ppt - Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di

ODCEC Palermo
La responsabilità degli amministratori
di società di capitali: aspetti civilistici
e penali
giovanna cucinella
14 marzo 2013
Diritti degli amministratori
Nelle s.p.a. gli amministratori godono di due diritti:
• quello di percepire un compenso ex art. 2389 c.c. (con
possibilità di deroga a favore della gratuità,
diversamente dai
sindaci);
• quello di agire in assenza di turbative.
Nelle s.r.l. il diritto ad agire in autonomia è affievolito
dall'ampio potere concesso ai soci e dalla massima
libertà di contenuto delle clausole statutarie (art.
2479,comma 1 c.c.)
Doveri degli amministratori
Solo per la valenza pratica che riveste nell'ambito
dell'onere della prova, in dottrina si è soliti suddividere
in:
-- obblighi a contenuto generico;
-- obblighi a contenuto specifico.
CASS. 23/03/2004 N. 5718
In tema di responsabilità degli amministratori di
società, occorre distinguere tra obblighi gravanti sugli
amministratori che hanno un contenuto specifico e già
determinato dalla legge o dall'atto costitutivo [...] e
obblighi definiti attraverso il ricorso a clausole generali,
quali l'obbligo di amministrare con diligenza e quello di
amministrare senza conflitto di interessi.
OBBLIGHI
A CONTENUTO
GENERICO



perseguire l'oggetto sociale
agire secondo canoni di diligenza (duty of care)
non agire in conflitto di interessi (duty of loyalty)
Responsabilità degli amministratori
Gli amministratori che violano i propri doveri possono incorrere
in:
 responsabilità civile
 responsabilità penale e amministrativa.
Qualunque sia il modello di amministrazione adottato, gli
amministratori sono solidalmente responsabili per i danni
derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e
dall’atto costitutivo (art. 2392 comma 1 c.c.).
Gli amministratori hanno il dovere di comportarsi con diligenza
professionale.
Che significa che gli amministratori sono inadempienti al loro
dovere di diligenza se effettuano le scelte di gestione con
colpevole improvvisazione, senza soppesare i vantaggi e
svantaggi che l'operazione può presentare per la società (art.
2381 comma 6, dovere o principio dell’agire informato).
Responsabilità civile
Gli amministratori rispondono verso:

la società (per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall’atto
costitutivo, art. 2392 comma 1);

i singoli soci e il terzo (per i danni che sono stati direttamente causati dai loro atti dolosi o
colposi, art. 2394 e 2395 c.c.);

i creditori sociali (per l’inosservanza di conservazione del patrimonio sociale, art. 2394 c.c.);

le minoranze societarie (art. 2393 bis c.c.);

nel corso di procedure concorsuali (art. 2394 bis c.c.).
Gli amministratori sono esonerati dalla responsabilità a due condizioni:

che dimostrino di essere esenti da colpa;

che abbiano comunicato il proprio dissenso in presenza di un atto potenzialmente dannoso
che altri amministratori stavano per compiere
La responsabilità degli amministratori
Introduzione
Art. 2392 c.c.
 gli amministratori sono solidalmente responsabili dei danni
causati alla società, ai creditori e ai terzi dalla violazione dei
loro obblighi, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del
comitato esecutivo o di funzioni in concreto proprie di uno o
più amministratori.
 in ogni caso gli amministratori sono solidalmente
responsabili se, essendo a conoscenza di fatti
pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per
impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le
conseguenza dannose.
 la responsabilità per gli atti o le omissioni degli
amministratori non si estende quello tra essi che, essendo
immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo
dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del
consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al
Presidente del Collegio Sindacale
La responsabilità degli amministratori Introduzione

La Riforma del 2003 ha preso atto della sostanziale
diversità tra amministratore delegato e amministratori
non esecutivi: solo il primo è a capo della struttura,
lavora a tempo pieno ed è in grado di conoscere i fatti
e le criticità gestionali. Ben diversa è invece la
posizioni degli amministratori non esecutivi.
 La circostanza che la Riforma preveda doveri degli
organi delegati nettamente diversi rispetto a quelli dei
consiglieri senza delega, si riflette direttamente sulle
rispettive responsabilità.
 Il legislatore ha quindi precisato meglio rispetto al
passato la diversa funzione dei singoli amministratori,
così da consentire una più efficace distinzione anche
sul piano delle responsabilità.
Dovere di diligenza
In merito alla diligenza, la legge impone agli
amministratori di agire con la diligenza richiesta dalla
natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze
(art. 2392, comma 1, primo periodo, c.c.).
Per determinare la diligenza dovuta si dovranno
considerare la dimensione e la tipologia dell’impresa e
le qualità individuali dell’amministratore.
L’amministratore potrà incorrere in responsabilità solo
laddove faccia determinate scelte di gestione con
colpevole improvvisazione, senza cioè informarsi e
considerare i possibili vantaggi e svantaggi che
l’operazione può presentare per la società.
Dovere di diligenza



La decisione deve essere assunta in condizioni di
completa informazione e quindi deve essere il frutto di
un sistema organizzativo che consenta l’assunzione di
informazioni in maniera corretta.
Questa scelta legislativa ha una ricaduta immediata
sulla responsabilità degli amministratori: il rispetto
diligente di un’adeguata procedura è condizione
necessaria per l’applicazione della Business
Judgement Rule.
Limiti: la scelta e il livello di adeguatezza delle
procedure decisionali interne sono essi stessi in parte
il risultato di una decisione discrezionale. Nel creare la
procedura gli amministratori devono valutare i costi
che essa comporta a fronte degli obiettivi di
correttezza gestionale

Il regime di responsabilità quindi cambia a seconda che il danno sia stato
posto in essere nell’ambito di competenze delegate o non delegate:
Per le competenze non delegate o non delegabili rispondono in via
solidale tutti gli
amministratori salvo che abbiano fatto annotare senza ritardo il loro
dissenso.
Per le competenze delegate, invece, rispondono gli amministratori
delegati che hanno compiuto l’atto dannoso. Tuttavia, rispondono altresì
in solido gli amministratori non delegati se, essendo a conoscenza di fatti
pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il
compimento o attuarne le conseguenze dannose.
 A tale fine, si ricorda che gli amministratori sono tenuti ad agire in modo
informato e ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che
in consiglio siano fornite informazioni. Gli amministratori non delegati,
pertanto, anche in relazione alle materie di competenza degli organi
delegati, rispondono quando la loro mancata informazione è
colpevole e quando non esercitano i poteri di reazione ad essi
assegnati.
Responsabilità nei confronti della società
(contrattuale)
DELEGA DI
FUNZIONI
Articolo 2392 c.c. Responsabilità verso la società.
[I]. Gli amministratori devono adempiere i doveri ad
essi imposti dalla legge e dallo statuto con la
diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle
loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente
responsabili verso la società dei danni derivanti
dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di
attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni
in concreto attribuite ad uno o più amministratori.
[II]. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto
disposto dal
comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente
responsabili se, essendo a conoscenza di fatti
pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per
impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le
conseguenze dannose.
[III]. La responsabilità per gli atti o le omissioni degli
amministratori non si estende a quello tra essi che,
essendo
immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il
suo
dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni
del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al
presidente del Presidente del Collegio Sindacale
Responsabilità diretta dei delegati e
indiretta del CdA
Il legislatore ha sostituito l’obbligo di vigilanza sul
generale andamento della gestione con un sistema
procedimentale di flussi informativi dagli organi
delegati al consiglio e di speculari compiti
valutativi da parte di quest’ultimo.
 Il perno della disciplina si trova nell’incontro tra
l’obbligo di intervento e l’obbligo di agire in
modo informato.
 L’amministratore non esecutivo sarà responsabile
laddove non è intervenuto a fronte di un atto
pregiudizievole dell’amministratore delegato.
 L’amministratore non esecutivo potrà andare
esente da responsabilità solo se dimostra che la
sua mancata informazione è incolpevole.

Responsabilità diretta dei delegati e
indiretta del CdA




Nell’ipotesi in cui l’amministrazione si svolga in regime
di delega (che deve essere consentita dai soci, perché
altrimenti non deresponsabilizza il consiglio), la
responsabilità solidale degli amministratori senza delega
sussiste in conclusione solo:
per le materie non delegate o non delegabili;
per le materie che, anche se delegate, siano state portate
all’esame del consiglio;
per i fatti commessi dagli stessi amministratori senza
deleghe;
per ipotesi in cui essi «essendo a conoscenza di fatti
pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per
impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le
conseguenze dannose» (art. 2392 c.c., secondo comma).
Distinzione delle
responsabilità
attribuzioni non
delegabili (art. 2381,
comma 4, c.c.)
Deleghe atipiche
Decisioni avocate dal
CdA
Attribuzioni concorrenti
(art.2381, comma 3, c.c.
es. direttive del CDA)
Attribuzioni
integralmente delegate
RESPONSABILITA’
SOLIDALE
CON IL CDA
CULPA IN VIGILANDO
RESPONSABILITA’ DEI
DELEGATI +CULPA IN
VIGILANDO
Discrezionalità e limiti
La responsabilità degli amministratori deriva
solo ed esclusivamente dall ’ inadempimento e
dalla violazione di obblighi e non dal risultato
effettivamente ottenuto dall’assunzione di
determinate decisioni.
Sugli amministratori infatti gravano:
Obblighi generali:
o il dovere di perseguire l’interesse sociale;
o il divieto di agire in confitto di interessi (art.
2391 c.c.);
o il dovere di agire con diligenza (art. 2392 c.c.).
Discrezionalità e limiti
o
o
o
o
Obblighi specifici posti dalla legge e dallo statuto:
La legge non prevede un elenco tassativo di tutti gli obblighi specifici che
incombono sugli amministratori. Dottrina e giurisprudenza hanno
individuato alcune fattispecie, la cui violazione è causa di responsabilità
degli amministratori:
la violazione dell’obbligo di convocare senza indugio l’assemblea in
caso di perdite (artt. 2446 e 2447 c.c.);
la violazione dell’obbligo di accertare senza indugio, di iscrivere il
verificarsi della causa di scioglimento e di limitare la gestione alla
conservazione del patrimonio (artt. 2485 e 2486, c.c;
la mancata o non corretta redazione del bilancio di esercizio, o le
violazioni in materia contabile;
le violazioni di leggi fiscali, previdenziali, penali e di altri specifici
obblighi.
Azione sociale di responsabilità
nelle S.P.A
Art.2393 c.c.
[I]. L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione
dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione.
[II]. La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in
occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da
trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio.
[III]. L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio
sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.
[IV]. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla
carica.
[V]. La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori
contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale
sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori.
[VI]. La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la
rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e
purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del
capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un
ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio
dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis.
Amministratore di fatto
Definizione giurisprudenziale
1°orientamento formale
(risalente):
necessaria investitura quale
amministratore anche se irregolare
(es. mancata pubblicazione e/o
invalidità delibera).
2°orientamento liberale
(recente):
Non necessaria investitura
formale ma indispensabile
valutazione in concreto
dell’attività e dei poteri esercitati.
Responsabilità artt. 2392, 2393
c.c. 146 L.F
Art. 146 L.F.
Amministratori, direttori generali, componenti degli organi di controllo,
liquidatori e soci di società a responsabilità limitata.
[I]. Gli amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli
obblighi imposti al fallito dall'articolo 49. Essi devono essere sentiti in
tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il fallito.
[II]. Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice
delegato, sentito il comitato dei creditori:
a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli
organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori;
b) l'azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità
limitata nei casi previsti dall’art. 2476, comma settimo, del codice civile.
FALLIMENTO SOCIETA’: RESPONSABILITA’ AMMINISTRATORE DI
FATTO VERSO SOCIETA’
Interessi degli amministratori
Art. 2391 c.c.
 L’amministratore che in una data operazione abbia un qualche
interesse (per conto proprio o di terzi) deve darne notizia agli altri
amministratori e al collegio sindacale, precisandone la natura, i
termini, l’origine e la portata.
 L’amministratore delegato deve investire l’organo collegiale;
l’amministratore unico deve darne notizia anche alla prima
assemblea utile.
 La deliberazione del consiglio di amministrazione deve
adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la
società dell’operazione.
 Il provvedimento di Banca d’Italia del marzo 2008 estende la
disciplina del conflitto di interessi anche ai componenti del
consiglio di sorveglianza al quale è attribuita la funzione di
alta amministrazione.
 Ruolo degli amministratori non esecutivi/ indipendenti nel
monitoraggio dei conflitti di interesse
Azione del singolo socio o del
terzo
Ciascun socio, indipendentemente dal valore
della sua partecipazione, può promuovere
un’azione sociale di responsabilità contro gli
amministratori che, nella gestione della società
e in violazione dei loro doveri, hanno
provocato un danno al patrimonio sociale.
L’azione di responsabilità può essere anche
proposta direttamente dalla società e da un
terzo. Quando è direttamente la società ad
effettuare un’azione di responsabilità verso
l’amministratore si ritiene necessaria una
decisione dei soci adottata a maggioranza
prevista dalla legge o dallo statuto.
Responsabilità civile
Con l’azione di responsabilità l’amministratore viene
chiamato a rispondere con il suo patrimonio per il
risarcimento dei danni provocati.
L’azione si prescrive in 5 anni. Tale azione è di
competenza del Tribunale.
L’azione di responsabilità può essere oggetto di
rinuncia o transazione da parte del proponente.
Tuttavia, la rinuncia da parte della società richiede che
la stessa venga deliberata a maggioranza dai soci e
non preclude che il socio o il terzo possano procedere
autonomamente per il risarcimento del danno subito e
viceversa
Potenziali atti illeciti
A titolo esemplificativo, possono essere considerati atti illeciti
potenzialmente oggetto di azione di responsabilità:
 predisposizione di documenti societari con dichiarazioni non
veritiere : verso il socio;
 predisposizione di bilanci artefatti :
verso i terzi;
 condotta precontrattuale che induce il terzo a stipulare un contratto
rivelato di seguito dannoso: verso i terzi;
 violazione delle norme sulla redazione del bilancio se ciò comporta la
rappresentazione non veritiera della situazione economico e patrimoniale
della società:verso il socio e i terzi.
L’approvazione del bilancio da parte dei soci non implica la liberazione
degli amministratori e dell’organo di controllo, ove presente, per le
responsabilità incorse nella gestione sociale.
Responsabilità penale e
amministrativa


Gli amministratori possono rispondono anche in sede
penale delle loro azioni o omissioni.
La responsabilità penale è sempre dell’amministratore
e mai della società, la quale però può incorrere in
responsabilità amministrativa per alcuni specifici reati
commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da
persone che ricoprono al interno determinate funzioni
di rappresentanza, di amministrazione o direzione .
I reati dell’amministratore possono essere disciplinati:
dal codice civile;
da leggi speciali.
Responsabilità penale e
amministrativa (segue)
A titolo esemplificativo, i reati previsti dal codice civile sono:
- false comunicazioni sociali (esposizione nel bilancio di fatti
materialmente non rispondenti al vero, omissione di informazioni
la cui comunicazione è imposta dalla legge);
- impedito controllo (omissione di documenti o atti che impediscono
od ostacolano lo svolgimento dell’attività di controllo dei soci o
dei revisori);
I reati invece previsti da leggi speciali possono essere:
 reati concorsuali (che emergono nel corso di procedure
concorsuali es. bancarotta),
 reati che emergono da violazioni di norme tributarie, sulla
sicurezza dei lavoratori, sull’ambiente, sul diritto d’autore etc.
Responsabilità penale e
amministrativa (segue)



Gli amministratori e in alcuni casi direttamente la società sono
sottoposti anche a responsabilità amministrativa con irrogazione
delle relative sanzioni.
Alcuni fattispecie possono essere:
omessa esecuzione di denunce, comunicazioni o depositi presso
il registro delle imprese;
omessa convocazione dell’assemblea nei casi previsti dalla legge
e dall’atto costitutivo;
tardivo comunicazione al registro imprese delle variazioni del libro
soci (cessione quote etc).
In questi casi la sanzione colpisce i soggetti che per legge sono
obbligati ad eseguire tali incombenza, quindi gli amministratori.
Sono sanzioni amministrative anche quelle relative a violazioni
tributarie. Tali sanzioni sono poste a carico direttamente della
società
Responsabilità degli
amministratori nelle S.R.L.
Articolo 2476
[I]. Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza
dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per l'amministrazione della società. Tuttavia la
responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che
l'atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del proprio dissenso.
[II]. I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo
svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i
documenti relativi all'amministrazione.
[III]. L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale può altresì
chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di
revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione
di apposita cauzione.
[IV]. In caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo diritto di regresso nei confronti degli
amministratori, rimborsa agli attori le spese di giudizio e quelle da essi sostenute per l'accertamento dei fatti.
[V]. Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'azione di responsabilità contro gli amministratori può
essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, purché vi consenta una maggioranza dei soci
rappresentante almeno i due terzi del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che
rappresentano almeno il decimo del capitale sociale.
[VI]. Le disposizioni dei precedenti commi non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni spettante al
singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori.
[VII]. Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che
hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.
[VIII]. L'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli amministratori e dei
sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale.