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Fattispecie speciali
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4. L’incidente probatorio richiesto nell’ambito di investigazioni
difensive
Per acquisire notizie, il difensore può conferire con le persone
in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa, escutendole anche a sommarie informazioni da documentare
secondo le modalità previste dall’art. 391-ter c.p.p.
Il soggetto da escutere ha facoltà di non rispondere e quindi di
non rendere alcuna dichiarazione al difensore. In tal caso quest’ultimo può sollecitare il P.M., ai sensi del comma 10 dell’art. 391bis, a disporre l’audizione della persona che si è avvalsa della facoltà di cui alla lett. d) del comma 3 dell’art. 391-bis c.p.p.
Il difensore, in alternativa all’audizione di cui al comma 10,
può chiedere
Normativa
«che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza o all’esame della persona che abbia esercitato la facoltà di cui alla lett. d) del comma
3, anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 392, comma 1»
art. 391-bis, comma 11, c.p.p.
La norma introduce una figura di incidente probatorio speciale ed atipico, suscettibile di essere richiesto, da parte del difensore, fuori dei casi previsti dall’art. 392 c.p.p. Dunque, nella fattispecie particolare contemplata dal comma 11, è data facoltà al difensore di attivare l’incidente probatorio anche al di fuori delle
ipotesi tassativamente contemplate dall’art. 392 c.p.p.
La disposizione solleva qualche dubbio di legittimità costituzionale, in quanto l’accesso all’incidente probatorio sarebbe consentito al difensore in termini molto più ampi rispetto a quanto
previsto per il P.M. La norma nasce dall’esigenza di salvaguardare
il diritto del difensore al compimento dell’atto istruttorio; tuttavia
tale diritto sarebbe ugualmente tutelato mediante il meccanismo
delineato al comma 10 dell’art. 391-bis, tenuto conto che l’audizione della persona si svolgerebbe alla presenza del difensore che,
per primo, formulerebbe direttamente le domande.
Con riguardo infine alle modalità di presentazione della richie-
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L’incidente probatorio
sta di incidente probatorio, non vi sono ragioni per non ritenere
applicabile l’art. 393 c.p.p., sia pure compatibilmente con la particolare natura dell’istituto in esame. La richiesta deve indicare la
prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l’oggetto e le ragioni della sua rilevanza, nonché le persone nei confronti delle
quali si procede per i fatti oggetto di prova (lett. a), b) dell’art.
393). È evidente che non occorre invece rappresentare le circostanze di cui alla lett. c), tenuto conto che l’istituto prescinde, nel
caso specifico, dal requisito delle non rinviabilità della prova.
Infine la richiesta non incontra il limite temporale costituito
dalla chiusura delle indagini preliminari, tenuto conto che le investigazioni difensive possono svolgersi anche in contesti temporali
diversi.
4.1. Inoppugnabilità dell’ordinanza che nega l’incidente probatorio
Il giudice può respingere la richiesta di incidente probatorio, valutando negativamente la richiesta istruttoria in base ai parametri
indicati nell’art. 190 c.p.p. La prova può infatti essere valutata come vietata dalla legge o manifestamente superflua o irrilevante, in
relazione alla imputazione formulata nella specifica fase del procedimento.
Non è previsto alcun mezzo di impugnazione avverso l’ordinanza del giudice che rigetti o dichiari inammissibile la richiesta
di incidente probatorio.
Giurisprudenza
«Non è impugnabile per il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione – e
non è ricorribile in cassazione, in quanto non è abnorme – il provvedimento di rigetto, emesso dal G.I.P., della richiesta di assumere, con le formalità dell’incidente
probatorio, la testimonianza di un teste chiamato dalla difesa dell’imputato a rendere dichiarazioni e che non si sia presentato»
Cass. 13 novembre 2003, n. 47075, in CED Cassazione.
La inoppugnabilità del provvedimento di rigetto non pregiudica i diritti della difesa, considerato che il difensore ha comunque
la possibilità di avvalersi del rimedio di cui al comma 10 dell’art.
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391-bis c.p.p., sollecitando il P.M. a procedere all’esame della persona.
4.2. Investigazioni difensive
L’art. 391-bis, comma 11, c.p.p. recita:
Normativa
«il difensore, in alternativa all’audizione di cui al comma 10, può chiedere che si
proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza o all’esame
della persona che abbia esercitato la facoltà di cui alla lett. d) del comma 3, anche
al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 392, comma 1»
art. 391 bis, comma 11, c.p.p.
Nell’ambito dei poteri investigativi, di cui all’art. 391-bis c.p.p.,
il difensore ha facoltà di conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa. Le dichiarazioni rese dalle persone informate sui fatti possono anche essere
documentate nelle forme di cui all’art. 391-ter c.p.p. Le persone,
invitate a conferire con il difensore, hanno facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione. In tal caso, per evitare che
il difensore veda frustrate le proprie aspettative investigative, il
comma 10 dell’art. 391-bis c.p.p. consente al difensore di rivolgere istanza al P.M. affinché la persona informata sui fatti (purché
non sottoposta ad indagini) venga escussa dinanzi all’autorità giudiziaria alla presenza del difensore, che per primo formula domande. In alternativa, il difensore può chiedere che si proceda ad
incidente probatorio, anche al di fuori delle ipotesi previste dal
comma 1 dell’art. 392 c.p.p.
Come già osservato in precedenza, si amplia notevolmente l’ambito di operatività dell’istituto.
La Suprema Corte ha recentemente affermato il principio per
cui
Giurisprudenza
«la richiesta difensiva non può limitarsi a rappresentare l’avvenuta regolarità della
convocazione e l’esercizio da parte della persona convocata di avvalersi della fa-
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L’incidente probatorio
coltà di cui alla lett. d) del comma 3, ma deve indicare al P.M. le circostanze in relazione alle quali ritiene che esse siano utili ai fini delle indagini, sicché in difetto di
tali indicazioni non sorge in capo al P.M. alcun obbligo di provvedere»
Cass. 6 dicembre 2006, n. 40232, in www.penale.it.
La pronuncia si riferisce alla richiesta difensiva avanzata ai
sensi del comma 10 dell’art. 391-bis c.p.p., giudicata dalla Corte
«irricevibile» in quanto mancante delle indicazioni evidenziate
nella sentenza (rilevanza delle circostanze oggetto di prova). Il
principio è estensibile anche all’ipotesi in cui il difensore, in alternativa, chieda procedersi ad incidente probatorio, ai sensi del
successivo comma 11. D’altra parte la norma in esame non deroga
all’art. 393 c.p.p. che, tra i presupposti elencati a pena di inammissibilità, richiede la indicazione delle circostanze oggetto di prova e le ragioni della rilevanza del mezzo di prova.