Data certa Cass_10-22711

I
CORTE DI CASSAZIONE; sezione VI civile; sentenza 8 novembre 2010 n. 22711; Pres. VITTORIA,
Est. DIDONE; P.M. PRATIS ; Soc. Mediterranea Iciom (Avv. PICCIOLI, PRIZZI) c. Fall. Consorzio
Agrofruit soc. coop.; Consorzio Agrofruit soc. coop.; Cosentino, Conferma Trib. Catania 28 settembre 2009
Fallimento – Accertamento del passivo – Massa dei creditori – Anteriorità del credito - Terzietà
– Prova documentale – Scrittura privata – Data certa – Eccezione in senso stretto- Esclusione
(Cod.civ., art. 2704; r.d. 16 marzo 1942 n.267, disciplina del fallimento, art. 44, 98, 99)
Poiché l’anteriorità del credito assume il significato di elemento costitutivo del diritto del creditore di partecipare al concorso,
nel procedimento di accertamento del passivo fallimentare qualora il credito sia fondato su una scrittura privata, l’eccezione
di inopponibilità per difetto di data certa non può intendersi come eccezione in senso stretto. (1)
II
CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 14 ottobre 2010 n. 21251; Pres. PROTO, Est.
DI PALMA; P.M. GAMBARDELLA (concl.conf.) ; SanPaolo IMI (Avv. GUARDASCIONE) c. Fall. Soc.
Furno Gerardo. Conferma App. Napoli, 28 aprile 2004.
Fallimento – Accertamento del passivo – Massa dei creditori – Anteriorità del credito - Terzietà
– Prova documentale – Scrittura privata – Data certa – Eccezione in senso stretto- Esclusione
(Cod.civ., art. 2704; r.d. 16 marzo 1942 n.267, disciplina del fallimento, art. 44, 98, 99)
Poiché l’anteriorità del credito assume il significato di elemento costitutivo del diritto del creditore di partecipare al concorso,
nel procedimento di accertamento del passivo fallimentare qualora il credito sia fondato su una scrittura privata, l’eccezione
di inopponibilità per difetto di data certa non può intendersi come eccezione in senso stretto. (2)
(1, 2) Le due pronunce in commento sono state rese l’una in camera di consiglio e l’altra in pubblica
udienza (la meno recente) da due collegi diversi per 4/5 e con due relatori differenti, eppure risultano
identici diversi brani delle rispettive motivazioni a dimostrazione che, se si vuole, un coordinamento
decisorio su questioni di diritto importanti è sicuramente praticabile.
Il nucleo fondante delle due decisioni è rappresentato nelle massime, là dove si afferma che nell’ambito
del procedimento di accertamento del passivo fallimentare l’anteriorità del credito di cui si chiede
l’ammissione allo stato passivo è elemento costitutivo della fattispecie del diritto al concorso. Da tale
affermazione se ne fa conseguire che se l’anteriorità del credito trova la sua fonte in una scrittura
privata questa deve essere munita di data certa e il rilievo sulla certezza della data pertiene al fatto
costitutivo della domanda, sì che la questione dell’opponibilità del documento non può essere trattata
come eccezione in senso stretto.
In forza di tale ragionamento i giudici di legittimità non prendono esplicitamente neppure le distanze da
quello che in apparenza costituirebbe l’unico precedente di legittimità, per giunta contrario. Infatti
Cass., 2 settembre 2004, n. 17691, Foro it., 2005, I, 2796, aveva statuito che in tema di prova civile, la
contestazione sulla mancanza di data certa nella scrittura privata si configura come eccezione in senso
stretto che, in quanto tale, può essere proposta solo dalla parte; pertanto, in ipotesi di revocatoria
fallimentare, compete al curatore - che è parte in tale giudizio e che dal complesso dei dati sottoposti al
suo esame può correttamente identificare il momento genetico dell’atto (e quindi la sua antecedenza o
meno alla dichiarazione di fallimento) - proporre l’eccezione dell’assenza di data certa nella scrittura
privata contestata.
Orbene, Cass. 22711/2010, richiama tale precedente difforme ma per precisare che l’ambito di
applicazione del principio è diverso in quanto nel caso deciso in passato, l’oggetto del processo era una
azione revocatoria fallimentare. In sostanza Cass. 22711/2010 e 21251/2010 tracciano un percorso
diverso che non attiene al problema della prova [documentale] ma alla qualità del credito, stabilendo
che l’anteriorità è un fatto costitutivo della fattispecie del credito concorsuale. In perfetta sintonia con
questa ricostruzione v. M. FABIANI, Spunti di riflessione sull’oggetto del processo di accertamento del passivo, in
Foro it., 2010, I, ____, là dove si afferma ‹‹ Oggetto del processo è il diritto di credito nella sua
“porzione concorsuale”; un diritto non meramente processuale, ma un diritto sostanziale “ a tempo”
che si esaurisce nell’ambito del concorso. Se questo è l’oggetto il giudice deve certamente verificarne le
caratteristiche ontologiche rappresentate da i) esistenza e consistenza, ii) validità del titolo su cui si
fonda, iii) opponibilità del titolo e iv) efficacia del titolo. All’evidenza le caratteristiche sub i) e sub ii)
attengono al credito e quelle sub iii) e sub iv) alla porzione concorsuale; queste caratteristiche
rappresentano i fatti costitutivi della domanda ›› (in senso opposto e cioè per la negazione dell’esistenza
di una controversia su un diritto v. COSTANTINO, L’accertamento del passivo nella procedura concorsuali, in La
riforma della legge fallimentare, (Atti del XXVI Convegno fra gli studiosi del processo civile), Bologna,
2008, 54). La tesi trova un riscontro già in Trib. Napoli, 14 gennaio 2009, id., Merito extra, n. 2009.391.2;
Trib. Roma, 21 novembre 2005, id., Rep. 2007, voce Fallimento, n. 591. Bisogna, però, essere molto cauti
nel traslare il principio relativo alla allegazione del diritto al documento che comprova il credito: dire
che il giudice può, d’ufficio, rilevare la carenza di un fatto costitutivo non vuol dire, per ciò solo, che
d’ufficio può sollevare la questione del difetto di data certa, visto che la prova di un credito può essere
data liberamente (salvi i casi di atto scritto ad substantiam o ad probationem, cfr., GUGLIELMUCCI, Diritto
fallimentare, Torino, 2008, 208; FERRI, La formazione dello stato passivo nel fallimento: procedimento di primo grado
e impugnazioni, in Riv.dir.proc., 2006, 1264).
Che poi a conforto della opzione si faccia anche rinvio alla giurisprudenza più recente che vuole,
nell’incertezza, che l’eccezione sia da qualificare come rilevabile in via, anche, officiosa (così, Cass., 24
novembre 2009, n. 24680, id., Rep. 2009, voce Procedimento civile, n. 151; 23 febbraio 2006, n. 4008, id.,
Rep. 2006, voce cit., n. 237; 12 gennaio 2006, n. 421, ibid., n. 69; 27 luglio 2005 n. 15661, id., 2005, I,
2659), è argomento da invocare al modo di un corollario.
In merito al catalogo delle eccezioni in senso stretto che ora a tenore dell’art. 95 l.fall. il curatore ha
l’onere di sollevare, quella di inopponibilità del credito per difetto di data certa tale era considerata da
PAGNI, La formazione dello stato passivo: il ruolo del curatore e del giudice delegato, in Il nuovo diritto fallimentare.
Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma , Commentario diretto da Jorio e M. Fabiani,
Bologna, 2010, 355; PAJARDI, PALUCHOWSKI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 208, 535; VITIELLO,
Lo stato passivo, in Le procedure concorsuali, a cura di Ambrosini, Bologna, 2008, 171; in senso opposto (ed
ora in linea con le pronunce in commento), v. DIMUNDO, QUATRARO, Accertamento del passivo, in
Fallimento e altre procedure concorsuali, Trattato diretto da Fauceglia e Panzani, Torino, 2009, 1031; BOZZA,
Il procedimento di accertamento del passivo, in Fallimento, 2007, 1062; MINUTOLI, La nuova verifica del passivo ed il
potere di condizionamento sul giudice delegato della non contestazione del curatore, ibid., 607; MONTANARI, Le
eccezioni in senso stretto e la revocatoria nel giudizio sommario di verifica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, 134;
TRENTINI, La cassazione e l’eccezione di carenza di data certa, in Fallimento, 2005, 881.
Quanto al fatto che nel procedimento di formazione dello stato passivo si ponga il problema della
anteriorità del credito e dunque in presenza di una prova documentale della certezza della data, v.,
ormai a senso unico, Cass., 19 ottobre 2007, n. 22012, Foro it., Rep. 2008, voce Fallimento, n. 573; 29
luglio 2005, n. 15954, id., Rep. 2006, voce Prova documentale, n. 38; 9 maggio 2001, n. 6465, id., 2001, I,
3542. In dottrina, sulla posizione di terzietà del curatore anche dopo la riforma, v., AMBROSINI,
CAVALLI e JORIO, Il fallimento, in Trattato Cottino, XI, 2, Padova, 2009, 566; TEDESCHI, L’accertamento del
passivo, in Le riforme della legge fallimentare, a cura di Didone, Torino, 2009, 957; BONFATTI, CENSONI,
Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2009, 356; per una ampia rassegna della casistica cfr., LIMITONE,
Data certa, in Le insinuazioni al passivo, III, a cura di Ferro, Padova, 2010, 379.
[M. Fabiani]
___________________________________________
Le sentenze citate in motivazione sono
Cass 17691/2004, Foro it. 2005, I, 2796
Cass, 15661/2005, id., 2005, I, 2659,
Cass, 8879/1990, id., Rep., 1990, voce Fallimento , n. 459
Cass, 24415/2009, id., Rep., 2009, voce cit., n. 436
Cass, 10118/2006, id., Rep., 2006, voce cit., n. 608
Cass, 9482/2002, id., Rep., 2002, voce Prova documentale, n. 47
Cass, 12184/2003, id., Rep., 2003, voce Prova civile in genere, n. 21
Cass, 15777/2006, id., Rep., 2006, voce Procedimento civile, n. 258
Cass, 7739/2007, id., Rep., 2007, voce Contumacia civile, n. 4
Cass, 15661/2005, cit.
***
La data certa del credito nell’accertamento del passivo: «della corte il fin è la meraviglia»
I.- Le decisioni in epigrafe, come segnalato nella nota redazionale che precede, affermano che la data
certa del credito è un elemento della fattispecie acquisitiva del diritto al concorso nei giudizi di
verificazione dello stato passivo nelle procedure concorsuali e negano che la mancanza della data certa
sia un’eccezione in senso stretto. Ne consegue che la sussistenza della data certa è un fatto che deve
essere allegato e provato dal creditore e che la mancanza di esso può essere rilevata d’ufficio dal giudice,
indipendentemente dal comportamento del curatore.
L’alternativa considerata dalla Corte consiste nella qualificazione della data certa come fatto costitutivo
o come eccezione in senso stretto.
La Corte non ha preso in considerazione la possibilità che la mancanza della data certa possa essere
un’eccezione in senso lato, rilevabile d’ufficio dal giudice al pari della mancanza o della insufficienza dei
fatti costitutivi, come ritenuto invece dalla prevalente giurisprudenza, sopra indicata: Cass., 24
novembre 2009, n. 24680; 23 febbraio 2006, n. 4008; 12 gennaio 2006, n. 421, ibid., n. 69; 27 luglio 2005
n. 15661, citt.
II.- Le conseguenze pratiche non sono di poco momento.
La qualificazione della mancanza della data certa come eccezione in senso stretto, rilevabile solo ad
istanza di parte, come pure segnalato nella nota redazionale che precede, non era stata affermata in
riferimento all’accertamento del passivo, ma all’azione revocatoria da Cass., 2 settembre 2004, n. 17691,
cit. Questa soluzione, tuttavia, contrasta con il principio, ripetutamente affermato dalla stessa Corte, per
il quale la regola generale è nel senso che le eccezioni sono rilevabili ex officio, mentre sono rilevabili solo
ad istanza di parte soltanto quelle che una espressa disposizione di legge definisce tali e che, comunque,
implicano un potere di disposizione. Essa affiderebbe esclusivamente al curatore il potere di escludere,
nell’ambito della fase sommaria, i crediti privi di data certa e, forse, imporrebbe agli altri creditori
l’onere di impugnare lo stato passivo al fine di escludere i crediti privi di data certa, mentre il giudice
delegato dovrebbe assistere inerme. Al curatore, che non abbia tempestivamente proposto l’eccezione,
incorrendo nella relativa decadenza, infine, potrebbe essere imputata la responsabilità per la sua
negligenza.
Esclusa tale possibilità dagli esiti aberranti, palesemente in contrasto con i principii, e, peraltro, mai
affermata dalla giurisprudenza, la soluzione accolta dai provvedimenti in epigrafe impone al creditore di
allegare la certezza della data tra i fatti costitutivi del credito; qualora non lo faccia con la domanda di
insinuazione, non potrebbe integrarla né nell’ambito del procedimento ex art. 93 l.f., né nell’eventuale
giudizio di opposizione ex artt. 98 e 99 l.f., perché, secondo questa ricostruzione, la data certa sarebbe
un elemento essenziale della fattispecie acquisitiva del diritto al concorso: ammettere la allegazione
successiva significherebbe consentire che con l’opposizione si faccia valere un diritto diverso da quello
del quale si è chiesta l’ammissione.
La soluzione sulla quale si era acquietata la giurisprudenza prima delle pronunce in epigrafe, invece,
consente al creditore di proporre la domanda di insinuazione al passivo delle procedure concorsuali
anche senza allegare la certezza della data; attribuisce al curatore la facoltà di proporre la relativa
eccezione indipendentemente dalle preclusioni operanti per le eccezioni in senso stretto e al giudice
delegato il potere di rilevare ex officio la mancanza della data certa anche all’udienza per l’approvazione
dello stato passivo; consente al creditore di integrare la domanda vuoi nel procedimento ex art. 93 l.f.,
vuoi nel ricorso in opposizione ex artt. 98 e 99 l.f. Il rilievo ufficioso, ai sensi del novellato art. 101
c.p.c., peraltro, impone di provocare il contraddittorio sulla questione, consentendo alle parti di
esercitare i poteri e le facoltà ad esso conseguenti (sul punto, v. G. COSTANTINO, Questioni processuali tra
poteri del giudice e facoltà delle parti, in Riv. dir. proc., 2010, 1012).
II.- Adducere inconvenientes non est argomentum.
Sennonché la soluzione accolta nei provvedimenti in epigrafe, oltre alle conseguenze pratiche appena
segnalate, ha anche implicazioni di non secondario spessore teorico, delle quali si dà anche conto nella
nota redazionale che precede: cfr. M. FABIANI, Spunti di riflessione sull’oggetto del processo di accertamento del
passivo, cit.; nonché G. COSTANTINO, L’accertamento del passivo nella procedura concorsuali, cit.; nonché ID.
Commento agli artt. 98 e 99 l.f., in Commentario della riforma della legge fallimentare, a cura di M. Sandulli, A.
Nigro e V. Santoro2, Torino, 2010, II, 1250.
Prima di richiamare i problemi inerenti l’oggetto dell’accertamento del passivo nelle procedure
concorsuali, tuttavia, occorre mettere in evidenza che la contrapposizione tra la qualificazione della data
certa come fatto costitutivo e come eccezione in senso stretto, utilizzata dai provvedimenti in epigrafe,
è scorretta e fuorviante.
Essa prescinde dalla alternativa tra la qualificazione della data certa come eccezione in senso lato,
recepita dalla prevalente, se non unanime, giurisprudenza, e come eccezione in senso stretto, rifiutata,
se non ignorata dalla medesima; considera il rilievo della mancanza della data certa come una mera
difesa: come la contestazione della sussistenza di un fatto costitutivo, che deve essere necessariamente
indicato nell’atto introduttivo.
Sennonché, l’obiettivo di sottrarre la mancanza della data certa del credito del quale si chiede
l’ammissione al passivo delle procedure concorsuali alle preclusioni previste per le eccezione rilevabili
soltanto ad istanza di parte e di consentire il rilievo d’ufficio era stato già conseguito pacificamente dalla
giurisprudenza.
La mancanza della data certa del credito del quale si chiede l’ammissione al passivo nelle procedure
concorsuali non è un fatto la cui rilevanza è subordinata alla manifestazione di volontà del curatore: in
primo luogo, manca, ai sensi dell’art. 112 c.p.c. e secondo l’insegnamento di Cass., ss.uu., 3 febbraio
1998, n. 1099 (in Foro it., 1998, I, 764), una espressa previsione legale in tal senso; in secondo luogo,
non si tratta di una materia rimessa alla disponibilità delle parti. Nel sistema precedente la riforma del
fallimento, le domande di ammissione al passivo erano esaminate dal giudice delegato, con l’assistenza
del curatore; oggi, sono esaminate da quest’ultimo, che presenta un «progetto» destinato ad essere
«approvato» dal giudice delegato; in ogni caso, lo stato passivo costituisce il frutto della collaborazione
del curatore e del giudice delegato, cosicché non potrebbe ammettersi che quest’ultimo sia privo di
poteri di valutazione in assenza di rilievi del curatore.
Per queste ragioni, l’alternativa posta dalle decisioni in esame è mal posta.
Non si tratta, infatti, di stabilire se la mancanza della data certa del credito sia, o no, rilevabile soltanto
ad istanza di parte. Appare ragionevole ritenere che essa sia in ogni caso rilevabile d’ufficio.
III.- Occorre, invece, verificare se, con il rilievo di essa, si contesti la sussistenza di un fatto costitutivo
e sia, quindi, una mera difesa ovvero se si deduca un fatto impeditivo e, quindi, si proponga
un’eccezione.
In questi termini, il problema implica l’annosa e complessa questione relativa alla distinzione tra mere
difese ed eccezioni con le quali si deducono fatti impeditivi, ovvero a quella tra questi ultimi ed i fatti
costitutivi.
In generale, proporre un’eccezione implica l’allegazione di un fatto estintivo, modificativo o impeditivo
e dichiarare di volersene avvalere; la distinzione tra eccezioni rilevabili d’ufficio ed eccezioni rilevabili ad
istanza di parte si fonda appunto sulla distinzione tra fatti estintivi, modificativi o impeditivi
immediatamente efficaci e fatti la cui efficacia distruttiva è subordinata ad una espressa manifestazione
di volontà della parte che vi abbia interesse.
In relazione a questo primo profilo, appare ragionevole ritenere che il rilievo d’ufficio di un’eccezione
presupponga la rituale allegazione del fatto e sostituisca soltanto la manifestazione di volontà della parte
interessata: orientano verso questa interpretazione, oltre al generale divieto, per il giudice, di acquisire e
di conoscere fatti non allegati dalle parti, le circostanze, in primo luogo, che l’esercizio dei poteri di cui
all’art. 183, co. 4° (già 3°), c.p.c. è limitato ai «fatti allegati», in secondo luogo, che il fatto nuovo non
potrebbe comunque essere provato dopo che siano maturate le preclusioni istruttorie e, quindi, al
momento della decisione o in appello, in terzo luogo, nel contesto normativo successivo al 4 luglio
2009, che, ai sensi dell’art. 115, co. 1°, i fatti, compresi quelli costitutivi, debbono essere
specificatamente contestati ed appare ragionevole ritenere che debba avvenire prima che siano ammessi
i mezzi di prova: si rinvia per più ampi sviluppi e per indicazioni a G. COSTANTINO, Il processo
commerciale, Commento agli artt. 1 – 33 d. leg. 17 gennaio 2003, n. 5, diretto da F. d’Alessandro, Padova, 2009,
spec. § 18 e § 32. Questa soluzione, tuttavia, non riscuote il generale consenso.
Si riduce, invece, ad una mera constatazione la distinzione, richiamata anche nei provvedimenti in
epigrafe, tra eccezioni in senso lato e in senso stretto, fondata sulla differenza tra fatti estintivi,
modificativi o impeditivi automaticamente distruttivi e fatti estintivi, modificativi o impeditivi la cui
efficacia è subordinata alla volontà della parte: «l’eccezione in senso stretto consiste nella allegazione di
fatti, la rilevanza dei quali nel processo implica l’espressa attribuzione di un potere ad impugnandum jus»
(così Cass., ss.uu., 3 febbraio 1998, n. 1099, cit.). In relazione a questo secondo profilo, l’applicazione in
concreto del criterio generale non è, tuttavia, sempre pacifica.
Nell’ambito delle eccezioni, rilevabili d’ufficio o ad istanza di parte, la distinzione tra fatti estintivi, fatti
modificativi e fatti costitutivi è netta: i primi sono comunque al di fuori della fattispecie acquisitiva del
diritto. Il pagamento, la decadenza, la prescrizione, la compensazione, la rinuncia, la transazione sono
fatti esterni alla fattispecie e ne demoliscono gli effetti. I fatti impeditivi, invece, distruggono la
fattispecie acquisitiva dall’interno. I primi sono come un pac-man che mangia i fatti costitutivi; i secondi
sono come un virus che ne corrode l’efficacia dall’interno.
A ben vedere, non si tratta di stabilire quando il fatto può ritualmente entrare nel processo ovvero se il
rilievo d’ufficio implichi non solo la facoltà delle parti di trarre le conseguenze giuridiche dei fatti
ritualmente acquisiti al processo, ma anche la possibilità della allegazione tardiva.
Né si tratta di individuare le disposizioni che escludono il rilievo d’ufficio ovvero di stabilire se
l’eccezione rientri nella disponibilità delle parti.
Si tratta, invece, di ricostruire la fattispecie e di individuare gli elementi della fattispecie acquisitiva del
diritto, che debbono essere indicati nella domanda, e soltanto in essa, ed eventualmente provati.
IV.- Questo terzo profilo è l’unico che avrebbe dovuto essere preso in considerazione dalle decisioni in
epigrafe.
La proposizione di un’eccezione con la quale si deduca un fatto impeditivo può implicare la allegazione
di un fatto autonomo, come, ad esempio,
in materia di diritti della persona,
-­‐ la tempestiva presentazione della richiesta del permesso di soggiorno ovvero le cause di forza
maggiore che ne hanno impedito la presentazione rispetto alla espulsione dello straniero: Cass. 17
marzo 2004, n. 5394, in Foro it., Rep. 2004, voce Straniero, n. 294;
-­‐ fatti impeditivi «proporzionati» rispetto al diritto al riconoscimento del figlio naturale: Cass. 29
dicembre 1994, n. 11263, id., Rep. 1994, voce Filiazione, n. 37; 16 giugno 1990, n. 6093, id., Rep.
1990, voce cit., n. 38;
in tema di diritti reali,
-­‐ l’esistenza di altri passaggi, più comodi ed agevoli, rispetto al diritto alla costituzione di servitù
coattiva di passaggio sul fondo altrui: Cass. 22 giugno 2004, n. 11592, id., Rep. 2004, voce Servitù, n.
37;
-­‐ la tolleranza del dominus rispetto alla reintegra nel possesso: Trib. Torino, 14 dicembre 2005, id.,
Rep. 2006, voce Possesso, n. 16;
in materia di obbligazioni e contratti,
-­‐ il mancato pagamento del premio in funzione dell’inefficacia della fidejussione: Cass. 29 gennaio
2010, n. 2038, id., Mass., 94;
-­‐ allo stesso fine, la violazione del dovere di comportarsi con correttezza e buona fede ex art. 1175 e
1375 c.c.: Cass. 18 marzo 2005, n. 5974, id., Rep. 2005, voce Cassazione civile, n. 93; 23 marzo 2001,
n. 4229, id., Rep. 2002, voce Fidejussione e mandato di credito, n. 55;
-­‐ la difformità ed i vizi dell’opera rispetto al credito dell’appaltatore: Cass. 19 gennaio 1999, n. 446 id.,
Rep. 1999, voce Appello civile, n. 70;
-­‐ il deterioramento della cosa utilizzata in modo conforme al contratto rispetto al diritto al
risarcimento del comodante: Cass. 18 febbraio 2010, n. 3900, id., Mass., 2010, 169; 16 settembre
2000, n. 12280, id., Rep. 2000, voce Comodato, n. 6;
-­‐ l’esistenza di una causa non imputabile e la mancanza di alternative rispetto al diritto al risarcimento
per la cancellazione di una crociera turistica: Trib. Torino, 20 luglio 2006, id., Rep. 2007, voce
Turismo, n. 53; Trib. Genova, 19 febbraio 2007, ibidem, n. 57;
-­‐
la limitazione dell’obbligazione indennitaria al massimale nella responsabilità civile automobilistica:
Cass., 12 maggio 1993, n. 5416, id., Rep. 1993, voce Assicurazione (contratto), n. 162; 23 gennaio 1987,
n. 646, id., Rep. 1987, voce cit., n. 125;
in materia di società,
-­‐ l’invalidità o l’inefficacia del recesso rispetto alla liquidazione della quota sociale: Cass. 15 gennaio
2009, n. 816, id., 2010, 215;
-­‐ l’iscrizione della cessione nel registro delle imprese in relazione alla responsabilità del socio cedente:
Cass. 1° febbraio 2006, n. 2015, id., Rep. 2006, voce Società, n. 632;
in tema di responsabilità civile,
-­‐ l’occupazione della carreggiata da parte del pedone investito rispetto alla responsabilità esclusiva del
conducente: Cass. 28 novembre 2007, n. 24745, id., Rep. 2008, voce Circolazione stradale, n. 263;
-­‐ l’affidamento della custodia del minore danneggiante al genitore del minore danneggiato: Cass. 20
gennaio 2005, n. 1148, id., Rep. 2005, voce Responsabilità civile, n. 329;
-­‐ il «vincolo di giustizia» per gli aderenti ad una federazione sportiva rispetto al diritto al risarcimento
del danno provocato dall’esercizio di attività sportiva, v. Cass. 29 dicembre 2008, n. 29886, id., Rep.
2008, voce Sport, n. 88;
-­‐ l’esistenza di una pronuncia della CEDU sulla ricevibilità del ricorso rispetto al diritto al
risarcimento dei danni da durata irragionevole del processo, mentre la proposizione del ricorso alla
corte europea è considerata un «presupposto processuale per l’esercizio dell’azione»: Cass. 16
agosto 2006, n. 18170, id., Rep. 2006, voce Diritti politici e civili, n. 289;
in tema di rapporti di lavoro,
-­‐ l’esigenza di sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto rispetto al
diritto alla promozione automatica, v. Cass. 1° luglio 2009, n. 15406, id., Rep. 2010, Lavoro (rapporto),
n. 423;
-­‐ il requisito dimensionale dell’azienda rispetto al diritto del lavoratore illegittimamente licenziato alla
reintegra nel posto di lavoro: Trib. Milano, 23 febbraio 2007, id., Rep. 2007, Lavoro (rapporto), n. 405;
Cass., ss.uu., 10 gennaio 2006, n. 141, id., 2006, I, 704, la cui motivazione costituisce una pietra
miliare ed un riferimento imprescindibile sui criterii discretivi tra fatti costitutivi e fatti impeditivi
non solo in materia di lavoro;
-­‐ la cessazione dell’attività rispetto al diritto al risarcimento conseguente al licenziamento illegittimo:
Cass., 19 luglio 2006, n. 16540, id., Rep. 2006, voce Cosa giudicata civile, n. 38;
-­‐ la discontinuità del rapporto di lavoro rispetto al diritto alla conversione di più contratti di lavoro a
termine in un unico contratto a tempo indeterminato: Cass., 14 febbraio 2006, n. 3215, id., Rep.
2006, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 121; 20 gennaio 2000, n. 604, id., Rep. 2000, voce cit.,
n. 142;
in materia previdenziale,
-­‐ la stabilità dell’impiego rispetto all’obbligo di assicurazione contro la disoccupazione, v. Cass. 5
luglio 2003, n. 10632, id., Rep. 2004, Previdenza sociale, n. 753;
-­‐ l’operatività delle cause di sospensione degli obblighi di assunzione degli invalidi avviati al lavoro:
Cass. 9 novembre 2001, n. 13924, id., Rep. 2001, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 132;
-­‐ le «oggettive incertezze connesse a contrastanti orientamenti giurisprudenziali», indicate da
particolari disposizioni legislative, rispetto al diritto alle agevolazioni, v. Cass. 14 gennaio 2002, n.
331, id., Rep. 2004, Previdenza sociale, n. 384;
in materia tributaria,
-­‐ la mancata traslazione del tributo rispetto al diritto al rimborso dei diritti doganali, v. Cass. 16
maggio 2007, n. 11224, id., Rep. 2008, voce Dogana, n. 52; 4 febbraio 2004, n. 2089, id., Rep. 2004,
voce cit., n. 51; 19 ottobre 2001, n. 12787, ibidem, n. 59;
La proposizione di un’eccezione con la quale si deduca un fatto impeditivo può anche consistere, come
avviene in riferimento alla prescrizione, tradizionalmente qualificata come fatto estintivo, nel rilievo
delle conseguenze di un fatto, o, più correttamente, della mancanza di un fatto comunque acquisito agli
atti del processo, come, ad esempio,
-­‐
la risoluzione del contratto di assicurazione per il decorso del termine semestrale dalla scadenza del
premio rispetto al diritto al pagamento delle rate future: Cass. 12 gennaio 2007, n. 494, id., Rep.
2008, voce Assicurazione (contratto), n. 158;
-­‐ l’esercizio dell’azione di risoluzione rispetto al diritto alla riduzione del prezzo, v. Trib. Salerno, 28
dicembre 2005, id., Rep. 2007, voce Vendita, n. 55;
-­‐ la decadenza del compratore dalla garanzia per vizi: Cass., 18 dicembre 1999, n. 14277, id., Rep.
1999, voce Appello civile, n. 69; 11 agosto 1990, n. 8194, id., Rep. 1990, voce Vendita, n. 65.
La mancanza della data certa del credito del quale si chiede l’ammissione al passivo delle procedure
concorsuali consiste, appunto, in un fatto negativo che non richiede l’adempimento di alcun onere di
allegazione.
V.- Ma non sembra che ciò sia sufficiente ad affermare che la data certa sia un fatto costitutivo del
diritto.
A ben vedere, sarebbe anche irragionevole affermare che l’assicuratore che faccia valere il credito per le
rate di premio a scadere debba allegare la mancata risoluzione del contratto, che il compratore debba
allegare di non aver chiesto la risoluzione ovvero di aver chiesto tempestivamente la garanzia per i vizi
della cosa; ovvero che, in ciascuna delle ipotesi appena indicate a titolo esemplificativo, l’attore debba
allegare e provare i fatti che la giurisprudenza qualifica come impeditivi.
L’ipotesi di scuola riguarda la capacità naturale rispetto ai diritti nascenti da contratto: la domanda
diretta a far valere diritti di questo genere non implica l’allegazione della capacità naturale delle parti al
momento della stipulazione; giustamente non si ritiene necessario che, nella domanda, si affermi che i
contraenti erano capaci, che essi non avevano fatto uso di alcool o di droghe; nell’atto introduttivo,
l’attore può limitarsi ad indicare il contratto quale fatto costitutivo e il convenuto, ai sensi degli artt.
1442, co. 4°, e 428 c.c., potrà dedurre l’incapacità, «anche transitoria», al momento della conclusione del
contratto.
Analogamente non sembra ragionevole imporre al creditore che chiede l’ammissione al passivo delle
procedure concorsuali di allegare che il suo credito ha data certa anteriore all’apertura di queste; il
curatore, il giudice delegato, altri creditori, anche con l’impugnazione dello stato passivo, come era
solita affermare la prevalente giurisprudenza, potranno contestare la sussistenza di tale requisito. Il
creditore, allora, potrà replicare fornendo la prova richiesta, senza soffrire alcun limite nel
procedimento ex art. 93 l.f., ovvero, nell’ambito delle controversie di cui all’art. 98 l.f., esibendola con il
ricorso o con la memoria difensiva, nonché, qualora non lo abbia fatto, chiedendo al tribunale di essere
autorizzato alla produzione di «ulteriori documenti»: in riferimento alla disciplina vigente dal 16 luglio
2006 al 31 dicembre 2007, nel senso che se «il creditore incontra il termine di decadenza per la
produzione di documenti previsto dall’art. 93, che scade prima che egli sia posto in grado di conoscere
le eccezioni sollevate dal curatore, ne deriva che egli deve essere posto in grado di porre in essere quelle
produzioni documentali che tali eccezioni abbiano richiesto. La previsione di una produzione in sede di
udienza di verifica non è espressa ed è da ritenere che sia limitata, come per le prove costituende, dalle
esigenze di speditezza della procedura, con la conseguenza che tale produzione deve essere
necessariamente ammessa in sede di opposizione, con l’atto introduttivo del giudizio»; e che «il potere
riconosciuto al tribunale di autorizzare la produzione di ulteriori documenti va visto negli stessi termini
individuati dalla giurisprudenza di questa corte con riferimento, nel rito del lavoro, all’art. 421 c.p.c.,
vale a dire come strumento affidato al prudente apprezzamento del giudice quando ritenga la prova
indispensabile ai fini della decisione della causa (. . .), fermo altrimenti restando il limite della decadenza
prevista a carico della parte» v., in motivazione, Cass. 11 settembre 2009, n. 19697, id., 2010, I, 463.
Vuoi nel caso in cui si ritenga che l’accertamento del passivo abbia per oggetto «un diritto sostanziale “a
tempo” che si esaurisce nell’ambito del concorso» (così M. FABIANI, op. cit.), vuoi in quello in cui, ai
sensi dell’art. 96, co. 6°, l.f., si ritenga genericamente che sia il diritto al concorso, non appare
ragionevole sostenere che la data certa del credito sia un fatto costitutivo che deve essere allegato dal
creditore con la domanda di insinuazione, senza alcuna possibilità di integrazione né nell’ambito del
procedimento ex art. 93 l.f., né nell’eventuale giudizio di opposizione ex artt. 98 e 99 l.f.
In ogni caso, le eventuali controversie riguardano l’accertamento, con efficacia meramente
endoprocedimentale, dell’esistenza o dell’ammontare dei crediti, dell’esistenza e della collocazione delle
cause di prelazione, nonché dei diritti sui beni acquisiti alla massa, individuati nell’ambito del
procedimento innanzi al giudice delegato ovvero dei procedimenti previsti nella amministrazione
straordinaria e nella liquidazione coatta amministrativa.
Comunque si intenda ricostruire, sul piano sostanziale, la fattispecie acquisitiva di tale diritto, non
sembra che la data certa sia un fatto costitutivo. La circostanza che la data certa del credito sia un
elemento essenziale non basta ad affermare che essa sia un fatto costitutivo del diritto, quale ne sia la
natura; la sua mancanza può essere correttamente qualificata come fatto impeditivo.
V.I.- Le decisioni in epigrafe possono avere effetti dirompenti.
Come l’obiter dictum contenuto in Cass. 9 settembre 2010, n. 19246 (id., 2010, I, ___), in riferimento alla
necessaria costituzione dell’opponente a decreto ingiuntivo nel termine di cinque giorni, e non di dieci,
dall’avvenuta notificazione, ha suscitato la tentazione di definire in rito migliaia di opposizioni, i
provvedimenti che si annotano possono suscitare la tentazione di rigettare tutte le domande di
insinuazione allo stato passivo delle procedure concorsuali nelle quali non sia indicata la certezza della
data.
Appare legittimo chiedersi quale sia l’interesse o il valore tutelato da pronunce di tale specie.
Nell’ambito della verifica dello stato passivo, la soluzione sulla quale si era acquietata la giurisprudenza
appariva idonea al contemperamento dei diversi interessi in gioco.
Pur ammettendo che possa essere considerata prevalente rispetto ai diritti delle parti, in queste e
consimili ipotesi, l’esigenza deflattiva non appare destinata ad essere soddisfatta da decisioni di questo
tipo. Esse suscitano, invece, un vivace contenzioso, realizzando un effetto opposto alla deflazione.
Giovan Battista Marino, quattro secoli addietro scriveva che «E’ del poeta il fin la meraviglia, parlo
dell’eccellente e non del goffo, chi non sa far stupir, vada alla striglia!».
Ma suscitare meraviglia non sembra proprio sia il compito della Corte di cassazione.
GIORGIO COSTANTINO