Sistema delle fonti(XVI-XVIIIs.) - Sezione di Storia del diritto

Il sistema delle fonti (XVI-XVIII)
Diritti locali e diritto comune
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Il sistema delle fonti dell’età moderna si snoda
tendenzialmente su tre livelli
Legislazione regia
Diritto statutario o consuetudinario
Diritto comune come diritto sussidiario, con ruolo
incontrastato, sebbene eroso, fino alla fine dell’ancien
régime
Cresce l’incidenza della legislazione regia, a danno del
diritto statutario o consuetudinario e del diritto comune
Ambiguità del concetto di diritto comune
Legge regia ora considerata diritto speciale ora diritto
comune, norma territoriale estesa a tutto lo Stato
(Gabriele Verri)
Ruolo importante delle supreme magistrature: le
decisioni hanno l’efficacia di un ‘precedente’ di fatto; le
magistrature inferiori tendenzialmente le osservano, con
effetto di uniformità giurisdizionale nello Stato
Italia
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V. supra
Unica eccezione significativa: la
Repubblica di Venezia, che non include nel
sistema ufficiale delle fonti il diritto
comune potenziando l’arbitrio del
magistrato (Avogaria e Quarantia)
Francia
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Distinzione tra pays de droit écrit e pays de droit
coutumier, autorizzati da Filippo il Bello (1312) ad
usare il diritto romano come consuetudine
Vicende del processo di redazione delle coutumes:
formazione del droit commun coutumier
Ordonnances secentesche e settecentesche (v.
supra)
Germania
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Istituzione del Tribunale federale,
Reichskammergericht (1495): obbligo di giudicare
secondo il diritto comune (v. supra), ma anche
secondo le consuetudini tedesche, tuttavia di prova
difficile
Adeguamento delle Corti inferiori alle decisioni in
ultima istanza
Regolamento del notariato (1512): richiama il diritto
comune
Carolina (1532): diritto penale, ordinato, richiama il
diritto comune
Recezione del diritto romano nella forma dell’usus
modernus pandectarum (v. supra)
Crisi del diritto comune
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Crisi del sistema:
Compresenza di fonti concorrenti, controverse e
farraginose
Latitudine dei poteri assegnati al giudice
Latitudine dell’attività interpretativa, sempre più
criticata dall’ideologia antigiurisprudenziale
Punti di approdo: riforme asburgiche e
rivoluzione francese fino ai codici, nel loro
contenuto antigiurisprudenziale
Certezza del diritto = legge dello Stato
(positivismo giuridico e legislativo)
Diritto patrio
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Categoria ‘convenzionale’ per indicare all’interno
di ciascun ordinamento l’insieme delle fonti
contemporaneamente vigenti e diversificate per
ciascuno Stato (es.: diritto piemontese, diritto
toscano, diritto lombardo ecc.)
In Germania Heinecke scrive gli Elementa iuris
germanici (1746)
In Olanda Vinnen scrive le Istituzioni (In quatuor
libros Institutionum commentarius)giustinianee
rimodellate con esemplificazioni tratte dalla
prassi locale
Riforme universitarie
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Anche l’insegnamento del diritto si adegua a queste
trasformazioni tra Sei e Settecento: si istituiscono
nuove discipline come quella dello ius hodiernum
(nell’area tedesca, olandese e svedese)
Nella seconda metà del Settecento si realizzano in
Italia riforme incisive, che rappresentano i nuovi
orientamenti culturali e si discostano dal modello
bolognese: si istituiscono nuove discipline (diritto
patrio, diritto naturale pubblico, con opere dedicate ai
singoli diritti nazionali
Riforme a Pavia: 1771-1773 e anni seguenti
Riforme a Modena
Riforme a Padova
Crisi del diritto comune e diritto patrio
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Ludovico Antonio Muratori, autore de I difetti
della giurisprudenza (1742): giudizio critico sulla
giurisprudenza del tempo, della quale individua
difetti intrinseci (ineliminabili come l’’impossibile’
chiarezza delle norme e previsione di ogni caso )
ed estrinseci (eliminabili, come la selva di fonti e
di opinioni, arbitrium)
Rimedio: intervento ‘parziale’ del legislatore
Critiche rivolte dall’ambiente forense: Un
esempio ne è Francesco Rapolla, fiducioso
invece nel ruolo benefico della dottrina