Diapositiva 1 - Assolombarda

IL NUOVO
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
D.LGS. 12 APRILE 2006 N. 163
Le procedure di scelta del contraente
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Norme generali sul procedimento di evidenza pubblica
Gli articoli 11 e 12 del Codice introducono una
disciplina generale delle varie fasi in cui si articola la
procedura di affidamento del contratto, recependo
orientamenti dottrinali e giurisprudenziali nonché
prassi consolidate.
L’intento perseguito dal legislatore è sia quello di
attuare una semplificazione normativa, uniformando
tratti di disciplina comuni, sia quello di conferire un più
stringente
inquadramento
“sistematico”
alla
qualificazione dei poteri che la P.A. può esercitare nei
diversi momenti della procedura.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
TRATTI SALIENTI
Netta separazione tra la fase pubblicistica e unilaterale del
contraente, che culmina nell’aggiudicazione, e la fase della
stipulazione del contratto.
Disciplina generale della deliberazione a contrarre (da citare nel
bando) che deve contenere:
-l’individuazione degli elementi essenziali del contratto;
-i criteri di selezione del contraente e di scelta dell’offerta.
Disciplina generale dell’atto di aggiudicazione:
tutte le procedure (comprese quelle negoziate) si concludono con
una aggiudicazione provvisoria, pronunciata di regola dalla
commissione di gara e assoggettata all’approvazione da parte dei
competenti organi della Stazione Appaltante (a seguito della quale
l’aggiudicazione diviene definitiva). Silenzio-assenso (30 giorni,
salvo diverso termine previsto dal singolo ordinamento di Ente).
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta da
parte della P.A.
L’aggiudicatario rimane invece vincolato alla proposta irrevocabile per
tutto il tempo indicato nella lex specialis della gara (180 giorni,
con possibilità di differimento).
E’
sancito l’obbligo di comunicare d’ufficio (entro 5 giorni)
l’aggiudicazione a tutti i concorrenti che hanno partecipato alla
gara:
1.
all’aggiudicatario;
2.
al concorrente che segue in graduatoria;
3.
a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in
gara;
4.
a tutti i candidati la cui offerta sia stata esclusa, se hanno
proposto impugnazione o se è ancora pendente il termine per
impugnare (non è chiaro se 60 o 120 giorni).
(Finalità garantistica: frenare la corsa alla stipula del contratto in
funzione anti-sospensiva cautelare).
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Divenuta efficace l’aggiudicazione, è comunque necessaria la
stipula del contratto entro i seguenti termini:
- non prima di 30 giorni dalla comunicazione ai concorrenti
dell’avvenuta aggiudicazione (salvo il caso di ragioni di
particolare urgenza, opportunamente motivate);
- entro 60 giorni dalla positiva verifica del possesso dei requisiti,
decorsi i quali l’aggiudicatario può notificare alla P.A. di volersi
liberare dalle obbligazioni indicate nella propria offerta.
Eventuali proroghe devono essere necessariamente concordate.
E’ definitivamente superata la regola (art. 16, comma 4, R.D.
2440/1923) per cui il verbale di aggiudicazione definitiva può
tener luogo del contratto (nei pubblici incanti e nelle licitazioni).
L’esecuzione del contratto può avere luogo solo dopo che lo
stesso è divenuto efficace, a seguito dell’eventuale controllo cui
sia sottoposto per legge.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
• La nuova disciplina risulta ridondante e foriera di un
inutile appesantimento procedimentale, sotto il
profilo
degli
adempimenti
successivi
alla
conclusione della gara e dell’allungamento dei tempi
necessari per l’avvio effettivo del servizio. Sarebbe
stato forse possibile razionalizzare i controlli nelle
fasi dell’aggiudicazione e del contratto.
• Possibili effetti pregiudizievoli per l’aggiudicatario
connessi con l’eventuale richiesta di anticipata
esecuzione del contratto (solo rimborso spese
sostenute).
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
le commissioni di gara.
Il d.lgs. 157/1995 nulla prescriveva in ordine alla nomina della
commissione.
Trovavano applicazione i principi generali delle norme di
contabilità dello Stato:
-Massima discrezionalità della P.A. nella scelta di avvalersi di una
commissione;
-Nessuna prescrizione circa le modalità o i tempi della nomina e
della costituzione (numero dei componenti) dell’organo;
-Necessaria prevalenza di tecnici esperti della materia, anche se
esterni.
Il Codice all’art. 84 ha esteso indiscriminatamente la disciplina dei
lavori pubblici che prevede (in attesa del regolamento):
Vincoli numerici;
Vincoli temporali (dopo la scadenza del temrine per la
presentazione delle offerte);
Vincoli di scelta dei componenti.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Il codice contempla sia gli istituti tradizionali della
contrattualistica
pubblica,
adattati
ai
principi (e alla
denominazione formale) comunitari (ma senza sostanziali
innovazioni), sia le figure innovative previste dalle direttive 17 e
18, ispirate all’obiettivo di semplificare o modernizzare l’azione
amministrativa nel rispetto dei principi di concorrenzialità e par
condicio.
Il d.d.l. attualmente all’esame della Camera dei Deputati prevede
tuttavia un differimento (al 1 febbraio 2007) dell’entrata in vigore
delle disposizioni che regolano i nuovi istituti del dialogo
competitivo e dell’accordo quadro, oggetto di recepimento
facoltativo ad opera degli Stati membri.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Procedure generali e ordinarie
•Procedure aperte
•Procedure ristrette (preferibili quando il contratto non ha per
oggetto la sola esecuzione o quando il criterio di aggiudicazione è
l’offerta economicamente più vantaggiosa)
Procedure speciali
(ammesse solo in presenza dei presupposti sostanziali e nel
rispetto delle regole procedimentali fissate dal Codice)
•Dialogo competitivo (per gli appalti particolarmente complessi)
•Procedure negoziate, con o senza pubblicazione del bando
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Pubblicità dei bandi e degli avvisi
Il codice ricalca in sostanza la disciplina previgente relativa alle
modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi.
Gare comunitarie:
GUCE
GURI
Profilo del committente
Siti informatici presso l’Osservatorio dei contratti pubblici e
presso il Ministero delle Infrastrutture
2 quotidiani a diffusione nazionale e 2 quotidiani a maggiore
diffusione locale (per estratto)
Gli egffetti giuridici decorrono dalla pubblicazione sulla GURI.
Le stazioni appaltanti possono prevedere forme aggiuntive di
pubblicità
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Termini ricezione domande/offerte
Vengono sostanzialmente confermati i termini minimi ordinari per
le procedure aperte (52 giorni) e le procedure ristrette (37 giorni).
Si introducono diversi casi di riduzione dei termini, con
particolare riferimento alle modalità di redazione/trasmissione
elettronica, come dai prospetti che seguono.
Significative previsioni riguardano le modalità di presentazione
delle domande di partecipazione e delle offerte. L’inoltro può
avvenire a mezzo fax, lettera, telegramma, telex, in via elettronica
(solo con la firma digitale) e telefono. In quest’ultimo caso, è
necessaria la conferma scritta prima della scadenza del termine
previsto per la loro ricezione.
La Stazione Appaltante può esigere (prima era obbligatorio) che le
domande di partecipazione presentate via fax siano confermate
per posta o per via elettronica.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Procedure aperte sopra soglia
Termine
ordinario
Avviso di
Redazione e
trasmissione
PreInformazione elettronica
del bando
Accesso
elettronico
libero diretto
e completo
52 giorni
dalla
trasmissione
del bando
Riduzione da Riduzione di
36 a min. 22 7 giorni
giorni
Riduzione di
5 giorni
(cumulabile
con le altre)
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Procedure ristrette sopra soglia
Termine
ordinario
Avviso di
preinformazio
ne
domande
di
37 giorni
partecipa
zione
Presenta
zione
offerte
40 giorni
da sped.
invito
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Redaz.
Trasm.
Elettronica
del bando
Riduzion
e 7 giorni
Rid. da
36 a min.
22 giorni
Accesso
elettronico
libero
diretto e
completo
Proc.
accelerata
per ragioni
di urgenza
Proc.
Accel. con
redazione
elettornica
del bando
Riduzion
e fino a
15 giorni
Riduzion
e fino a
10 giorni
Rid.di 5
Rid. fino
giorni
a 10
(cumulabi giorni
le)
PROCEDURE APERTE
SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE
•
•
•
•
Per
acquisti
di
beni/servizi
tipizzati
e
standardizzati, di uso corrente.
Il procedimento prevede esclusivamente l’impiego
di mezzi elettronici.
Ha una durata massima di 4 anni
Realizza una sorta di sistema aperto di
qualificazione
elettronica,
attraverso
la
presentazione in qualunque momento di una
“offerta indicativa” da parte degli operatori
interessati in relazione a un bando
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
(SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE)
•
•
Gli operatori qualificati hanno il diritto di essere
invitati a tutti gli appalti specifici che la Stazione
Appaltante successivamente indice nel periodo di
validità del sistema, attraverso la pubblicazione
elettronica di un bando semplificato.
Ogni appalto specifico è oggetto di confronto
concorrenziale ed è aggiudicato secondo i criteri
stabiliti dal bando di gara per l’istituzione del
S.D.A.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
La Forcella
Le stazioni appaltanti possono limitare il numero
minimo (ed eventualmente anche massimo) di
candidati idonei che inviteranno quando lo richiedano
la difficoltà o la complessità della prestazione.
E’ necessario indicare nel bando i criteri obiettivi e non
discriminatori che intendono applicare per la selezione.
Nelle procedure ristrette il numero minimo non può
essere inferiore a 10. Nelle procedure negoziate con
pubblicazione del bando e nel dialogo competitivo il
numero minimo non può essere inferiore a 6.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Procedure speciali
IL DIALOGO COMPETITIVO
Procedura nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con
i candidati ammessi al fine di elaborare una o più soluzioni atte a
soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i
candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte.
E’ ammessa solo nel caso di appalti particolarmente complessi,
quando la stazione appaltante:
-è nella impossibilità oggettiva di definire i mezzi tecnici atti a
soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi;
-non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione
giuridica o finanziaria di un progetto;
-la impossibilità non sia ascrivibile a carenze dell’appaltante.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Due fasi:
a) “Dialogica”, caratterizzata dalla ricerca
della soluzione progettuale idonea che
sarà messa “in gara”. In tale fase il
privato
partecipa
alla
compiuta
individuazione e messa a punto
dell’oggetto contrattuale;
b)“Competitiva”,
finalizzata
alla
assegnazione del relativo appalto.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Pubblicazione del bando, eventualmente
corredato da un documento descrittivo, il quale
indica già i parametri in base ai quali verrà
assegnato l’appalto.
Presentazione delle domande da parte degli
operatori interessati.
Qualificazione degli operatori idonei.
Avvio del confronto dialogico, nel corso del
quale la Stazione Appaltante dovrà rispettare i
principi di par condicio, evitando di fornire
informazioni in modo discriminatorio.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Se non viene individuata alcuna soluzione, la
procedura si conclude con un nulla di fatto e i
partecipanti non hanno diritto ad alcun
compenso o rimborso. E’ tuttavia possibile
assegnare un premio o riconoscimento
economico,
per
compensare
l’impegno
prestato nella presentazione delle offerte
progettuali.
Individuata la soluzione (anche più di una), il
dialogo viene dichiarato concluso e i
concorrenti sono invitati a formular ele vere e
proprie offerte.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
L’appalto viene aggiudicato con il metodo
dell’offerta economicamente più vantaggiosa
sulla base dei criteri a suo tempo prefigurati
nel bando iniziale, i quali potrebbero risultare
di scarsa utilità in relazione all’affinamento
prodottosi durante il dialogo.
Peraltro, correggere i criteri dopo la
conclusione del dialogo potrebbe comportare
una alterazione della par condicio.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Gli accordi quadro
E’ un accordo tra una o più stazioni
appaltanti e uno o più operatori
economici il cui scopo è quello di
stabilire le clausole relative agli appalti
da aggiudicare durante un dato periodo.
Ha l’obiettivo di accorpare il più possibile
acquisti ripetitivi e omogenei al fine di
evitare lunghe e dispensiose ripetizioni di
gare.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
L’efficacia è limitata nel tempo (max 4
anni).
Il ricorso alla procedura non è ammesa
per la progettazione e per altri servizi di
natura intellettuale.
Anche tale istituto realizza una sorta di
qualificazione
specifica
per
l’assegnazione di singoli appalti, che può
a sua volta seguire una ulteriore fase di
confronto concorrenziale.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Gli appalti di servizi sotto soglia
In linea di massima, valgono le disposizioni dettate per le
procedure sopra soglia, in quanto non espressamente
derogate dalle altre disposizioni del codice.
La semplificazione è operata tramite:
a)
Un regime di pubblicità semplificata;
b) Termini ridotti rispetto a quelli comunitari;
c)
La previsione di acquisti in economia fino alla soglia
comunitaria;
d) Un regime semplificato di qualificazione, rimesso al
regolamento;
e)
La possibilità di prevedere l’esclusione automatica
dell’offerta anomala.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Procedure aperte sotto soglia
Termine
ordinario
15 giorni
dalla
trasmissione
del bando
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Avviso di
Redazione e
trasmissione
PreInformazione elettronica
del bando
Riduzione da
10 a min. 7
giorni
Accesso
elettronico
libero diretto
e completo
Procedure ristrette sotto soglia
Termine
ordinario
Avviso di
preinformazio
ne
Redaz.
Trasm.
Elettronica
del bando
Accesso
elettronico
libero
diretto e
completo
Proc.
accelerata
per ragioni
di urgenza
domande
di
7 giorni
partecipa
zione
Riduzion
e fino a
10 giorni
Presenta
zione
offerte
Rid. fino
a 5 giorni
10 giorni
da sped.
invito
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Proc.
Accel. con
redazione
elettornica
del bando
I bandi sono pubblicati sulla GURI.
L’acquisizione in economia presuppone:
a) La previa individuazione generale delle voci
di costo “ammesse” da parte della P.A.
b) La consultazione di almeno 5 operatori
economici per i contratti di importo
superiore a 20.000 euro;
c) Il possesso dei requisiti di idoneità morale,
capacità
tecnico-professionale
ed
economico-finanziaria
del
contraente
privato
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
L’acquisto in economia è consentito nelle seguenti ipotesi:
a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno
del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o
conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto
dal contratto;
b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso,
ivi non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione
nell'ambito del contratto medesimo;
c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della
scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle
ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura
strettamente necessaria;
d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al
fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o
cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il
patrimonio storico, artistico, culturale.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano
Con il nuovo regime degli acquisti sotto soglia è stato
abrogato l’art. 3, comma 1 ter, del d.lgs. 502/1992,
secondo cui le Aziende Sanitarie del S.S.N. potevano
appaltare o contrattare direttamente, secondo le norme
di diritto privato, i contratti di fornitura di beni e servizi
il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla
normativa comunitaria in materia.
L’impatto di tale disposizione è notevole, anche perché
non è graduata nel tempo.
Salve diverse disposizioni regolamentari, è evidente
che il legislatore ha creato le premesse per un
massiccio ricorso alle procedure di acquisizione in
economia per tutti i contratti sotto-soglia, quale unica
possibilità per evitare gli onerosi costi delle procedure
ordinarie.
Avv. Lorenzo Lamberti
Avv. Mauro Putignano