andamento
dell’attività scolastica, impedendo il reintegro del dipendente fino alla definizione del
procedimento penale o disciplinare a suo carico.
Se sussistono esigenze di particolare urgenza, la misura cautelare può essere disposta
dal dirigente scolastico, ma il provvedimento provvisoriamente adottato perde
automaticamente efficacia se entro i successivi dieci giorni il direttore generale dell’USR,
organo titolare in via definitiva del potere cautelare, non ha provveduto alla sua
convalida o lo ha revocato (cfr., Circolare n. 88/2010, Cap. F, pag. 23).
Pertanto, nei riguardi del personale docente e ATA, la necessità della convalida della
determinazione dirigenziale, sorge solo con riferimento ai provvedimenti cautelari di
natura facoltativa.
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Sospensione cautelare di personale docente e ATA:
convalida, titolare del potere, ammissibilità della
delega
Può il direttore generale dell’USR delegare la convalida del
provvedimento di sospensione cautelare del docente o del personale
ATA al dirigente dell’UPD?
Il problema si è posto con riferimento agli USR che, sulla base dei
rispettivi decreti di organizzazione, hanno istituito gli UPD presso le loro
articolazioni territoriali provinciali.
Riferimenti
normativi
Artt. 16 e 17,
del decreto
legislativo n.
165 del 2001
Circolare n. 88
del 2010,
Dipartimento
istruzione
Soluzione
Come chiarito nella circolare n. 88 del 2010, il potere di sospensione cautelare spetta al direttore generale
dell’USR. Ciò in ragione del fatto che la necessità di allontanare il docente o il personale ATA dal contesto
scolastico, sorge quando vengono commesse infrazioni gravi che spesso integrano condotte penalmente
rilevanti, tali da giustificare in sede disciplinare una reazione sanzionatoria particolarmente incisiva e
finanche di tipo espulsivo.
Tuttavia, nei casi di particolare urgenza, ove improrogabili e motivate esigenze cautelari lo richiedano, la
medesima circolare riconosce in capo al dirigente scolastico, in quanto datore di lavoro ai sensi del codice
civile, la possibilità di disporre la misura cautelare, con provvedimento provvisorio soggetto a convalida da
parte del predetto direttore generale.
Qualora, entro dieci giorni dal ricevimento, quest’ultimo organo non proceda alla convalida o disponga la
revoca, il provvedimento di sospensione cautelare diviene inefficace e il lavoratore ha il diritto al reintegro
immediato nel posto di lavoro, con il riconoscimento del trattamento economico integrale e salve le azioni
a tutela dei diritti eventualmente lesi previste dalle disposizioni di legge vigenti.
Il potere cautelare del direttore generale dell’USR rientra nei compiti e nelle funzioni degli organi titolari di
uffici di livello dirigenziale generale, previsti in via generale dall’articolo 16 del decreto legislativo n. 165
del 2001.
Il successivo articolo 17, nel disciplinare le funzioni dei dirigenti di secondo livello, al comma 1, lettera c),
dispone che i medesimi svolgano anche «tutti gli altri compiti ad essi delegati dai dirigenti degli uffici
dirigenziali generali».
Applicata al caso di specie, quest’ultima norma, dunque, riconosce al direttore generale la facoltà di
delegare al dirigente dell’UPD anche il potere di convalida del provvedimento di sospensione cautelare nei
confronti del personale docente e ATA.
La delega, necessariamente disposta con atto scritto, deve essere specifica e adeguatamente motivata.
Possono giustificare il ricorso alla delega, in questi casi, ragioni di efficienza, efficacia e funzionalità
nell’esercizio del potere cautelare, eventualmente anche dipendenti dalla vicinanza fisica dell’UPD ai
luoghi in cui si verifica l’esigenza cautelare di allontanamento provvisorio del dipendente dal contesto
lavorativo.
Per espressa indicazione dettata dalla Circolare n. 88 del 2010, la delega in questione non è ammessa
nel caso che il provvedimento cautelare riguardi il dirigente scolastico.
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca
Dipartimento per l’istruzione
Nucleo di assistenza per il supporto
giuridico agli organi disciplinari
(direttore generale USR, dirigente
scolastico e Uffici per i procedimenti
disciplinari)
[email protected]