Seminario mediazione - Collegio dei Geometri di Sondrio

Avv. Chiara Necchi
LA MEDIAZIONE
LA MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE
INTRODUZIONE E ITER LEGISLATIVO
Avv. Chiara Necchi
LE PROCEDURE STRAGIUDIZIALI DI RISOLUZIONE DELLE
CONTROVERSIE (ADR):INTRODUZIONE
ADR —>Metodo di risoluzione delle controversie
alternativo alla giurisdizione ordinaria: strumento
sostitutivo della giurisdizione, “procedimento” che si
conclude con un atto (o semplicemente atto) che
determina il venire meno del contrasto sul quale si fonda
il contendere delle parti.
CONTROVERSIA: si verifica quando due o più soggetti
accampano pretese diverse, che si traducono in
affermazioni di torti (altrui) e ragioni (proprie), che
sovente appaiono contrapposte
Avv. Chiara Necchi
PROCEDURE STRAGIUDIZIALI DI RISOLUZIONE DELLE
CONTROVERSIE (ADR):differenze
•Procedura c.d. AGGIUDICATIVE: viene imposta una
soluzione, è una procedura di eterocomposizione (es.
arbitrato: L’ARBITRO DECIDE LA CONTROVERSIA)
•Procedura c.d. non AGGIUDICATIVE: non viene imposta
dall’esterno alcuna soluzione; è una procedura di
autocomposizione (es. mediazione: IL MEDITAORE NON
DECIDE MA GUIDA LE PARTI AD UN ACCORDO)
•MedArb (commistione tra mediazione e arbitrato: prima
si tenta la mediazione e se non riesce su accordo delle
parti, si passa all’arbitrato)
DIFFERENZE TERMINOLOGICHE
per sgombrare il campo da equivoci…
Avv. Chiara Necchi
•ARBITRATO (eterocomposizione): le parti incaricano un terzo di
decidere una lite tra loro insorta
•ARBITRAGGIO (strumento di integrazione negoziale) (cfr.1349
c.c): le parti rimettono ad un terzo la determinazione di un
elemento del negozio
•TRANSAZIONE (autocomposizione):e’ un contratto tipico con
cui le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una
lite insorta o la prevengono (art.1965 c.c.) (spesso è il risultato di
una mediazione)
•NEGOZIO DI ACCERTAMENTO (autocomposizione):le parti
pongono fine a situazione di incertezza relativa ad una situazione
giuridica (fissano il contenuto ad es. di un negozio preesistente) con
preclusione di contestazioni ulteriori a riguardo.(idem:spesso
risultato di una conciliazione)
DIFFERENZE TERMINOLOGICHE (continua)
Avv. Chiara Necchi
•Negoziazione: le parti negoziano sole o con consulenti per trovare
soluzione bonaria senza l’aiuto di un terzo (autocomposizione)
Prima del d.lgs.28/2010 esisteva altra differenza terminologica:
•Conciliazione: le parti negoziano con l’aiuto di un terzo al fine di porre fine
ad una controversia (termine fino ad oggi usato in ambito commerciale)
(autocomposizione eterogestita)
•Mediazione: in Italia termine fino ad oggi usato in ambito non
commerciale (es. mediazione penale, familiare, scolastica, interculturale
ecc.) (autocomposizione eterogestita)
Dopo il d.lgs.28/2010:
• MEDIAZIONE: procedura in cui un terzo imparziale neutrale e
indipendente svolge attività finalizzata al raggiungimento di un accordo
amichevole per risolvere una controversia
•CONCILIAZIONE: è il risultato della mediazione, la composizione della
controversia a seguito dell’attività di mediazione
Avv. Chiara Necchi
Esperienze di composizione stragiudiziale delle controversie diverse
dalla conciliazione
•Conciliazione Telecom (non c’è terzo neutrale, ma rappresentante
Telecom e rappresentante associazione consumatori)
•Conciliazione ANIA (simile a Telecom)
•Conciliazione Poste Italiane (idem)
•Ombusdman bancario (ABI) prima l’utente si rivolge all’ufficio
reclami, se uff.reclami dà ragione alla banca, utente si rivolge a
ombudsman nominato dall’ABI che “decide” in modo vincolante per
la banca ma non per il consumatore (diverso da conciliazione più
simile ad arbitrato)
•Conciliazione AGCOM (regolamento 182/02 dell’Aurtority con
conciliazione obbligatoria avanti i CORECOM o avanti enti che
soddisfino criteri uniformi europei (CCIAA))
Avv. Chiara Necchi
DEFINIZIONE DI MEDIAZIONE
MEDIAZIONE: metodo di risoluzione delle controversie
alternativo alla giurisdizione ordinaria in cui le parti in
conflitto si affidano ad un terzo neutrale e imparziale che
tenta di aiutarle a raggiungere un accordo per porre fine
al conflitto insorto
MEDIATORE: non decide alcunché; è un terzo
imparziale neutrale e indipendente che aiuta le parti,
utilizzando specifiche tecniche di mediazione, a dialogare
e a capire il punto di vista dell’altra e possibilmente a
trovare un accordo soddisfacente per entrambe.
Avv. Chiara Necchi
CARATTERISTICHE E PRINCIPI
• NEUTRALITA’ INDIPENDENZA E IMPARZIALITA’ DEL
CONCILIATORE-MEDIATORE
• VOLONTARIETA’ (anche se ci sono ipotesi di
obblgatorietà)
•RISERVATEZZA E CONFIDENZIALITA’
•E’ UN’AUTOCOMPOSIZIONE ETERODIRETTA: c’è un
terzo che tuttavia non decide ma coadiuva le parti nel
raggiungimento di un accordo
Avv. Chiara Necchi
MEDIAZIONE
La mediazione è un procedimento
•Volontario cioè scelto dalle parti (salvo casi di
conciliazione obbligatoria) e che le parti possono
scegliere di interrompere quando lo ritengono
•Informale e rapido
•Senza un’istruttoria
•Riservato (riservatezza esterna e interna)
VANTAGGI DELLA MEDIAZIONE
Avv. Chiara Necchi
• mediatore è neutrale, imparziale e indipendente
• Sono le parti i veri protagonisti della mediazione
• la mediazione è l’ultimo momento in cui sono le parti a decidere
come risolvere la lite
• Tempi e costi ridotti
• Snellezza del procedimento e assenza di adempimenti burocratici
• Riservatezza assoluta
• Alta probabilità di trovare accordo
• Nessun rischio e nessuna rinuncia alla giustizia ordinaria
•Approccio a 360°(la controversia non ha solo aspetti giuridici)
•Soluzioni condivise = accordi più duraturi
MEDIAZIONE‡ ARBITRATO
Avv. Chiara Necchi
MEDIAZIONE
ARBITRATO
•Il terzo non decide
•Il terzo decide
•Scopo è l’accordo
•Lo scopo è la decisione
•Procedura non avversariale
•Procedura avversariale
•Parti non obbligate a
raggiungere accordo
•La decisione è imposta alle
parti
• l’accordo omologato è titolo
esecutivo se mediazione avanti
organismi accreditati
•Se rituale titolo esecutivo
previo exequatur (art.825 c.2
c.p.c.)
•Si può mutare l’oggetto della
lite, risolvendo il problema in
ambito diverso
• principio della domanda: non
si può mutare l’oggetto del
contenzioso
•Non c’è il principio del
contraddittorio
•Principio del contraddittorio
Avv. Chiara Necchi
FONTI
MEDIAZIONE
ARBITRATO
•LEGGE (C.Cost.n.276/00:
non violato l’art.24 Cost.)
•SOLO LA VOLONTA’
DELLE PARTI
(incostituzionalità
dell’arbitrato obbligatorio
ex lege per violazione
art.24 Cost.)
•VOLONTÀ DELLE PARTI
(clausola di conciliazione,
domanda congiunta,
domanda di una sola
parte)
- clausola arbitrale (nel
contratto)
- compromesso (se lite già
sorta)
TIPI DI CONCILIAZIONE-MEDIAZIONE
Avv. Chiara Necchi
GIUDIZIALE
EXTRAGIUDIZIALE
Tentata dal giudice
Tentata da un terzo diverso dal
giudice al di fuori del processo
• art.183-185-320 c.p.c.
(ma:nuovo art.183 cpc solo su
richiesta congiunta anche se
restano artt.117 e 185): nel
corso del giudizio (titolo
esecutivo)
•Anche artt.420, 198-199 c.p.c
(verbale= titolo esecutivo)
•Art. 322 c.p.c.: conciliazione
non contenziosa avanti
G.d.P.=titolo esecutivo se nella
competenza del G.d.P.
• art.696bis: consulenza tecnica
preventiva con finalità conciliat.
(titolo esecutivo)
- prevista ex lege
- convenzionale
DEMANDATA
Il giudice nel corso del giudizio
demanda le parti alla mediazione
(cfr. dlgs.28/10 come modificato,
che prevede che sia condizione
di procedibilità)
MEDIAZIONE AD HOC E
MEDIAZIONE AMMINISTRATA
Avv. Chiara Necchi
•MEDIAZIONE AD HOC: le parti decidono di devolvere la
loro controversia (presente o futura) ad un tavolo di
conciliazione, nominando un mediatore o indicando chi lo
dovrà scegliere, stabilendo anche le regole che egli dovrà
seguire.
•MEDIAZIONE AMMINISTRATA: le parti affidano la gestione
della mediazione ad un’istituzione già esistente, rinviando
al regolamento di cui essa si avvale, pur potendo talvolta
nominare d’accordo un conciliatore di fiducia (la mediazione
ex d.lgs. 28/10 è UNA MEDIAZIONE AMMINISTRATA da
organismi accreditati presso il ministero)
Avv. Chiara Necchi
MEDIAZIONE FACILITATIVA E VALUTATIVA
•FACILITATIVA: il conciliatore si limita a coadiuvare le parti, a farle
dialogare, deve solo “gestire” il conflitto far comunicare le parti per
tentare di far trovare un accordo condiviso. Il conciliatore NON esprime
alcun giudizio sulla vicenda; non deve neppure far presenti i rischi che
possono correre in un giudizio
•VALUTATIVA: il conciliatore dà alle parti giudizio su fondatezza delle
loro pretese, può fare proposte di accordo che poi le parti valuteranno
se fare proprie o meno
IMPORTANTE: in entrambi i casi comunque il mediatore
NON DECIDE e la procedura resta non aggiudicativa
QUANDO LA MEDIAZIONE?
Avv. Chiara Necchi
SOPRATTUTTO QUANDO:
• Interesse a proseguire i rapporti
•Si sospettano equivoci di fondo o difficile interpretazione volontà delle parti
•Prospettiva di lite particolarmente dannosa per una o entrambe le parti
(es.rischio diffusione informazioni sulla controversia) interesse alla riservatezza
•Giurisprudenza ondeggiante
•Difficoltà probatorie
•Valore minimo o valore elevatissimo che induce a prudenza in una causa
NO CONCILIAZIONE SE:
•Interessa creare giurisprudenza, precedenti.
•Totale disinteresse “accertato” a trovare accordo (questioni di principio,
desiderio di punizione e di far condannare controparte, una parte è molto
avvantaggiata dalla lentezza di un giudizio)
Avv. Chiara Necchi
RUOLO DI AVVOCATI E PROFESSIONISTI
•
Informazione del cliente sulla mediazione (obbligo ex lege per avv.)
•
identificare miglior modo per risolver il problema del cliente:
giudizio, arbitrato, ADR
•
aiuto ai clienti nell’analisi della questione; trovare soluzioni
alternative e compararle con quanto si può ottenere o rischiare in
giudizio (analisi contratto, titoli, prove, giurisprudenza …)
•
Preparare l’incontro di mediazione (spiegare lo svolgimento, lo
scopo, valutare le alternative …)
•
in mediazione: aiuto nella ricerca dell’accordo, valutare migliore
alternativa e peggiore alternativa rispetto all’accordo negoziato;
•
non discussione causa, non comportamento avversariale, ma
collaborativo
•
Misurare le emozioni (del cliente e anche del professionista)
•
Collaborare col professionista di controparte, senza voler prevalere,
vincere, avere ragione per forza.
Avv. Chiara Necchi
TIMORI DI AVVOCATI E PROFESSIONISTI
•
Diffidenza soprattutto per mancata conoscenza dell’istituto
•
Scarsa familiarità con l’istituto e con le sue potenzialità può indurre
a scarsa considerazione sull’effettiva utilità dello stesso
•
Timore di una riduzione delle entrate economiche
•
Perdita di controllo sul caso e sui clienti o perdita di protagonismo e
di immagine
•
Timore che suggerire mediazione sia percepito dal cliente come
segno di debolezza, mancanza di fiducia nella possibilità di successo
in giudizio e nelle capacità dell’avvocato
•
Formazione avversariale e normativa degli avvocati
Ostacolo maggiore è l’opposizione degli avvocati: l’avvocato deve
convincere se stesso, cliente e gli altri avvocati a tentare la
mediazione: fatto questo siamo a buon punto.
Anche ora che c’è mediazione obbligatoria: importante che l’avvocato
sappia accompagnare il cliente in mediazione e quindi la conosca
Avv. Chiara Necchi
MEDIATORE E CONFLITTO
•Il conciliatore deve tentare di far passare le parti in
conflitto da NEGOZIAZIONE PER POSIZIONI (muro contro
muro) a NEGOZIAZIONE PER INTERESSI utilizzando le
tecniche di mediazione apprese
Avv. Chiara Necchi
NEGOZIAZIONE PER POSIZIONI
•NEGOZIAZIONE PER POSIZIONI: si esprimono punti di
vista assolutamente opposti con chiusura
Può essere
• negoziazione competitiva: mira solo a massimizzare
nell’immediato i propri vantaggi nell’eventuale accordo; non
cede e vuole ottenere il più possibile
• negoziazione morbida: lo scopo è ottenere un
compromesso; atteggiamento remissivo
In entrambi i casi il riferimento sono le posizioni, non si va
oltre le posizioni
Avv. Chiara Necchi
NEGOZIAZIONE PER INTERESSI E PER PRINCIPI
•NEGOZIAZIONE PER INTERESSI: si va oltre le posizioni per
trovare gli interessi sottostanti delle parti, ciòche porta le
parti ad una determinata richiesta, ad una determinata
posizione;
si
negozia
quindi
con
atteggiamento
collaborativo, allo scopo di soddisfare gli interessi di
entrambe le parti
Come extrema ratio :
•NEGOZIAZIONE PER PRINCIPI: negoziazione su elementi
indipendenti dalla volontà (criteri equi o procedure eque,
tipo consulenze o turnazioni). Qui entra in gioco spesso il
consulente, nella ricerca di principi e di valutazioni
Avv. Chiara Necchi
IL CASO DELL’ARANCIA
1. POSIZIONI: entrambe le bimbe vogliono l’ultima arancia
2. INTERESSI: interesse di una alla buccia e dell’altra al
succo.
3. BISOGNI SOTTOSTANTI: per una usare la scorza per la
torta e per l’altra fare una spremuta
Nella negoziazione competitiva per posizioni ci si ferma al
punto 1 e non ci si smuove (la mamma propone di fare
metà per una) conciliazione distributiva, salomonica.
Nella negoziazione per interessi si va oltre si cercano gli
interessi e i bisogni sottostanti per cercare una soluzione
che tenti di soddisfare davvero i bisogni di tutti
Avv. Chiara Necchi
CONCILIAZIONE DISTRIBUTIVA E INTEGRATIVA
•CONCILIAZIONE DISTRIBUTIVA: quando le risorse in gioco
non possono essere aumentate né accresciute in alcun
modo, si divide una torta: con l’accordo distributivo, ciò che
è vantaggioso per una parte è svantaggioso per l’altra (c.d.
accordo a somma zero); tipico risultato di una conciliazione
basata sulle posizioni
•CONCILIAZIONE INTEGRATIVA: possibilità anche con
espedienti creativi di far lievitare la torta. A seguito di una
negoziazione cooperativa, le parti trovano risorse ulteriori
da mettere in gioco o hanno interessi complementari da
soddisfare, vogliono cioè fette diverse della stessa torta
La negoziazione per principi
Avv. Chiara Necchi
Se non riesce la conciliazione integrativa per interessi nonostante gli
sforzi
Mediatore aiuta le parti a non ritornare alla trattativa per posizioni
Può portarle ad una negoziazione ancorata a criteri oggettivi
Ricerca di principi oggettivi e indipendenti per costruire comunque
una soluzione condivisa ed equa “criterio oggettivo mutuamente
accettabile” CON L’AIUTO DEI CONSULENTI
-
Criteri scientifici, usi e consuetudini in un materia, regole non
scritte, criteri di equità, precedenti giudiziari
E’ il negoziato per principi: accordo prendendo come base
criterio indipendente dalla volontà delle parti e che dia valori
oggettivi, riscontrabili di riferimento, che porti ad accordo che le
parti sentano equo
Criteri oggettivi sostanziali (es. usi, precedenti giudiziari,
valutazioni di terzi )
o procedurali (es. uno taglia l’altro sceglie)
DIRETTIVA 21/5/2008 08/52/CE
Avv. Chiara Necchi
OBIETTIVI e MOTIVI DELL’INTERESSE CRESCENTE PER L’ISTITUTO
MEDIAZIONE:
- È il metodo più rapido, più semplice e più economico di risolvere le liti.
- Permette di prendere in considerazione una gamma più ampia di
interessi delle parti
- Ha più possibilità di concludersi con un accordo che, in quanto voluto,
sarà spontaneamente eseguito
- L’accordo raggiunto potrà preservare anche una relazione amichevole
e durevole tra le parti in lite
DIRETTIVA 21/5/2008 08/52/CE
Avv. Chiara Necchi
MEDIAZIONE:
•
•
Vantaggi per le parti in lite
effetto deflattivo con risparmio di risorse pubbliche
MA L’effetto deflattivo non è obiettivo autonomo per due ragioni:
1. La mediazione ha una valore autonomo e indipendente
dall’alleggerimento del carico degli uffici giudiziari (instaura dialogo,
salvaguarda relazioni economiche, contribuisce alla qualità della
giustizia e ripristina la pace sociale) per questo va promossa e
consumatori e imprese dovrebbero avervi facile accesso
2. La mediazione NON E’ SOLO ALTERNATIVA ALLE PROCEDURE
GIUDIZIARIE è un metodo di risoluzione delle liti disponibile nella
società moderna adatto in molte situazioni ma non in tutte.
L’esistenza di tali strumenti alternativi non esonera gli Stati membri
dall’approntare un efficace ed equo ordinamento giuridico e un
efficiente sistema giudiziario che resta di competenza degli
Stati.
Avv. Chiara Necchi
DIRETTIVA 21/5/2008 08/52/CE
Quindi intervento CE su
•
Valore accordo conciliazione —>titolo esecutivo previo
•
Riservatezza della procedura sia interna che esterna
•
Sospensione termini prescrizione e decadenza
•
Promozione qualità servizi di conciliazione e dei codici di
condotta (art.1)
exequatur
Avv. Chiara Necchi
IL D.LGS. 4/3/10 N.28 SULLA MEDIAZIONE CIVILE E
COMMERCIALE
• Raccordo tra le varie normative che prevedono ricorso alla
mediazione: normativa generale sulla mediazione amministrata da
organismi accreditati
-incentivazione ADR non solo con benefici fiscali ma con diffusione
cultura dell’ADR
-ADR come canale parallelo alla giurisdizione non metodo deflattivo del
contenzioso: alternativa alla giustizia, non giustizia alternativa
- casi di mediazione obbligatoria
-valore di titolo esecutivo del verbale
- il problema della proposta, che il mediatore può fare a richiesta delle
parti ma anche di sua spontanea volontà: scopo deflattivo
Avv. Chiara Necchi
d.lgs. 4/3/2010 n.28 in materia di mediazione finalizzata
alla conciliazione delle controversie civili e commerciali
MEDIAZIONE: attività svolta da un terzo imparziale finalizzata ad
assistere le parti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la
composizione di una controversia che nella formulazione di una
proposta per la risoluzione della stessa
CONCILIAZIONE: composizione di una controversia a seguito dello
svolgimento dell’attività di mediazione
Oggetto della mediazione: controversie civili e commerciali vertenti
su diritti disponibili
Ipotesi di mediazione obbligatoria con gratuità per cittadini non abbienti
D.Lgs. N.28/10 abroga artt.38-40 d.lgs n.5/2003 sulla conciliazione
societaria. I rinvii a tale normativa abrogata (franchising, patti di
famiglia, codice del consumo) si intendono al d.lgs.28/2010
Avv. Chiara Necchi
Materie in cui la conciliazione è condizione di
procedibilità
TRE CRITERI GUIDA SEGUITI PER INDIVIDUARE LE MATERIE:
- Cause in cui i rapporti tra le parti sono destinati a prolungarsi
nel tempo, oltre la definizione aggiudicativa della controversia (es.
condominio, locazione, comodato, affitto d’azienda) o a rapporti in cui
sono coinvolti soggetti di un medesimo gruppo familiare o
sociale (diritti reali, divisione, successioni ereditarie, condominio, patti
di famiglia)
- Cause di risarcimento danni che traggono origine da rapporti
conflittuali per i quali una composizione bonaria può essere utile
(responsabilità medica, diffamazione a mezzo stampa)
- Tipologie contrattuali che sottendono rapporti duraturi tra le
parti, che hanno diffusione di massa e che portano ad elevato
contenzioso (contratti assicurativi, bancari e finanziari)
CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA’
art.5 d.lgs28/10
Avv. Chiara Necchi
• In determinate materie: condominio, diritti reali, divisione, successioni
ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto aziende,
risarcimento danni da responsabilità sanitaria e da diffamazione a
mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi bancari
e finanziari
• Anche al di fuori di tali materie se demandata dal giudice
•Se prevista in una clausola
•Esperimento mediazione in tali casi è condizione di procedibilità
L’INTERVENTO DELLA CONSULTA
Avv. Chiara Necchi
CORTE COSTITUZIONALE 6/12/12 N.272
incostituzionalità per eccesso di delega dell’art.5 c.1 del d.28/10 (decreto
di attuazione della legge delega n.69/2009) e quindi della mediazione
obbligatoria come condizione di procedibilità della domanda nelle
materie ivi indicate.
L’obbligatorietà non si desume dalla direttiva 2008/52/CE che non impone e
neppure consiglia il modello obbligatorio, limitandosi a stabilire che
resta impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla
mediazione obbligatorio(art.5 c.2 dir): la disciplina UE resta neutrale in
ordine al modello di mediazione da adottare
L’obbligatorietà neppure dal pur dettagliatissimo art.60 della legge delega
(69/09). Silenzio della legge su argomento centrale, discusso durante i
lavori parlamentari.
A questo punto interviene il decreto c.d. del fare poi convertito nella legge
n.98/13 che reintroduce l’obbligatorietà
La NUOVA OBBLIGATORIETA’
Avv. Chiara Necchi
-viene previsto un periodo solo temporaneo di previsione dell’obbligatorietà, per
quattro anni
Monitoraggio da parte del Ministero della giustizia al termine del secondo anno
Obbligatorietà della mediazione per tempo utile per permettere diffusione
dell’istituto e per diffondere la conoscenza e la cultura della mediazione tra le
parti e i professionisti
In sostanza l’obbligatorietà trova giustificazione nell’obiettivo di accrescere la
familiarità di parti e avvocati nel’utilizzo dello strumento
Viene previsto un primo incontro gratuito di premediazione
La NUOVA OBBLIGATORIETA’
IL PRIMO INCONTRO
Avv. Chiara Necchi
E’ sicuramente la modifica più importante al “procedimento” di mediazione,
-L’obbligo di ricorrere alla mediazione quale condizione di procedibilità della
domanda riguarda solo la fase di ingresso alla procedura, il primo incontro,
e non il prosieguo del percorso di mediazione (né ovviamente l’esito).
L’ART.5 C.2 bis prevede che ove l’esperimento della mediazione è condizione
di procedibilità della domanda la condizione si considera avverata se il primo
incontro dinanzi al mediatore si conclude senza accordo.
Il contenuto del primo incontro è indicato nell’art.8 c.1: il mediatore nel
primo incontro chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della
mediazione. Il mediatore, sempre nel primo incontro, invita le parti e i loro
avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e,
nel caso positivo, procedere con lo svolgimento.
Attenzione: Giurisprudenza sempre più diffusa che ritiene soddisfatta la
condizione di procedibilità solo se le parti presenziano effettivamente e
personalmente e se si prosegue nella mediazione (cfr Firenze, Milano…)
IL PRIMO INCONTRO
Avv. Chiara Necchi
dopo il deposito della domanda di mediazione, con tutti i conseguenti effetti
L’organismo nei 30 gg. fissa incontro e nomina mediatore.
Al primo incontro le parti si siedono al tavolo con il mediatore per decidere se
intendono proseguire nella procedura di mediazione
CONTENUTI POSSIBILI:
1) Presentare in astratto la mediazione
2) Preparare le parti alla mediazione e verificare con le parti la mediabilità
3) Iniziare la mediazione (entrare subito nel vivo)
Sarà il mediatore a scegliere i contenuti del primo incontro e il suo modus
operandi
prassi operative di molti organismi lombardi: incontro da ¾ d’ora ad un’ora.
Il mediatore non riceve nulla dall’organismo (le parti versano solo le spese di
avvio) tranne in alcuni organismi un quasi simbolico rimborso spese
Al termine: a) le parti intendono proseguire. Verbale ad hoc con impegno a
pagare indennità; pagamento indennità; prosecuzione
b) Le parti non intendono proseguire: verbale di mancato accordo. Assolta la
condizione di procedibilità senza che sia dovuto alcun compenso
IL PRIMO INCONTRO
Avv. Chiara Necchi
OBIETTIVI:creare clima di fiducia;verificare motivazioni delle parti, aspettative e
bisogni; verificare eventuali contatti negoziali; verificare la qualità della
relazione tra le parti e la fiducia reciproca.
Il vecchio sistema non prevedeva nessuna fase di avvicinamento alla
mediazione né alcuna fase informativa e di verifica di mediabilità
Le parti sedute in mediazione avevano già iniziato la procedura di mediazione e
avevano già pagato le spese di mediazione. Pur libere di abbandonare la
stanza di mediazione, erano già calate nel pieno della mediazione, con i costi
relativi.
La modifica ora introdotta avvicina le modalità di ingresso alla mediazione civile
e commerciale alle modalità della mediazione familiare e penale.
Ora insieme all’obbligatorietà c’è quindi un meccanismo d’ingresso che può
rivelarsi prezioso, a patto che non venga trasformato dalla mala prassi in
mera formalità, di “giro del tavolo”
Quanto alla gratuità di tale incontro e all’indennità (cfr. TAR Lazio 23/1/15 ma
poi Consiglio di Stato 22/4/15)
GRATUITA’ DEL PRIMO INCONTRO
Avv. Chiara Necchi
Art.17 c.5 ter del D.LGS 28/10, come modificato dal decreto del fare, prevede
che nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro nessun
compenso è dovuto all’organismo di mediazione
L’art. 16 c.2 del D.M.180/10 prevede che per le spese di avvio, a valere
sull’indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte, per lo svolgimento
del primo incontro un importo di € 40,00 per liti fino a €250.000,00 e un
importo di € 80,00 per quelle di valore superiore, oltre alle spese vive
documentate. Tali importo sono dovuti anche in caso di mancato accordo.
L’art.16 c.9 prevede che le spese di mediazione sono corrisposte prima dell’inizio
del primo incontro in misura non inferiore alla metà (in realtà vengono
corrisposte prima dell’incontro di prosecuzione non prima dell’incontro di
premediazione)
I commi 2 e 9 dell’art.16 del D.M. 180/10 sono stati annullati dalla sentenza del
Tar Lazio 23/1/15 per contrasto con il d.lgs.28/10
Ora il Consiglio di Stato 22/4/15 ha sospeso la sentenza del TAR Lazio e sono
pertanto vigenti i commi 2 e 9 e le indennità di avvio
LA COMPETENZA
Avv. Chiara Necchi
La legge 98/13 di conversione del decreto del fare ha introdotto un criterio di
competenza per territorio della mediazione
La norma è stata fortemente voluta non solo dall’avvocatura, ma anche dalla
magistratura (cfr. parere CSM 4/2/10 relativo alla bozza del d.28/10)
Art. 4: La domanda di mediazione va depositata all’organismo nel
luogo del giudice competente territorialmente per la controversia
La norma è applicabile sia alla mediazione obbligatoria che alla mediazione
volontaria (Si ritiene tuttavia che in ipotesi di mediazione volontaria
sia possibile derogare ai criteri di competenza e le parti possano
concordemente scegliere un organismo non collegato
territorialmente)
Per sede deve intendersi non solo la sede legale ma un ufficio o una
rappresentanza (cfr. Convenzione del nostro organismo con l’organismo di
Monza)
norma che processualizza la mediazione
N.B. la norma fa riferimento alla competenza dei circondari di tribunale o anche
alla competenza mandamentale dei GDP? Problema se non esiste organismo
nel mandamento del GDP. Si farà riferimento necessariamente alla
competenza del circondario di Tribunale
LA COMPETENZA nelle liti condominiali
Avv. Chiara Necchi
Nonostante la già intervenuta dichiarazione di incostituzionalità dell’art.5 c.1
d.28/10, la legge 11/12/12 n.220 di riforma del condominio introduce l’art.71
quater disp att. c.c. (in vigore dal 17/6/13) che definisce le controversie in
materia di condominio soggette a mediazione obbligatoria ex art.5c.1 d.28:
Controversie derivanti da violazione o errata applicazione delle disp. del libro
III, titolo VII, capo II(del condominio degli edifici) del codice e degli artt. da 61
a 72 delle disposizioni di attuazione al c.c.
In materia condominiale unico criterio di competenza per territorio:
organismo con sede nella circoscrizione di tribunale ove è ubicato il
condominio
In mediazione interviene l’amministratore previa delibera da assumere con la
maggioranza di cui al secondo comma dell’art.1136 c.c.(maggioranza intervenuti
e metà valore edificio). Il mediatore se i termini per l’incontro di mediazione non
sono sufficienti per la delibera dispone una proroga del primo incontro
La proposta di mediazione (quale che essa sia?) va approvata con la
maggioranza del c.2 dell’art.1136 c.c., se non è raggiunta la maggioranza si
intende non accettata
LA MEDIAZIONE DELEGATA
Avv. Chiara Necchi
IL NUOVO ART.5 C.2 prevede che il giudice, anche nel giudizio d’appello,
valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento
delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione,
prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando non è
prevista , prima dell’udienza di discussione .
E’ un un vero e proprio ordine del giudice: l’esperimento del tentativo di
mediazione è condizione di procedibilità della domanda, anche in sede
d’appello.
Anche in questo caso, essendo la mediazione condizione di procedibilità della
domanda, la condizione si considera avverata se il primo incontro
(informativo) si conclude senza accordo, cioè se le parti decidono di non
proseguire.
Nel testo originario del decreto del fare era previsto che il giudice indicasse alle
parti l’organismo, il che poteva creare non pochi problemi per i magistrati, in
mancanza di criteri da seguire per a tal fine e dei rischi di contestazioni in
merito alla scelta, e avrebbe potuto far naufragare la norma sul nascere.
(spesso utilizzo congiunto degli strumenti del 185 bis e della mediazione
delegata in caso di mancato accordo sulla proposta)
LA MEDIAZIONE DELEGATA
Avv. Chiara Necchi
La sentenza del TAR Lazio 23/1/2015 ( punto 12) ha rigettato la questione di
costituzionalità avanzata dall’Unione Nazionale delle Camere civili per
asserita violazione dell’art.111 Cost.
Il Tar Lazio prende le mosse dalla direttiva 2008/52/CE che
- Incoraggia la soluzione alternativa e amichevole delle controversie
- all’art.5 stabilisce (senza indicare in quale stato della causa) la possibilità che
il giudice suggerisca o ordini l’esperimento della mediazione
la mediazione delegata viene quindi ritenuta in linea con i principi della
direttiva europea in materia di mediazione e con gli scopi della direttiva
ravvisabili nella garanzia di un migliore accesso alla giustizia sulla base di
una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida
OBBLIGO DI ASSISTENZA LEGALE
Avv. Chiara Necchi
Nel testo originario del decreto del fare era previsto che, per poter ottenere
l’omologa del’accordo da parte del Tribunale, occorreva che esso fosse
sottoscritto anche da tutti gli avvocati delle parti.
Conseguenza di tale previsione era la non necessaria presenza del legale se non
a tal fine.
Art.8 C.1 prevede che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al
termine della procedura di mediazione, le parti debbano partecipare con
l’assistenza di un avvocato.
L’art.8 è norma generale e non relativa alla sola mediazione obbligatoria, da ciò
parrebbe desumersi che l’assistenza dell’avvocato è necessaria in qualsiasi
mediazione sia essa obbligatoria o volontaria.
Gli organismi non forensi, che nei regolamenti prevedono assistenza legale
sempre, hanno previsto assistenza legale obbligatoria solo per le mediazioni
obbligatorie.
Non è comunque prevista la conseguenza della mancata presenza di un legale
Non sarà soddisfatta la condizione di procedibilità? Non sarà omologabile il
verbale?
IL RUOLO DELL’AVVOCATO IN MEDIAZIONEAvv. Chiara Necchi
e TITOLO ESECUTIVO
L’avvocato può assumersi la responsabilità di attestare e certificare la conformità
dell’accordo alle norme imperative di legge e all’ordine pubblico, solo in tal
caso ex art. 12 c.1 d.lgs 28/10 l’accordo sottoscritto da parti e avvocati
(tutti) costituisce di per sé titolo esecutivo per l’espropriazione forzata,
l’esecuzione per consegna e per rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e
non fare, nonché l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Ove invece gli avvocati non sottoscrivano tale attestazione, l’accordo allegato al
verbale potrà divenire titolo esecutivo previa omologa del Presidente del
tribunale, come già in precedenza, previo accertamento da parte del giudice
della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine
pubblico.
Si tratta di un titolo di formazione stragiudiziale e come tale, in ipotesi di
esecuzione , dovrà essere integralmente ritrascritta nell’atto di precetto a
pena di nullità (art 5 legge 162/14 e art.480 c.2 c.p.c.)
Accordo e pubblicità immobiliare
Avv. Chiara Necchi
Accordo di mediazione con cui si conclude contratto soggetto a trascrizione
=>Autentica delle firme da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, così
da fargli acquisire natura di titolo idoneo alla trascrizione
Autentica delle firme del verbale con l’accordo allegato, perché il verbale da solo
non prevede il contenuto dell’accordo (PROBLEMI)
Due possibili opzioni: intervento contestuale del notaio in mediazione (?) o
intervento successivo del notaio
Opportuno e meno pericoloso, in mancanza di tutti gli elementi necessari per la
stipula di un contratto definitivo, stipulare contratti preliminari con impegno
delle parti a concludere successivo atto notarile
Autentica notarile secondo la normativa notarile quindi
- Attesta l’identità della persona del sottoscrittore
- Effettua preventivo controllo di liceità del contenuto dell’accordo (ex art.28
l.16/2/13 n.89 il notaio non può ricevere o autenticare atti se espressamente
proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine
pubblico. Questo controllo prima limitato agli atti pubblici è esteso alle scritture
private dall’art.12 c.1 L.246/05)
USUCAPIONE
Avv. Chiara Necchi
Nel vigore del d.lgs. 28 con obbligatorietà della mediazione in materia di diritti
reali vi era la vexata quaestio relativa all’usucapione
Il problema riguardava la trascrivibilità dell’accordo c.d. di usucapione,
dell’accordo che accertava tra le parti l’avvenuta usucapione.
La giurisprudenza maggioritaria riteneva che tale accordo non fosse trascrivibile
Solo il Tribunale di como sez. di Cantù si era pronunciato in senso difforme
Ora l’art.84 bis del decreto del fare, come convertito,
Prevede che
All’art.2643 c.c. dopo il n.12 sia aggiunto il n.12 bis che prevede la
trascrivibilità degli accordi di mediazione che accertano l’usucapione
con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico
ufficiale a ciò autorizzato
Avv. Chiara Necchi
DIVERSI RUOLI DEL TECNICO IN MEDIAZIONE
- IL RUOLO DI MEDIATORE o COMEDIATORE (previa la formazione prevista di
50 ore)
-ART. 8 C.4 D.LGS. 28: ove l’organismo non provveda a nominare uno o più
mediatori ausiliari- a norma dell’ultimo periodo del c.1- il mediatore può
avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali e che i
regolamenti devono prevedere modalità di calcolo e liquidazione dei compensi.
Art. 7 c.5 regolamento camera Arbitrale prevede che, su richiesta del
mediatore, il responsabile dell’organismo individua un consulente tecnico
seguendo le indicazioni fornite dal mediatore, sempre che tutte le paarti
siano d’accordo e si impegnino a sostenere gli eventuali oneri in eguale
misura, salvo diverso accordo. Il compenso determinato sulla base del tariffario
stabilito per i CTU dal Tribunale e al pagamento provvederanno direttamente le
parti (N.B. non necessario giuramento!)
- nomina di un tecnico scelto dalle parti congiuntamente ( no giuramento!).
--perizia contrattuale: può essere il risultato della mediazione
-Tecnico di parte che assiste la parte in mediazione accompagnandola e
partecipando alla mediazione e alle trattative
Perizia in mediazione e riservatezza
Avv. Chiara Necchi
Art. 9 c.1 d.lgs 28/10 prevede la regola della riservatezza c.d. esterna
Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o
comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto alla riservatezza
rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il
procedimento (art.10 poi prevede il divieto a testimoniare e di utilizzo delle
dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite)
T. Roma 17/3/14: contemperando principio di riservatezza e principio di
economicità ammette tuttavia la produzione in giudizio della perizia effettuata in
mediazione!
La migliore regola è quella di far decidere alle parti: se vogliono avvalersi
della regola della riservatezza o se vogliono invece autorizzarsi preventivamente
a produrre la perizia in un successivo eventuale giudizio.
POSSIBILI ESISTI DELLA MEDIAZIONE
Avv. Chiara Necchi
•mancata comparizione al primo incontro di premediazione (sanzionata
poi in giudizio se immotivata)
•mancata prosecuzione dopo il primo incontro
• ACCORDO raggiunto grazie all’aiuto del mediatore
• ACCORDO A SEGUITO DEL’ACCETTAZIONE DELLA PROPOSTA
FORMULATA DAL MEDIATORE
•MANCATO ACCORDO
REGIME FISCALE e INDENNITA’
art.17
• Esenzione integrale dall’imposta di bollo
Avv. Chiara Necchi
•Esenzione fiscale dall’imposta di registro per il verbale di conciliazione
fino al valore di €50.000,00
• gratuità della mediazione nelle ipotesi in cui è obbligatoria per chi
versa nelle condizioni previste per il patrocinio dei non abbienti
•riduzione delle indennità dovute all’organismo nelle ipotesi di
conciliazione obbligatoria
Avv. Chiara Necchi
Formazione dei mediatori
Ex d.m. 180/10: laurea almeno triennale o, in alternativa, iscrizione ad un albo
o ad un collegio professionale
formazione specifica con un corso di 50 ore e obbligo di formazione continua
art.4 c3 lett. b, modificato dal d.m. 145 prevede che il responsabile verifichi: il
possesso da parte dei mediatori di una specifica formazione e di una specifico
aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso enti di formazione in base
all’art.1, la partecipazione, da parte di mediatori, nel biennio di
aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di
mediazione svolti presso organismi iscritti
circolare interpretativa 20/12/11: partecipazione anche a singole fasi
della procedura e, finchè la mediazione non decolla, valida anche la
partecipazione alla redazione del verbale negativo