Diapositiva 1 - ordine dei dottori commercialisti e degli esperti

Associazione Nazionale magistrati
sottosezione Pordenone
Ordine dei dottori commercialisti ed esperti contabili
Pordenone
Consiglio dell’ordine degli avvocati
Pordenone
Le indagini sui reati fallimentari
Pordenone
8 aprile 2010
E' di tutta evidenza, infatti, che la relazione del curatore,
atto importantissimo per far comprendere al giudice
delegato ed alla massa dei creditori l'origine del
fallimento, le cause remote e prossime di esso, il
comportamento del fallito - rilevante anche ai fini della
eventuale contestazione delle fattispecie criminose ,
non può essere stilata entro un mese: la relazione,
infatti, presuppone colloqui informativi con il fallito,
atti di indagine svolti dal curatore, esame accurato
dei libri sociali e di tutta la documentazione
finanziaria, contabile ed amministrativa del fallito. La
necessità di "dilatare" il termine, al fine di far sì che la
relazione riacquisisca un ruolo di serietà e di
rilevanza nell'ambito della procedura fallimentare, è di
tutta evidenza.
Art. 33
Il curatore …...deve presentare al giudice delegato una
relazione particolareggiata sulla cause e circostanze del
fallimento , sulla diligenza spiegata dal fallito
nell’esercizio dell’impresa, sulla responsabilità del fallito
o di altri e su quanto può interessare anche ai fini della
indagine preliminare in sede penale
…
Se si tratta di società la relazione deve esporre I fatti
accertati e le informazioni raccolte sulla responsabilità
degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci e,
eventualmente, di estranei alla società.
….
Art. 38
Il curatore adempie ai doveri del proprio
ufficio, imposti dalla legge…, con la
diligenza richiesta dalla natura dell’incarico
Centralità delle attività cautelative
1. Apposizione sigilli – 84 LF
2. Consegna di denaro e scritture - 86 LF
3. Inventario – 87 LF ( invito al fallito )
Una utile opportunità
La segnalazione preliminare al PM
Legittimata e/o imposta dall’ art.331 cpp
Due questioni penal-processuali
1. La relazione non è di per sè notizia di
reato
2. Il Curatore è pubblico ufficiale, ma può
deporre su quanto a lui riferito dal fallito
Cass. Pen,Sez. 5 n. 39001 09/06/2004 ,
Canavini
 In tema di prova documentale (art. 234 cod. proc. pen.), le relazioni
e gli inventari redatti dal curatore fallimentare sono ammissibili come
prove documentali in ogni caso e non solo quando siano ricognitivi
di una organizzazione aziendale e di una realtà contabile, attesoché
gli accertamenti documentali e le dichiarazioni ricevute dal curatore
costituiscono prove rilevanti nel processo penale, al fine di
ricostruire le vicende amministrative della società. Ne consegue che
è corretto l'inserimento della relazione diretta al giudice delegato nel
fascicolo processuale, in quanto il principio di separazione delle fasi
non si applica agli accertamenti aventi funzione probatoria,
preesistenti rispetto all'inizio del procedimento o che appartengano
comunque al contesto del fatto da accertare.
Cass. Pen.Sez. 5, n. 36593
18/04/2008 Mangano e altri.
Le dichiarazioni rese dal fallito al curatore non
sono soggette alla disciplina di cui all'art. 63,
comma secondo, cod. proc. pen., che prevede
l'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese all'autorità
giudiziaria o alla polizia giudiziaria da chi, sin
dall'inizio, avrebbe dovuto essere sentito in
qualità d'imputato, in quanto il curatore non
rientra in queste categorie e la sua attività non
può farsi rientrare nella previsione di cui all'art.
220 norme di coordinamento cod. proc. pen.,
che concerne le attività ispettive e di vigilanza
Il controllo documentale
obbligo di deposito delle scritture contabili e fiscali
obbligo di consegna delle scritture e ogni altra documentazione
richiesta
Il fallito è tenuto a consegnare la corrispondenza
Cass. pen. Sez. 5, n. 42618 del 24/09/2004
Lubrano
Sussiste il reato previsto dagli artt. 220 e 16,
comma secondo n. 3 legge fall. qualora, entro
ventiquattro ore dalla comunicazione della
sentenza dichiarativa di fallimento, il fallito non
ottemperi all'ordine di deposito dei bilanci e delle
scritture contabili contenuto nella stessa
sentenza, dovendo escludersi che per la
configurabilità del reato sia necessaria una
espressa richiesta ovvero un invito al deposito
da parte degli organi della procedura
concorsuale.
Cass. pen.Sez. 5, Sent. n. 35886 del
20/07/2009 Corsano
È
configurabile il delitto di bancarotta semplice
documentale nel caso di perdita, per comportamento
negligente o imprudente, della "memoria" informatica del
computer contenente le annotazioni delle indicazioni
contabili. (In motivazione, la S.C. ha richiamato la
previsione di cui all'ultimo comma dell'art. 2220 cod. civ.,
ai sensi del quale le scritture e i documenti di cui alla
stessa disposizione possono essere conservati sotto
forma di registrazioni su supporti di immagini, sempre
che le registrazioni corrispondano ai documenti e
possano in ogni momento essere rese leggibili con
mezzi messi a disposizione dal soggetto che utilizza detti
supporti).
Cass. pen. Sez. 5, Sent. n. 20729
21/03/2003 Barni
 In tema di bancarotta semplice per omessa tenuta delle scritture
contabili (art. 217, comma 2, l.f.), l'art. 7, comma 4 ter, l. n. 489 del
1994 - prevedendo che la tenuta della contabilità può essere
effettuata mediante il sistema informatico - non esime
l'amministratore della società dall'adempimento degli obblighi di
legge, relativi alla tenuta dei libri contabili e, quindi, dall'obbligo del
puntuale aggiornamento dell'esercizio corrente, della veridicità delle
singole attestazioni dei libri contabili nonché da quello della loro
conservazione, preordinata alla consultazione degli stessi. Ne
consegue che la perdita dello strumento informatico, anche se
dovuta ad un intervento esecutivo posto in essere dai creditori per
acquisire il valore commerciale del "computer", non determina il
venir meno dell'obbligo di conservazione dei libri e delle scritture
contabili, ma semplicemente la necessità di modificarne le modalità
di conservazione, provvedendo al loro immediato trasferimento su
carta o su altro "computer"; l'omissione di tale adempimento integra
il delitto di bancarotta semplice documentale
Cass. pen. Sez. 5, Sent. n. 35168 del
11/07/2005 Rv. 232572
Sussiste il reato di bancarotta semplice documentale (art.
217 Legge fall.), anche nel caso in cui la violazione degli
obblighi relativi alle scritture contabili concerna una
società fallita che di fatto abbia cessato la propria
attività, in quanto l'obbligo di tenuta dei libri e delle
scritture contabili - imposto dall'art. 2214 cod. civ. - viene
meno solo quando la cessazione dell'attività sociale sia
formalizzata con la cancellazione dal registro delle
imprese.
Cass. pen. Sez. 5, Sent. n. 7904 27/06/1997
D'Ambrogio
.
In tema di bancarotta semplice documentale, poiché il richiamo ai libri previsti
dalla legge, di cui all'art.217 della legge fallimentare, si riferisce agli obblighi
regolati dall'art.2214 cod.civ.e non alle scritture contabili previste dalle leggi
fiscali, la mancata tenuta del registro dei beni ammortizzabili, che è previsto
dall'art. 16 del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 600 - e non è, pertanto, una
scrittura obbligatoria ai sensi dell'art. 2214 comma primo cod. civ. - può
integrare gli estremi della bancarotta documentale soltanto se tale libro può
considerarsi richiesto dalla "natura e dalle dimensioni dell'impresa", ai sensi
dell'art. 2214 comma secondo cod. civile. (Nella fattispecie la Suprema
Corte, in accoglimento del ricorso proposto nell'interesse dell'imputato che
era stato condannato per non aver tenuto il libro dei cespiti ammortizzabili,
ha annullato con rinvio l'impugnata sentenza osservando che la penale
responsabilità per la mancata tenuta del registro in questione può essere
affermata soltanto se, con adeguata motivazione, "si riconduce detto
registro nell'ambito delle scritture relativamente obbligatorie di cui all'art.
2214\2 c.c.").
3 tipi di bancarotte documentali
1.
2.
3.
Semplice ( 217 comma 2 ) omessa, irregolare o incompleta
tenuta ( colpa )
Fraudolenta a dolo specifico ( 216 com. 1 nr. 2 prima parte )
sottrazione o falsificazione con lo scopo di recare pregiudizio o
per fini di ingiusto profitto
Fraudolenta a dolo generico (216 com. 2 nr. 2 seconda parte )
tenuta in modo da non rendere possibile la ricostruzione del
patrimonio o del movimento degli affari
Bancarotta patrimoniale
- Di mera condotta ( distrutto, occultato,
distratto i beni dell’impresa , 216 comma
1 nr. 1 ) rispetto allo stato di decozione
- Di evento ( cagionato con dolo o per
effetto di condotte dolose il fallimento della
società , 22 comma 2 nr. 2 ) in rapporto di
causa
1. Cosa vuol dire “ suoi beni “
2. Cosa si intende per “ distrazione “
b. Materiali e b. immateriali ( avviamento, dipendenti, crediti, marchio,
ecc. )
b. Acquisiti lecitamente o illecitamente ( truffa, ricavato dalla attività di
emissione di fatture false, ecc. )
DISTRAZIONE
 Controllo fra quello che ci dovrebbe
essere e quello che effettivamente c’è (
es. fra il registro dei beni ammortizzabili e
l’inventario ex art. 87 LF )
 Di quello che una volta c’era ed ora non
c’è piu’ cosa è rimasto ?, ovvero che fine
ha fatto il corrispondente tornaconto ? È
stato impiegato per uno scopo diverso da
quello doveroso?
Nel 2009 è stata acquistata attrezzatura dal fornitore X per euro
20.000 ( dato che ricavo dall’inventario, dal registro beni
ammortizzabili e/o dalle fatture di acquisto )
Ora devo chiedermi: c’è ? Dove è ? E’ corretto che sia lì ? Se è stato
venduto , la società fallita ha effettivamente incassato ? E
soprattutto il ricavato è stato poi impiegato per pagare debiti e quindi
è transitato o no per la contabilità ?
Distrazione è un concetto patrimoniale/ finanziario e non certo
meramente cartolare
D. = estromissione di un bene dal patrimonio
senza adeguata contropartita
Distrazione fisica e distrazione attraverso negozi giuridici
D. un bene significa distoglierlo da una destinazione
giuridicamente vincolante, renderlo inidoneo alla
funzione di garanzia ex art. 2740 cc.
D. indirizzare il bene ad una destinazione diversa da quella
impostagli dall’art. 2740 cc, una sorta di sviamento del
bene rispetto al fine della garanzia dei creditori
D. si ha però solo se l’atto giuridico è fortemente
sbilanciato per l’imprenditore e quindi solo se manchi la
contropartita o se questa è inadeguata
Importanza dell’inventario e della ricostruzione ex
post del patrimonio aziendale
fallito ha l’obbligo di dimostrare la
destinazione dei beni dei quali sia certa la
preesistenza e che non siano stati rinvenuti
all’atto della redazione dell’inventario.
Quando il f. non abbia saputo rendere conto di
ciò, il Giudice può trarre il convincimento che i
beni siano stati dolosamente distratti in
pregiudizio dei creditori
Il
Incasso di crediti da clienti avvenuti, ma
non risultanti ( o falsamente risultanti ) in
contabilità
Affitto di azienda
Vendita di beni strumentali:
- Con fattura ( ma non effettivamente
confluita in contabilità )
- Senza fattura
Vendite in nero e/o dissipazione della merce
( nelle attività di commercio )
Esborsi di denaro in favore di soci e/o
amministratori ( mancanza di compenso
per gli amministratori )
Intestazione a terzi senza contropartita di
beni acquistati
Destinazione di beni dell’imprenditore ad un
fondo patrimoniale
Il fatto di prestare fideiussione a favore di
terzi senza alcun corrispettivo e senza
ragione
Andamento anomalo dei pagamenti in
favore di alcuni fornitori
Effettuazione di operazioni estranee alla
ragione sociale
Indietro si , ma fino a quando ?
- La consapevolezza del pericolo per i creditori, nella
previsione del dissesto , almeno come sbocco
eventuale, ma non meramente teorico
- L’intenzione di far sfuggire alla esecuzione concorsuale
alcune attività non può sussistere se non nei fatti
compiuti in previsione dell’insolvenza ( fallimento
probabile )
indici




Decreti ingiuntivi
Protesti cambiari
Revoca dei fidi bancari
Bilanci da anni sempre in rosso
Necessità di individuare il momento storico a partire dal
quale ogni attività del fallito, siccome si doveva
presumere l’imminente stato di decozione, era dal
medesimo
compiuta
necessariamente
nella
consapevolezza della possibilità di danno per le ragioni
dei creditori.
Cosa si intende per operazioni dolose che hanno cagionato
il dissesto ?
Attenzione: i reati sono due, ma ci occupiamo solo del
secondo ( a dolo generico ) che è piu’ frequente di
quanto si pensi
1. Non vuol dire necessariamente fatti-reato
2. Uno sconsiderato ricorso abusivo al credito
3. Abuso o infedeltà della funzioni o nella violazione dei
4.
5.
6.
doveri derivanti dalla qualità che cagioni lo stato di
decozione
Il rilascio di garanzie bancarie a società del Gruppo al
di fuori delle ordinarie regole della ortodossia bancaria
Il sistematico omesso pagamento di imposte e
contributi previdenziali
La ripetuta consumazione di delitti contro il patrimonio
( truffa e/o appropriazione indebita )
7. Il commercio di prodotti petroliferi in violazione delle norme tributarie
vigenti ( contrabbando )
8. La sistematica emissione di fatture per operazioni inesistenti ( art. 21
comma 7 dpr 633 del 1972 )
Il fallimento ( meglio lo stato di dissesto ) quindi è l’effetto di una
condotta ( infedele ) volontaria ma non necessariamente diretta a
cagionare il fallimento. Ciò che conta è quindi il rapporto di causa.
“Anna carissima,
è il 25.2.1975 e sono pronto per il deposito dello stato passivo della
Banca Privata Italiana, atto che ovviamente non soddisferà molti e
che è costato una bella fatica.
…. E’ indubbio che, in ogni caso, pagherò a molto caro prezzo
l’incarico: lo sapevo prima di accettarlo e quindi non mi lamento
affatto perchè per me è stata un’occasione unica per fare qualcosa
per il Paese. ... Qualunque cosa succeda, comunque, tu sai che
cosa devi fare e sono certo saprai fare benissimo. Dovrai tu allevare
i ragazzi e crescerli nel rispetto di quei valori nei quali noi
abbiamo creduto ... Abbiano coscienza dei loro doveri verso se
stessi, verso la famiglia nel senso trascendente che io ho, verso il
Paese, si chiami Italia o si chiami Europa.
...
Giorgio”.
Grazie a tutti Voi