La pregiudiziale amministrativa

Fondazione Forense Bolognese
I reati edilizi
(prima parte)
Bologna, 22 gennaio 2014
Intervento
Avv. Domenico Lavermicocca
La potestà amministrativa di repressione degli abusi edilizi
Dottrina
Il provvedimento che ingiunge la demolizione di
un'opera abusiva non ha natura propriamente
sanzionatorio, ma è finalizzato a ripristinare la legalità
oggettiva violata dall'abuso.
Così in particolare per la sanzione della demolizione e
per le sanzioni pecuniarie previste in sostituzione, in
quanto queste misure costituiscono un riequilibrio
patrimoniale diretto ad evitare che la violazione di norme
urbanistico-edilizie possa determinare, in assenza della
demolizione, un vantaggio patrimoniale in capo al titolare
dell'immobile abusivo.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La potestà dell'amministrazione di repressione degli abusi edilizi
Giurisprudenza
Il complesso delle norme introdotte ai fini della
sanatoria degli abusi edilizi assumono a riferimento le
opere in base al loro dato oggettivo (tipologia,
consistenza, momento di esecuzione, disciplina della
zona interessata dall'abuso) indipendentemente
dall'elemento soggettivo (consapevolezza o meno
della condotta "contra legem") che abbia
accompagnato la realizzazione delle opere stesse
(Cons. Stato sez. VI, 9.7.2012 n. 4013 e Cons. Stato,
sez. VI, 30 aprile 2013 n. 2363).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
L’obbligatorietà dell’intervento repressivo
Art. 15 L.n. 10/1977. Sanzioni amministrative
… omissis..
comma 2. La vigilanza sulle costruzioni è esercitata dal
sindaco ai sensi dell'articolo 32 della legge 17 agosto 1942, n.
1150.
comma 3. Le opere eseguite in totale difformità o in
assenza della concessione debbono essere demolite, a cura
e spese del proprietario, entro il termine fissato dal sindaco
con ordinanza. In mancanza, le predette opere sono
gratuitamente acquisite, con l'area su cui insistono, al
patrimonio indisponibile del comune che le utilizza a fini
pubblici, compresi quelli di edilizia residenziale pubblica.
… omissis …
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
L’obbligatorietà dell’intervento repressivo
D.P.R. n. 380/2001 (T.U.Edilizia)
Art. 31 comma 2. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio
comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale
difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi
dell'articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione
o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto,
ai sensi del comma 3.
Art. 33, comma 1. Gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui
all'articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da
esso, sono rimossi ovvero demoliti e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni
degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o
del responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il
quale l'ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili
dell'abuso.
Art. 34, comma 1. Gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal
permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili
dell'abuso entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o
del responsabile dell'ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura
del comune e a spese dei medesimi responsabili dell'abuso.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
L’obbligatorietà dell’intervento repressivo
Art. 378, L. 20 marzo 1865 n. 2248 sui lavori pubblici
Per le contravvenzioni alla presente legge, che alterano lo
stato delle cose, è riservato al prefetto l'ordinare la riduzione al
primitivo stato, dopo di aver riconosciuta la regolarità delle
denuncie, e sentito l'ufficio del Genio civile. Nei casi di urgenza
il medesimo fa eseguire immediatamente di ufficio i lavori per
il ripristino.
Sentito poi il trasgressore per mezzo dell'autorità locale, il
prefetto provvede al rimborso a di lui carico delle spese degli
atti e della esecuzione di ufficio, rendendone esecutoria la nota,
e facendone riscuotere l'importo nelle forme e coi privilegi delle
pubbliche imposte.
Il prefetto promuove inoltre l'azione penale contro il
trasgressore, allorché lo giudichi necessario od opportuno .
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
L’obbligatorietà dell’intervento repressivo
Articolo 32 L.n. 1150/1942
Attribuzione del podestà per la vigilanza sulle costruzioni.
Il podestà esercita la vigilanza sulle costruzioni che si eseguono
nel territorio del Comune per assicurarne la rispondenza alle norme
della presente legge e dei regolamenti, alle prescrizioni, del piano
regolatore comunale ed alle modalità esecutive fissate nella licenza di
costruzione. Esso si varrà per tale vigilanza dei funzionari ed agenti
comunali e d'ogni altro modo di controllo che ritenga opportuno
adottare.
… omissis..
Nel caso di lavori iniziati senza licenza o proseguiti dopo
l'ordinanza di sospensione il podestà può, previa diffida e sentito il
parere della Sezione urbanistica compartimentale ordinarne le
demolizione a spese del contravventore senza pregiudizio delle
sanzioni penali.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
L’obbligatorietà dell’intervento repressivo
Art. 19 L.n. 241/1990.
(Segnalazione certificata di inizio attivita' - Scia).
…. Omissis…..
comma 4: Decorso il termine per l'adozione dei
provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3,
all'amministrazione e' consentito intervenire solo in
presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico
e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza
pubblica o la difesa nazionale e previo motivato
accertamento dell'impossibilita' di tutelare comunque tali
interessi mediante conformazione dell'attivita' dei privati
alla normativa vigente.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
L’obbligatorietà dell’intervento repressivo
Articolo 14, L.R. 15/2013
Comma 9.
Decorso il termine di trenta giorni di cui al comma 5, lo Sportello unico
adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’intervento e di
rimozione degli effetti dannosi di esso nel caso in cui si rilevi la falsità o
mendacia delle asseverazioni, delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni
o degli atti di notorietà allegati alla SCIA.
Comma 10.
Lo Sportello unico adotta i medesimi provvedimenti di cui al comma 9
anche in caso di pericolo di danno per il patrimonio storico artistico,
culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o per la
difesa nazionale, previo motivato accertamento dell’impossibilità di
tutelare i beni e gli interessi protetti mediante conformazione
dell’intervento alla normativa vigente. La possibilità di conformazione
comporta l’applicazione di quanto disposto dal comma 8.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La natura reale della sanzione amministrativa
Giurisprudenza
Rispetto all'esercizio del potere sanzionatorio in materia di abusi edilizi
(e salva la normativa sulla nullità del contratto in presenza dei relativi
presupposti) sono irrilevanti le alienazioni del manufatto (in tutto o in parte
abusivo) sotto il profilo privatistico. L'acquirente infatti, subentra nella
posizione giuridica del dante causa che - consapevolmente o meno - ha
violato la normativa urbanistica ed edilizia e poiché, se ignaro dell'abuso al
momento della alienazione, può agire nei confronti del dante causa anche
prima dell'esercizio dei poteri repressivi da parte del Comune, a maggior
ragione quando riceva un pregiudizio in conseguenza dei doverosi atti
amministrativi repressivi, può agire sia nei confronti del notaio che in ipotesi
non abbia rilevato l'assenza del titolo edilizio, sia nei confronti del dante
causa e dell'autore dell'abuso (Cons. Stato, sez. VI, 30 qprile 2013 n. 2363).
L'ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la
sentenza di condanna per reato edilizio, non è estinto dalla morte del reo
sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale
ma di sanzione amministrativa accessoria (Cassazione penale, sez. III,
18/01/2011, n. 3861).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza
L'abuso edilizio costituisce - sotto il profilo
amministrativo - un illecito a carattere permanente e
pertanto, non rileva che l'addizione abusiva sia stata
realizzata dal precedente proprietario dell'immobile (Cons.
Stato, sez. VI, 30 aprile 2013 n. 2363; vedi anche Cons. Stato
sez. VI, 2.2.2013 n. 1886).
Gli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, ove
consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte
concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti
permanenti, che si protraggono nel tempo e vengono meno
solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con
il conseguimento delle prescritte autorizzazioni …. (Consiglio
di Stato, sez. IV, 16/04/2010, n. 2160).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza
Il potere amministrativo repressivo, come la determinazione
di applicare la sanzione pecuniaria, può essere esercitato senza limiti
di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo
nell'esercizio del potere; più in particolare, per quanto concerne il
momento in cui può dirsi cessata la permanenza per gli illeciti
amministrativi in materia urbanistica edilizia e paesistica, mentre per
il diritto penale rileva la condotta commissiva (sicché la prescrizione
del reato inizia a decorrere dalla sua ultimazione), per il diritto
amministrativo si è in presenza di un illecito di carattere
permanente, caratterizzato dall'omissione dell'obbligo, perdurante
nel tempo, di ripristinare "secundum ius" lo stato dei luoghi, con
l'ulteriore conclusione che l'Autorità, se emana un provvedimento
repressivo (di demolizione, ovvero di irrogazione di una sanzione
pecuniaria), non emana un atto "a distanza di tempo" dall'abuso, ma
reprime una situazione antigiuridica contestualmente "contra jus",
ancora sussistente (Consiglio Stato, sez. IV, 16/04/2010, n. 2160).
…
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
Azione repressiva amministrativa e motivazione dell’atto
Giurisprudenza
L'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti
sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non
richiede una specifica valutazione delle ragioni d'interesse
pubblico, anche di natura urbanistica ed ambientale, né una
comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti
e sacrificati: infatti il presupposto per l'adozione dell'ordine di
demolizione è costituito soltanto dalla constatata esecuzione
dell'opera in totale difformità dal titolo edilizio o in assenza
del medesimo, con la conseguenza che tale provvedimento,
ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato
con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo
in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione (T.A.R.
Lombardia Milano, sez. IV, 05/07/2011, n. 1768).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza
L'ordinanza di demolizione può essere adottata dal Comune anche a
notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso : La
giurisprudenza è costante nel ritenere che l'ordine di demolizione,
come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto
vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di
interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi
privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza
di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; non
vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione
di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana, e
l'interessato non può dolersi del fatto che l'Amministrazione non
abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (es.
Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2781).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Art. 26 L.r. n. 23/2004. Ambito di applicazione
…. Omissis….
4. Le opere edilizie autorizzate e realizzate in data
antecedente all'entrata in vigore della legge 28 gennaio
1977, n. 10 (Norme sulla edificabilità dei suoli), che
presentino difformità eseguite nel corso dell'attuazione del
titolo edilizio originario, si ritengono sanate, fermo
restando il rispetto dei requisiti igienico-sanitari e di
sicurezza [1].
----------------1) La Corte Costituzionale con sentenza n. 49 del 10-02-2006 ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale del presente comma.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza
È costituzionalmente illegittimo l'art. 26 comma 4 l. reg. Emilia
Romagna 21 ottobre 2004 n. 23. Premesso che nell'ambito della speciale
normazione relativa al condono edilizio straordinario le regioni non
possono rimuovere i limiti massimi fissati dal legislatore statale, e
premesso altresì che, tra i principi fondamentali cui esse devono attenersi,
vi è quello proprio a fini di certezza delle situazioni giuridiche, della
previsione del titolo abilitativo in sanatoria al termine dello speciale
procedimento disciplinato dalla normativa statale, la disposizione
regionale censurata, la quale dispone che le opere edilizie autorizzate e
realizzate in data antecedente all'entrata in vigore della l. 28 gennaio 1977
n. 10, che presentino difformità eseguite nel corso dell'attuazione del titolo
edilizio originario, si ritengono sanate, fermo restando il rispetto dei
requisiti igienico-sanitari e di sicurezza, ha contenuto più ampio rispetto
alla normativa statale, prevedendo anche che in quest'ambito la sanatoria
intervenga "ope legis", dunque a prescindere dalla specifica richiesta e
dalla concessione del titolo abilitativo in sanatoria, e viola quindi l’art. 117
comma 3 cost. (Corte Costituzionale, 10/02/2006, n. 49).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Art. 17 bis L.R. n. 15/2013. Varianti in corso d’opera a titoli
edilizi rilasciati prima dell’entrata in vigore della legge n.
10 del 1977
1. Al fine di salvaguardare il legittimo affidamento dei soggetti
interessati e fatti salvi gli effetti civili e penali dell’illecito, non si
procede alla demolizione delle opere edilizie eseguite in parziale
difformità durante i lavori per l’attuazione dei titoli abilitativi rilasciati
prima dell’entrata in vigore della legge 28 gennaio 1977, n. 10
(Norme per la edificabilità dei suoli) e le stesse possono essere
regolarizzate attraverso la presentazione di una SCIA e il pagamento
delle sanzioni pecuniarie previste dall’articolo 17, comma 3, della
presente legge. Resta ferma l’applicazione della disciplina
sanzionatoria di settore, tra cui la normativa antisismica, di sicurezza,
igienico sanitaria e quella contenuta nel Codice dei beni culturali e
del paesaggio, di cui al decreto legislativo n. 42 del 2004.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Art. 100, comma 6. RUE del Comune di Bologna. Abusi minori.
Qualora siano trascorsi 10 anni dalla loro ultimazione gli interventi edilizi abusivi
che non abbiano comportato aumento di superficie utile, alterazione della sagoma
planivolumetrica o nuova costruzione, si ritengono sanati a tutti gli effetti
amministrativi, e non si procede pertanto all’applicazione delle relative sanzioni.
Il termine di prescrizione delle opere riconducibili alla manutenzione straordinaria,
abusivamente eseguite, è di anni 5. L’esistenza dei presupposti per la prescrizione potrà
essere comprovata con atto sostitutivo di notorietà, per le opere di manutenzione
straordinaria e con documentazione probatoria per gli altri casi.
La prescrizione è applicabile anche su immobili vincolati ai sensi degli art. 10 e 11 del
D.Lgs. 42/2004, a condizione che sia ottenuto il benestare della Soprintendenza ai Beni
culturali e ambientali; l’esistenza dei presupposti per la prescrizione dovrà essere
dimostrata con specifica documentazione.
La prescrizione è applicabile anche su immobili vincolati ai sensi del D.Lgs.
42/2004 a condizione che sia stato ottenuto l’accertamento di compatibilità
paesaggistica limitatamente agli interventi accertabili ai sensi del Dlgs 42/2004;
l’esistenza dei presupposti per la prescrizione potrà essere comprovata con atto
sostitutivo di notorietà.
È comunque sempre possibile, ove ve ne siano i presupposti, la sanatoria o la
legittimazione di tali difformità con il pagamento delle sanzioni previste dalla legge.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza
L'attività di repressione degli abusi edilizi, essendo collegata alla tutela
dell'interesse pubblico all'ordinato sviluppo del territorio, così come delineato
nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti, non è
soggetta a termini di decadenza o di prescrizione e può essere esercitata
anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso. Pertanto, il
principio giurisprudenziale secondo il quale - ove sia decorso un notevole lasso
di tempo dalla commissione dell'abuso edilizio - l'Amministrazione è tenuta a
specificare la sussistenza dell'interesse pubblico all'eliminazione dell'opera
realizzata o addirittura ad indicare le ragioni della sua prolungata inerzia, atteso
che si sarebbe ingenerato un affidamento in capo al privato, può essere
condiviso solo se riferito a situazioni assolutamente eccezionali nelle quali
risulti evidente la sproporzione tra sacrificio imposto al privato e l'interesse
pubblico al ripristino della legalità violata, ma non può comunque trovare
applicazione nel caso di specie, perché trattasi di opere abusive realizzate in
zona sottoposta a vincolo paesaggistico, per le quali opera il divieto di
autorizzazione paesistica in sanatoria, avendo le stesse determinato la
creazione di nuovi volumi (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 02 ottobre 2009, n.
5138).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza
Il decorso del tempo. L’interesse pubblico
Ai fini della legittimità di un provvedimento di
ingiunzione demolitorio non è sufficiente allegare la mera
violazione di norme, essendo necessaria la
dimostrazione dell'interesse pubblico sotteso al
provvedimento sanzionatorio; inoltre, l'affidamento sulla
liceità dell'opera, ingenerato dal decorso del tempo, unito
alla mancata dimostrazione dell'impossibilità di soluzioni
alternative alla demolizione, rendono illegittimo il
provvedimento per carenza di motivazione (Consiglio
Stato , sez. V, 30 maggio 2006, n. 3283).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza
Il decorso del tempo. La motivazione e l’affidamento.
Sussiste, in capo alla p.a., un particolare onere di motivazione, nel
caso in cui il lungo decorso del tempo fra la realizzazione dell'opera abusiva
e l'adozione della misura repressiva abbia ingenerato, a causa dell'inerzia
degli organi amministrativi preposti al controllo del territorio, un
affidamento in capo al privato ed una consolidazione della situazione di
fatto, per la cui modificazione l'Autorità comunale procedente è tenuta ad
indicare puntualmente le ragioni che, a distanza di tanto tempo, giustificano
l'adozione di un provvedimento sanzionatorio, con conseguente
attenuazione del principio secondo cui in generale gli atti di repressione di
abusi edilizi costituiscono atti dovuti che non richiedono particolare
motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico al ripristino
della legalità; ciò tanto più nel caso in cui non vengano in rilievo opere
totalmente abusive, ma eseguite in difformità dal titolo e, dall'altro, l'inerzia
del comune abbia impedito ai ricorrenti di avvalersi dei condoni edilizi
susseguitisi negli anni precedenti all'ingiunzione (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 30
maggio 2007, n. 401).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza
La motivazione. L’affidamento
In linea generale la sanzione (demolitoria o pecuniaria)
è legata all'abusività dell'opera e dunque di regola la stessa
non necessita di un'ulteriore motivazione. Tuttavia quando,
come nella specie, è trascorso un notevole lasso di tempo
(più di trent'anni) tra la commissione dell'abuso e la
risposta sanzionatoria dell'Amministrazione, non può non
considerarsi l'affidamento medio tempore maturato in
capo ai condomini, peraltro del tutto estranei all'abuso,
circa la corretta edificazione del fabbricato, con
conseguente obbligo motivazionale (T.A.R. Toscana Firenze,
sez. III, 30/07/2010, n. 3268).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
L’azione repressiva amministrativa e l’0nere della motivazione
Giurisprudenza
Il lasso di tempo che fa sorgere in capo
all'Amministrazione l'onere di una motivazione rafforzata per
l'ingiunzione di demolizione di opera edilizia abusivamente
realizzata non è quello che intercorre tra il compimento
dell'abuso ed il provvedimento sanzionatorio, ma tra la
conoscenza da parte dell'Amministrazione dell'abuso ed il
provvedimento sanzionatorio adottato, con la conseguenza
che, in mancanza di conoscenza dell'illecito da parte
dell'Amministrazione, non può consolidarsi in capo al
privato alcun affidamento giuridicamente apprezzabile, il cui
sacrificio meriti di essere adeguatamente considerato in sede
motivazionale (Consiglio di Stato, sez. V, 09/09/2013, n.
4470).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza
…. si è affermato che nel caso di abusi edilizi vi è «un
soggetto che pone in essere un comportamento
contrastante con le prescrizioni dell'ordinamento, che
confida nell'omissione dei controlli o comunque nella
persistente inerzia dell'amministrazione nell'esercizio del
potere di vigilanza». In questi caso il «fattore tempo non
agisce qui in sinergia con l'apparente legittimità
dell'azione amministrativa favorevole, a tutela di
un'aspettativa conforme alle statuizioni amministrative
pregresse» (Cons. Stato, IV, 4 maggio 2012, n. 2592).
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.1.2013, n. 496).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza
L'abuso
edilizio
costituisce
illecito
permanente e l'interesse pubblico alla
repressione è presunto per legge anche ove l'atto
repressivo sia adottato a distanza di anni dalla
realizzazione dell'abuso stesso (Cons. Stato, sez.
IV, 10 giugno 2013 n. 3182)
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
I limiti temporali dell’azione repressiva
Giurisprudenza Penale
La natura permanente del reato
Il reato di costruzione abusiva in assenza di permesso
di costruire ha natura permanente per tutto il tempo in cui
continua l'attività edilizia illecita e il momento di
cessazione della permanenza va individuato o nella
sospensione dei lavori, sia essa volontaria o forzosa, o
nell'ultimazione dei lavori per il completamento dell'opera
o, infine, nella sentenza di condanna di primo grado ove i
lavori siano proseguiti dopo l'accertamento e sino alla data
del giudizio. (Cassazione penale , sez. III, 20 giugno 2013, n.
26936; idem Cassazione penale , sez. III, 03 luglio 2007, n.
33825).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
Azione repressiva penale e l’ultimazione dei lavori
Giurisprudenza
La natura permanente del reato
L'uso effettivo dell'immobile, accompagnato dall'attivazione delle
utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente al fine di
ritenere "ultimato" l'immobile abusivamente realizzato, coincidendo
l'ultimazione con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali
gli intonaci e gli infissi. (Fattispecie in tema di prescrizione del reato di cui
all'art. 44, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380). (Cassazione penale, sez. III,
18/10/2011, n. 39733).
In tema di reato di realizzazione di manufatto abusivo, deve ritenersi
ultimato l'edificio concretamente funzionale che possegga tutti i requisiti di
agibilità o abitabilità, come desumibile dall'art. 25, comma primo, del d.P.R. n.
238 del 2001, che fissa "entro quindici giorni dall'ultimazione dei lavori di
finitura dell'intervento" il termine per la presentazione allo sportello unico
della domanda di rilascio del certificato di agibilità. (Nella specie, relativa ad
eccepita prescrizione, si è ritenuto non ultimato il manufatto per il quale
mancava l'agibilità, pur essendo state da anni attivate le utenze telefoniche e
di energia elettrica) (Cassazione penale, sez. III, 18/10/2011, n. 40033).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
Ultimazione dei lavori ai fini del condono e della
responsabilità penale
Giurisprudenza
In materia edilizia, la nozione di ultimazione assume
un diverso significato se prospettata ai fini della
individuazione del momento di cessazione
della
permanenza del reato edilizio ovvero del condono edilizio;
nel primo caso, infatti, deve ritenersi esistente detto
requisito quando siano state eseguite anche le rifiniture;
nel secondo; invece, trova applicazione il concetto stabilito
dall’art. 31 della L. 28 febbraio 1985 n. 47 che considera
“ultimato” uno stabile qualora sia completato il rustico ed
eseguita la copertura (Cass. penale, sez. III, 15.2.2012 n.
5877).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Interventi edilizi e relativi titoli
Art. 3 del TUED
comma 2: "Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle
disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti
edilizi. Resta ferma la definizione di restauro prevista dall'articolo 34
del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490",
Art. 2 del TUED
comma 1: Le regioni esercitano la potestà legislativa
concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali
della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel
testo unico.
comma 4: I comuni, nell'ambito della propria autonomia
statutaria e normativa di cui all'articolo 3 del decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267, disciplinano l'attività edilizia".
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
Interventi edilizi e relativi titoli
Giurisprudenza
… I principi della legislazione statale in materia di titoli abilitativi per
gli interventi edilizi non sono rimasti, nel tempo, immutati, ma hanno
subito sensibili evoluzioni. …
E' dunque lungo questa direttrice, in cui lo Stato ha mantenuto la
disciplina dei titoli abilitativi come appartenente alla potestà di dettare
i principi della materia, che si muovono le disposizioni impugnate. Le
fattispecie nelle quali, in alternativa alle concessioni o autorizzazioni
edilizie, si può procedere alla realizzazione delle opere con denuncia di
inizio attività a scelta dell'interessato integrano il proprium del nuovo
principio dell'urbanistica.
In definitiva, le norme impugnate perseguono il fine, che
costituisce un principio dell'urbanistica, che la legislazione regionale e
le funzioni amministrative in materia non risultino inutilmente gravose
per gli amministrati e siano dirette a semplificare le procedure e ad
evitare la duplicazione di valutazioni sostanzialmente già effettuate
dalla pubblica amministrazione (Corte Cost. n. 303/2003).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
Interventi edilizi e relativi titoli
Giurisprudenza
Deve essere disposta la restituzione al giudice rimettente degli atti relativi alla
q.l.c., sollevata in riferimento agli art. 3, 25 e 117 cost., degli art. 2, 3 e 4 commi 2 e
4 l. reg. Toscana 14 ottobre 1999 n. 52, nella parte in cui assoggettano le
ristrutturazioni edilizie al regime della denuncia di inizio di attività piuttosto che al
regime di concessione previsto dalla legislazione statale di principio, e nella parte
in cui "decriminalizzano" in ambito regionale una condotta penalmente
sanzionata dalla legislazione statale (esecuzione dei lavori di ristrutturazione
edilizia senza concessione), violando la riserva di legge statale in materia penale
(art. 25 cost.) ed operando una "iniqua ed ingiustificata disparità di trattamento",
in quanto, successivamente all'ordinanza di rimessione, è entrata in vigore la l. 1
agosto 2002 n. 166, la quale, all'art. 13 commi 7 e 8, modificando l'art. 1 comma 12
l. 21 dicembre 2001 n. 443, ha stabilito l'immediata applicabilità delle disposizioni
del comma 6 nel caso che "leggi regionali emanate prima della data di entrata in
vigore della presente legge siano già conformi a quanto previsto dalle lett. a), b), c)
e d) del medesimo comma 6, anche disponendo eventuali categorie aggiuntive e
differenti presupposti urbanistici", sicché, influendo tale norma sul complessivo
quadro normativo di riferimento considerato dal giudice "a quo", si rende
necessario un nuovo esame dei termini della questione e della sua perdurante
rilevanza (Corte Costituzionale, 18/06/2003, n. 216).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
Interventi edilizi e relativi titoli
Giurisprudenza
La normativa regionale nel settore edilizio può svolgere un ruolo
integrativo, ma non sovrapporsi alla normativa nazionale estendendo la
tipologia delle opere sottratte al regime della concessione. Pertanto gli
interventi edilizi che comportano modificazioni del territorio rilevanti ai fini
della normativa urbanistica nazionale, ancorché integranti opere non
bisognevoli di concessione alla luce della normativa regionale, possono
integrare fattispecie penalmente rilevanti (Cassazione penale, sez. III,
25/01/2001).
Una disciplina regionale non può dettare norme il cui contenuto sia in
contrasto con quello delle leggi emanate nella medesima materia dallo Stato,
inoltre le Regioni non possono emanare leggi che abbiano rilevanza penale in
quanto i presupposti per l'applicazione della legge penale sono di esclusiva
pertinenza dello Stato. Ne consegue che gli interventi di ristrutturazione
edilizia realizzati in assenza di concessione debbono essere penalmente
sanzionati ex art. 20 lett. b) l. n. 47 del 1985, ancorché in Toscana, a norma
dell'art. 4 l. reg. n. 52 del 1999 tali interventi siano soggetti unicamente ad
attestazione di conformità, il cui difetto è penalmente irrilevante (Corte
appello Firenze, 08/05/2000).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
•
•
•
•
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Interventi edilizi e relativi titoli
Interventi liberi (art. 6, comma 1 TUED)
- ad es. Manutenzione ordinaria
Interventi liberi, sottoposti a comunicazione inizio lavori (CIL) (art. 6 ,
comma 2 TUED)
- ad es. Manutenzione straordinaria
Interventi sottoposti a Permesso di costruire/DIA in alternativa (Art. 10
TUED)
- Nuova costruzione
- Ristrutturazione edilizia pesante
- Ristrutturazione urbanistica
- Cambio d’uso (norma regionale)
Interventi sull’esistente (ex DIA/SCIA) (art. 22 TUED)
Restauro e risanamento conservativo (art. 3, comma 1 lett. c) TUED
Ristrutturazione edilizia leggera (art. 3, comma 1, lett. d) TUED)
Cambio d’uso (norma regionale) (Art. 10, comma 2)
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Art. 44 D.P.R. n. 380/2001 (L) Sanzioni penali
1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni
amministrative, si applica:
a) l'ammenda fino a 20658 euro per l'inosservanza delle norme,
prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto
applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e
dal permesso di costruire ;
b) l'arresto fino a due anni e l'ammenda da 10328 a 103290 euro
nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del
permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l'ordine di
sospensione;
c) l'arresto fino a due anni e l'ammenda da 30986 a 103290 euro
nel caso di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto
dal primo comma dell'articolo 30. La stessa pena si applica anche nel
caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico,
archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale
difformità o in assenza del permesso.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Art. 10 (L) TUED. Interventi subordinati a permesso di costruire
1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio
e sono subordinati a permesso di costruire:
a) gli interventi di nuova costruzione;
b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica;
c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio
in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità
immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, ovvero che,
limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino
mutamenti della destinazione d'uso .
2. Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a
trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a
permesso di costruire o a denuncia di inizio attività.
3. Le regioni possono altresì individuare con legge ulteriori interventi che, in
relazione all'incidenza sul territorio e sul carico urbanistico, sono sottoposti al
preventivo rilascio del permesso di costruire. La violazione delle disposizioni
regionali emanate ai sensi del presente comma non comporta l'applicazione delle
sanzioni di cui all'articolo 44.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Articolo 37 TUED (L) Interventi eseguiti in assenza o
in difformità dalla denuncia di inizio attività e
accertamento di conformità
… omissis…
comma 6. La mancata denuncia di inizio
dell'attività non comporta l'applicazione delle
sanzioni previste dall'articolo 44. Resta comunque
salva, ove ne ricorrano i presupposti in relazione
all'intervento realizzato, l'applicazione delle sanzioni di
cui agli articoli 31, 33, 34, 35 e 44 e dell'accertamento
di conformità di cui all'articolo 36.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Non sono penalmente rilevanti e punibili per mancanza del
titolo autorizzativo, anche per interventi su immobili vincolati, i
seguenti interventi:
1) Interventi eseguiti senza titolo (o utilizzo di titolo
improprio) se classificati dal TUED come soggetti al DIA/SCIA in
generale ed a DIA/SCIA in variante non rilevante (art. 22, comma
2)
2) Per gli abusi nelle opere assoggettate dal TUED a DIA per le
quali il titolare, valendosi della facoltà di cui all’art. 22 comma 7,
ha richiesto il PDC.
3) Per le opere per le quali sia stato ottenuto il PDC in
sanatoria ex art. 36 TUED, per espressa disposizione dell’art. 45,
comma 3.
4) Per le opere realizzate con CIL qualora rientranti nella
classificazione dell’art. 6, comma 2 TUED
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Giurisprudenza
La Dia e la responsabilità penale
Non è sufficiente una denuncia di inizio attività (d.i.a.) per
mettere al riparo il proprietario da eventuali conseguenze penali
se i lavori di ampliamento riguardano un immobile preesistente
situato in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico. Per evitare
condanne, infatti, è necessaria l'autorizzazione mediante il rilascio
del permesso di costruire ai sensi dell'art. 10 d.P.R. n. 380/01,
diversamente sussiste la responsabilità penale del proprietario per
reato edilizio (nella specie, la Corte ha confermato la condanna nei
confronti di una donna che aveva eseguito, in zona sottoposta a
vincolo, lavori d'ampliamento di un fabbricato preesistente per una
superficie di mq. 2,80 riguardanti un vano destinato a bagno, in
assenza del permesso di costruire e dell'autorizzazione
dell'amministrazione preposta alla tutela del vincolo) (Cassazione
penale, sez. III, 21/01/2010, n. 9255).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Giurisprudenza
La DIA e la responsabilità penale
Il reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b). d.P.R. n. 38 del 2001 la
realizzazione, in mancanza del preventivo rilascio del permesso di costruire, di
una tettoia di copertura di un manufatto, non essendo sufficiente la semplice
d.i.a. (In motivazione la Corte ha precisato, da un lato, che costituisce "nuova
costruzione" anche qualsiasi manufatto edilizio fuori terra o interrato e,
dall'altro, che non può farsi ricorso alla nozione di ampliamento di edificio
esistente, poiché la tettoia costituisce una nuova costruzione, sia pure
accessoria a quest'ultimo, tenuto altresì conto che nella nozione di sagoma
rientra anche lo sviluppo in altezza dell'immobile) (Cassazione penale, sez. III,
06/05/2010, n. 21351).
Integra il reato di costruzione edilizia abusiva l'esecuzione di interventi di
ristrutturazione edilizia incidenti sul carico urbanistico realizzati mediante
D.I.A. semplice, in quanto attività edilizia eseguibile esclusivamente in base a
D.I.A. alternativa al permesso di costruire (fattispecie nella quale i lavori erano
finalizzati a suddividere un preesistente fabbricato in due unità immobiliari,
mediante opere di diversa distribuzione interna e modifiche di porte e finestre
esterne) (Cassazione penale, sez. III, 16/03/2010, n. 20350).
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Giurisprudenza
La DIA e la responsabilità penale
In materia edilizia, nel caso di interventi realizzabili
alternativamente con permesso di costruire ovvero con denunzia di
inizio attività, l'assenza del permesso di costruire o la totale
difformità delle opere eseguite rispetto alla D.I.A. effettivamente
presentata, integrano il reato di cui all'art. 44 d.P.R. n. 380/2001, in
quanto, in tale materia, la disciplina sanzionatoria penale non è
correlata alla tipologia del titolo abilitativo, bensì alla consistenza
concreta dell'intervento. Il reato di cui al d.lgs. n. 42/2004, art. 181, è
reato di pericolo e, pertanto, per la configurabilità dell'illecito, non è
necessario un effettivo pregiudizio per l'ambiente, potendo
escludersi dal novero delle condotte penalmente rilevanti soltanto
quelle che si prospettano inidonee, pure in astratto, a
compromettere i valori del paesaggio e l'aspetto esteriore degli edifici
(Cassazione penale, sez. III, 29/02/2008, n. 20271).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Giurisprudenza
La DIA e la responsabilità penale
L'omessa esposizione del cartello contenente gli estremi della
concessione edilizia costituisce il reato previsto dall'art. 20 lett. a) l. 28
febbraio 1985 n. 47, qualora detta prescrizione sia contenuta nella
concessione edilizia o nel regolamento edilizio (Cassazione penale, sez. un.,
29/05/1992).
La esecuzione in assenza o in difformità degli interventi subordinati a
denuncia di inizio attività (DIA) ex art. 22, commi 1 e 2, d.P.R. 6 giugno 2001
n. 380, allorché non conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei
regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia in vigore, comporta
l'applicazione della sanzione penale prevista dall'art. 44 lett. a), del citato
d.P.R. n. 380, atteso che soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o
difformità dalla DIA, ma conformi alla citata disciplina, è applicabile la
sanzione amministrativa prevista dall'art. 37 dello stesso decreto n. 380 del
2001 (Cassazione penale, sez. III, 22/11/2006, n. 41619) Cassazione penale
26 febbraio 2008 n. 17954 sez. III).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Giurisprudenza
Gli interventi liberi e la responsabilità penale
la Corte di Cassazione afferma il principio secondo il
quale la particolare disciplina dell'attività edilizia
libera, contemplata dall'articolo 6, D.P.R. 380/2001,
come modificato dall'articolo 5, comma secondo, L.
73/2010, non è applicabile agli interventi che, pur
rientrando nelle categorie menzionate da tale
disposizione, siano in contrasto con le prescrizioni
degli strumenti urbanistici (Cass. pen., sez. III, sentenza
n. 19316 del 27 aprile 2011).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Art. 16 bis, L.R. n. 15/2013. Sanzioni per interventi di
attività edilizia libera
4. Qualora gli interventi attinenti all’attività edilizia
libera siano eseguiti in difformità dalla disciplina
dell’attività edilizia, lo Sportello unico applica la sanzione
pecuniaria pari al doppio dell'aumento del valore venale
dell'immobile conseguente alla realizzazione degli
interventi stessi, determinata ai sensi dell'articolo 21,
commi 2 e 2 bis, e comunque non inferiore a 1.000,00
euro, salvo che l’interessato provveda al ripristino dello
stato legittimo. Rimane ferma l’applicazione delle ulteriori
sanzioni eventualmente previste in caso di violazione della
disciplina di settore”.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
La responsabilità penale ed il titolo edilizio
Giurisprudenza
… Entrambe le opere (la pensilina sulla porta-finestra e il contiguo
pergolato/gazebo) appaiono riconducibili agli “elementi di arredo delle
aree pertinenziali degli edifici” di cui all’art. 6, comma 2, lett. e), del
d.P.R. n. 380 del 2001, con la conseguenza che sarebbe stata necessaria
solo la previa comunicazione di inizio dei lavori, sanzionabile – in caso di
inerzia – con una mera sanzione pecuniaria (v. comma 7), non
certamente con la qualificazione delle relative opere come abusive.
Non è invece applicabile nella fattispecie l’invocato
(dall’Amministrazione) art. 2 del Regolamento edilizio comunale per
trattarsi di normativa locale che, in ragione del mero richiamo ad un
obbligo di carattere procedimentale – svincolato da previsioni di
carattere sostanziale –, cede di fronte alla prevalente disciplina statale
in tema di liberalizzazione dell’attività edilizia minore (Tar Emilia
Romagna, sez. I, 29.6.2012 n. 464).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
Il bene tutelato dal giudice penale
1. All’originario orientamento, cd. formalistico, individuava
il bene protetto nell’interesse formale dell’amministrazione
pubblica al controllo delle attività che comportano
trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio si è
sostituito l’orientamento sostanziale che individua il bene
giuridico protetto nella tutela dell’assetto del territorio in
conformità alla formazione urbanistica che disciplina l’attività
edilizia.
2. In altre parole, l’interesse protetto dalla disciplina
urbanistica non è soltanto quello di assicurare il controllo della
PA sugli interventi di modifica del territorio, ma anche quello di
garantire che ciò si verifichi in piena aderenza all’assetto
urbanistico programmato ed il rilascio del titolo abilitativo è
quindi subordinato al’indagine di conformità alla normativa
urbanistica in genere ed ai PRG.
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
Il bene tutelato dal giudice penale
Giurisprudenza. Il bene oggetto di tutela
Il sindacato del giudice penale sull'atto amministrativo, nel
caso di proroga del permesso di costruire (art. 15, comma
secondo, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), è limitato alla mancata
enunciazione delle ragioni che giustificano la prosecuzione dei
lavori e non implica alcun controllo sulla legittimità complessiva
del progetto di intervento edilizio, non modificabile con l'atto di
proroga (In motivazione la Corte ha precisato che,
diversamente, nel caso previsto dall'art. 15, comma terzo, del
citato decreto, il rilascio di un nuovo permesso di costruire per
consentire il completamento delle opere necessita della
rivalutazione del progetto nella sua globalità, la cui legittimità
è sindacabile dal giudice penale) (Cassazione penale, sez. III,
29/09/2011, n. 41451).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
Il bene tutelato dal giudice penale
Giurisprudenza. Il bene oggetto di tutela
L'interesse tutelato dall'art. 20 l. 28 febbraio 1985 n. 47 è
quello sostanziale della protezione del territorio in conformità alla
normazione urbanistica. L'interesse protetto trova la sua tutela in
tutte e tre le fattispecie criminose previste dalla citata disposizione di
legge in relazione al differente grado di offensività, sicché il
parametro normativo può individuarsi nella nota distinzione tra
difformità totale e parziale e tra opere eseguite in zone soggette o
meno a vincolo, configurandosi così le diverse contravvenzioni delle
lett. a), b) e c) dell'art. 20 l. cit. Con la conseguenza che, nell'ipotesi in
cui si edifichi con concessione edilizia illegittima, non si discute più
di disapplicazione di un atto amministrativo e dei relativi poteri del
giudice penale, ma di potere accertativo di detto magistrato dinanzi
ad un provvedimento che costituisce presupposto o elemento
costitutivo di un reato (Cassazione penale , sez. III, 04 aprile 1995).
Avv. Domenico Lavermicocca - E.mail [email protected]
Il bene tutelato dal giudice penale
Giurisprudenza
Illegittimità del permesso di costruire. La disapplicazione
Il reato di esecuzione di lavori edilizi in assenza del
permesso di costruire può, quindi, ravvisarsi anche in presenza
di un permesso di costruire illegittimo, senza che occorra fare
ricorso alla procedura di disapplicazione dell’atto
amministrativo, essendo sufficiente la sola valutazione della
sussistenza dell’elemento normativo della fattispecie, atteso che
la conformità della costruzione e del permesso di costruire alla
disciplina urbanistica è elemento costitutivo o normativo del
reati contemplati della normativa urbanistica, stante
l’individuazione del parametro di legalità urbanistica e edilizia
quale ulteriore interesse protetto dalle disposizioni in questione
(Cass. pen., Sez. III, 23.10.2012 n. 41318).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
Il bene tutelato dal giudice penale
Giurisprudenza
Illegittimità del permesso di costruire. Il privato
Il privato, la cui attività costituente reato (nella
specie costruzione di edificio in parte sul demanio
marittimo e in parte entro una zona di mt. 30 dal
demanio marittimo in prossimità della linea doganale) sia
stata autorizzata con atto amministrativo illegittimo,
risponde penalmente, anche se non sia provata la sua
collusione con l'autorità amministrativa degli illeciti
compiuti, sempre che sia consapevole della illegittimità
di tale atto o che di essa possa rendersi conto (Cassazione
penale, sez. III, 23/06/2009, n. 35210).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
Il bene tutelato dal giudice penale
Giurisprudenza
Inesistenza del titolo
In materia edilizia deve ritenersi inesistente la
concessione edilizia non riferibile oggettivamente alla sfera
del lecito giuridico, in quanto frutto dell'attività criminosa
del soggetto pubblico che la rilascia o del soggetto privato
che la ottiene, e per la sua disapplicazione non è necessaria
la prova della collusione tra amministratore e soggetti
interessati o l'accertamento dell'avvenuto inizio dell'azione
penale a carico degli amministratori, sempre che risulti
evidente un contrasto con norme imperative talmente grave
da determinare non la mera illegittimità dell'atto, ma la
illiceità del medesimo e la sua nullità (Cassazione penale , sez.
III, 11 luglio 2003, n. 38735).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
Il bene tutelato dal giudice penale
Giurisprudenza
Le opere eseguite in base a concessione edilizia
illegittima configurano il reato di cui all'art. 20 lett. a) l. 28
febbraio 1985 n. 47, giacché l'art. 6 della citata legge ha
introdotto il principio della conformità sostanziale alle
norme urbanistiche ed ha imposto un obbligo di vigilanza
da parte del costruttore, del committente e del titolare
della concessione edilizia; tuttavia detto reato può essere
integrato solo qualora la violazione delle relative norme
sia grossolana o macroscopica, vigendo la presunzione di
legittimità degli atti amministrativi e versando in buona
fede il contravventore (Cassazione penale, sez. III,
21/05/1993).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Art. 45 D.P.R. n. 380/2001. Norme relative all'azione
penale
1. L'azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane
sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti
amministrativi di sanatoria di cui all'articolo 36.
[2. Nel caso di ricorso giurisdizionale avverso il diniego del
permesso in sanatoria di cui all'articolo 36, l'udienza viene
fissata d'ufficio dal presidente del tribunale amministrativo
regionale per una data compresa entro il terzo mese dalla
presentazione del ricorso]. (1)
3. Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue
i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche
vigenti.
----------------(1) Comma abrogato dall’art. 4, comma 1, punto 26) dell’allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010 n.
104
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
In materia edilizia, la semplice proposizione di un ricorso al giudice
amministrativo sulla legittimità del rifiuto di sanatoria per condono edilizio
da parte dell'ente locale, non comporta l'obbligo di sospensione del
procedimento penale, atteso che non esiste in materia una pregiudiziale
amministrativa, nè il giudice penale è vincolato all'esito del procedimento
instaurato innanzi al giudice amministrativo (Cassazione penale , sez. III, 04
ottobre 2005, n. 2198).
In tema di reati edilizi, il differimento del procedimento penale
determinato esclusivamente dalla pendenza di un procedimento di
sanatoria è illegittimo se eccede il tempo fissato dalla legge per la
definizione di quest'ultimo, con la conseguente illegittimità dell'ordinanza di
sospensione dei termini di prescrizione per un tempo superiore alla durata della
procedura amministrativa. (Fattispecie relativa a differimento dell'udienza
dibattimentale motivato con la pendenza del procedimento di sanatoria, già in
precedenza definito con la formazione del silenzio-rifiuto, ai sensi dell'art. 36,
comma terzo, d.P.R. n. 380 del 2001). (Cassazione penale, sez. fer.,
09/08/2013, n 34938).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
È illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio ai
sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 del d.P.R. 6 giugno
2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria
con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi
abusivi realizzati od, ancora, subordinato all'esecuzione di opere,
atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi
essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono
la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale
conformità alla disciplina urbanistica. (Nella specie era stato
rilasciato un titolo abilitativo in sanatoria con "validità di mesi sei
dalla data del rilascio", prevedendosi, alla scadenza, la necessità di
una richiesta di rinnovo). (Cassazione penale, sez. III, 27/04/2011,
n. 19587).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
Inammissibilità della sanatoria parziale
In materia edilizia non è ammissibile il rilascio di una
concessione in sanatoria, L. 28 febbraio 1985, n. 47, ex artt. 13 e 22
ora D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ex artt. 36 e 45, testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, relativa
soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati, ovvero parziale, o
subordinata all'esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta
ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di
conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle
opere e la loro integrale conformità sia alla disciplina urbanistica
vigente al momento della realizzazione che a quella in vigore al
momento dell'accertamento di conformità (cfr. Cass n. 291 del 2004)
(Cassazione penale, sez. III, 22/04/2010, n. 19538).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
Il permesso di costruire in deroga
È illegittimo, e non determina l'estinzione dei reati
contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, il rilascio in
sanatoria del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici
(art. 14, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380). Cassazione penale, sez. III,
31/03/2011, n. 16591).
Deve quindi affermarsi il principio secondo il quale il permesso di
costruire in deroga agli strumenti urbanistici è istituto di carattere
eccezionale giustificato dalla necessità di soddisfare esigenze
straordinarie rispetto agli interessi primati garantiti dalla disciplina
urbanistica generale e, in quanto tale, applicabile esclusivamente
entro i limiti tassativamente previsti dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 14,
e mediante la specifica procedura. Tale sua particolare natura porta ad
escludere che possa essere rilasciato "in sanatoria" dopo l'esecuzione
delle opere.
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Art. 36 TUED (L) Accertamento di conformità
1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in
difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui
all'articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di
cui agli articolo 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino
all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale
proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se
l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al
momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione
della domanda.
2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di
oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di
gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16.
Nell'ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l'oblazione è calcolata con
riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.
3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del
competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro
sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
La sanatoria e gli interventi soggetti a PdC
Gli interventi edilizi soggetti al permesso di costruire
non sono sanabili, pur se realizzati dall'interessato con
una denuncia di inizio attività alternativa al permesso di
costruire (art. 22, comma terzo, d.P.R. 6 giugno 2001, n.
380), mediante la presentazione di una D.I.A. in sanatoria,
ma richiedono la procedura di accertamento di conformità
prevista per la sanatoria edilizia dall'art. 36 del citato
decreto (Fattispecie relativa alla realizzazione di un muro
di contenimento) (Cassazione penale, sez. III, 29/09/2011,
n. 41425).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
Differenze tra sanatoria e condono
In tema di reati edilizi, sebbene gli effetti riconducibili alle speciali cause
estintive rappresentate dal condono edilizio e dalla concessione in sanatoria
siano analoghi, tuttavia diversi sono i meccanismi di operatività in quanto
l'estinzione del reato per concessione in sanatoria, a differenza del cosiddetto
condono edilizio, non consegue al pagamento di una somma a titolo di
oblazione, ma si fonda sul rilascio della concessione sanante da parte
dell'Autorità amministrativa, previo accertamento di conformità o di non
contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti,
approvati o anche semplicemente adottati, nel momento della realizzazione
ed in quello della richiesta (Cassazione penale, sez. III, 20/12/2007, n. 6331)
In tema di condono edilizio, ai fini della declaratoria di estinzione dei
reati per intervenuto versamento dell’integrale oblazione dovuta, compete al
giudice penale il potere di accertamento di tutti gli elementi della fattispecie
estintiva, fra i quali vi è l’osservanza del limite temporale e di quello
volumetrico costituenti parametri stabiliti dal legislatore per la definizione
dell’ambito di operatività del condono edilizio (Cassazione penale, sez. III,
18/09/2008, n. 40019).
La pregiudiziale amministrativa
Art. 17 l.r. Emilia Romagna 23/2004. Accertamento di conformità
1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire o in
difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività, o in difformità da
essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 13, comma 3, e 14, comma 1,
e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile
dell'abuso o l'attuale proprietario dell'immobile può richiedere il rilascio del
permesso in sanatoria o presentare una denuncia di inizio attività in sanatoria,
rispettivamente nel caso di interventi soggetti a permesso di costruire ovvero a
denuncia di inizio di attività, se l'intervento risulti conforme alla disciplina
urbanistica ed edilizia vigente, sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al
momento della presentazione della domanda.
2. Fatti salvi gli effetti penali dell'illecito, il permesso e la
SCIA in sanatoria possono essere altresì ottenuti, ai soli fini
amministrativi, qualora l'intervento risulti conforme alla
disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della
presentazione della domanda.
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
La sanatoria giurisprudenziale e gli effetti penali
Il rilascio di un permesso di costruire relativo ad un immobile già
realizzato, ed in assenza del duplice accertamento di conformità alla
disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione
dell'intervento sia al momento di presentazione della domanda, non
comporta l'estinzione del reato urbanistico in quanto non diviene
applicabile l'art. 45 d.P.R. n. 380 del 2001, atteso che trattasi di un
provvedimento giustificato dai principi generali attinenti al buon
andamento e dall'economia dell'azione amministrativa nell'ipotesi di opere
che benché non conformi alle norme urbanistico edilizie ed alle previsioni
degli strumenti di pianificazione al momento in cui vennero eseguite lo
sono divenute successivamente per effetto di normative o disposizioni
pianificatorie sopravvenute, ma diverso da quello disciplinato dall'art. 36
del citato d.P.R. n. 380. (Nell'occasione la Corte ha ulteriormente precisato
come l'avvenuto rilascio del permesso di costruire produrrà i propri effetti
in tema di emissione dell'ordine di demolizione, rendendolo superfluo o
revocabile). (Cassazione penale, sez. III, 27/10/2005, n. 40969).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
La sanatoria giurisprudenziale e gli effetti penali
La Corte costituzionale con la sentenza n. 101 del
2013 ha ritenuto non applicabile tale forma di sanatoria,
in occasione del giudizio di legittimità di una norma della
L.R. TOSCANA n. 4/2012 che introduceva la possibilità di
ottenere il permesso in sanatoria per le opere ivi previste
che risultano conformi alla normativa tecnico-sismica
vigente soltanto al momento della loro realizzazione, o al
momento dell'inizio dei lavori, e non anche al momento
della
presentazione
dell'istanza
per
ottenere
l'accertamento di conformità in sanatoria.
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
La sanatoria giurisprudenziale e gli effetti penali
Il principio della doppia conformità previsto dall'art. 36 del D.P.R. n.
380/2001 risulta finalizzato a garantire l'assoluto rispetto della «disciplina
urbanistica ed edilizia» durante tutto l'arco temporale compreso tra la
realizzazione dell'opera e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere
l'accertamento di conformità.
La sanatoria in questione - in ciò distinguendosi da un vero e proprio
condono - è stata deliberatamente circoscritta dal legislatore ai soli abusi
«formali», ossia dovuti alla carenza del titolo abilitativo, rendendo così
palese la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, «anche
di natura preventiva e deterrente», finalizzata a frenare l'abusivismo
edilizio, in modo da escludere letture «sostanzialiste» della norma che
consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina
urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con
essa conformi solo al momento della presentazione dell' istanza per
l'accertamento di conformità (citata pronuncia del Consiglio di Stato,
sezione IV, 21 dicembre 2012, n. 6657).
La pregiudiziale amministrativa
Art. 45 T.U.Ed. Norme relative all'azione penale
1. L'azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane
sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti
amministrativi di sanatoria di cui all'articolo 36.
2. Nel caso di ricorso giurisdizionale avverso il diniego del
permesso in sanatoria di cui all'articolo 36, l'udienza viene
fissata d'ufficio dal presidente del tribunale amministrativo
regionale per una data compresa entro il terzo mese dalla
presentazione del ricorso.
3. Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire
estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme
urbanistiche vigenti.
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
La “sanatoria”. L’estinzione reati urbanistici
La concessione rilasciata a seguito di accertamento di
conformità (art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) estingue i
reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche
vigenti, ma non i reati paesaggistici previsti dal d.lg. 22
gennaio 2004 n. 42, che sono soggetti ad una disciplina
difforme
e
differenziata,
legittimamente
e
costituzionalmente distinta, avente oggettività giuridica
diversa, rispetto a quella che riguarda l'assetto del
territorio sotto il profilo edilizio (v. anche Corte cost., ord.
21 luglio 2000 n. 327) (Cassazione penale , sez. III, 03 luglio
2007, n. 37318).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
•
•
•
•
•
Sono quindi esclusi dalla sanatoria , ad esempio:
i reati relativi alle violazioni della normativa in
materia di costruzioni in zona sismica
i reati in materia di opere di conglomerato cementizio
i reati paesaggistici
i reati relativi alla tutela del patrimonio storico
architettonico
i reati in materia di aree protette
E’ esclusa dalla sanatoria anche la lottizzazione
abusiva.
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
L’estensione soggettiva della “sanatoria”
In caso di rilascio di concessione in sanatoria ex art. 13 l. 28
febbraio 1985 n. 47, la speciale causa di estinzione del reato di
cui all'art. 22 si estende a tutti i responsabili dell'abuso (come
individuati dall'art. 6 stessa legge) e non ai soli soggetti che
abbiano chiesto ed ottenuto il provvedimento. In proposito
occorre tenere conto della valenza, sostanziale ed oggettiva
dell'accertamento di conformità disciplinato dall'art. 13; nonché
che il meccanismo di estinzione in questione, diversamente da
quanto stabilito per la procedura di "condono", non si fonda
sul pagamento di una somma a titolo di oblazione, ma
sull'effettivo rilascio della concessione sanante (Cassazione
penale , sez. III, 13 marzo 1998).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
La “sanatoria” e la lottizzazione abusiva
Il reato di lottizzazione abusiva non è estinguibile né per effetto
dell'accertamento di conformità (permesso in sanatoria) di cui agli art.
36 e 45 del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, né per effetto dei vari condoni
edilizi che si sono succeduti nel tempo: non è estinguibile per effetto
dell'accertamento di conformità, perché tale possibilità non è ammessa
dall'art. 36 citato e peraltro non può sussistere l'accertamento della
doppia conformità delle opere eseguite le quali non possono mai
considerarsi conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al
momento della loro realizzazione; non è suscettibile di condono
edilizio, in quanto le varie disposizioni concernenti la sanatoria degli
abusi, che si sono succedute nel tempo, essendo riferibili a costruzioni
singole e a particolari tipologie di abusi, escludono l'attività lottizzatoria
come tale dall'ambito di applicazione della disciplina sanante
(Cassazione penale, sez. III, 21/01/2010, n. 9446).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
Il pagamento dell’oblazione
In tema di estinzione dei reati urbanistici, la concessione in sanatoria,
rilasciabile in virtù della disciplina prevista dagli art. 13 e 22 l. 28 febbraio
1985 n. 47, non è surrogabile in forza di comportamenti taciti della p.a.;
pertanto, non può tenervi luogo la corresponsione della somma dovuta a
titolo di oblazione, giacché detto versamento assume rilievo, ai fini penali,
solo per le opere comprese nel capo IV della citata legge cioè ultimate entro
il 1 ottobre 1983 (Cassazione penale, sez. III, 16/03/1990).
La determinazione da parte dell'amministrazione comunale della
congruità della somma di denaro versata a titolo di oblazione a seguito
dell'istanza di permesso di costruire in sanatoria non determina la
sospensione dell'ordine di demolizione impartito con la sentenza di
condanna, in quanto soltanto col rilascio del titolo abilitativo il giudice
dell'esecuzione è tenuto a verificare la legittimità e la compatibilità del
manufatto con gli strumenti urbanistici (Cassazione penale, sez. III,
27/05/2009, n. 28505).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La pregiudiziale amministrativa
Giurisprudenza
Il pagamento dell’oblazione
La disciplina prevista dall'art. 34, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (cosiddetta
procedura di fiscalizzazione dell'illecito edilizio) trova applicazione, in via esclusiva, per gli
interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, e non equivale ad una
"sanatoria" dell'abuso edilizio, in quanto non integra una regolarizzazione dell'illecito e
non autorizza il completamento delle opere realizzate (Fattispecie in tema di sequestro
preventivo di immobile abusivo in relazione al quale era stata concessa dal Comune una
sanatoria parziale per alcuni soltanto degli abusi realizzati mentre, per quelli non sanabili,
era stata applicata la procedura dell'art. 34). (Cassazione penale, sez. III, 22/04/2010, n.
19538).
Il pagamento della sanzione pecuniaria, se esclude che le opere edilizie abusive
possano essere legittimamente demolite, non ne rimuove, però, il carattere antigiuridico
né tanto meno legittima il compimento di ulteriori lavori in difformità o in assenza della
concessione edilizia: rimane dunque immutata la valenza antigiuridica del manufatto e
permanendo il suo status di res illegittima viene a configurarsi una categoria di beni che, pur
se urbanisticamente tollerati, non sono ammessi ad una legittimazione successiva
(Consiglio di Stato ,sez. IV, 29/09/2011).
Il pagamento della sanzione pecuniaria prevista per gli abusi parziali dall’art. 34 D.p.r.
n. 380 del 2001 (già art. 12 L.n. 47 del 1985 ha effetto di impedire la demolizione delle opere
edilizie abusive ma non ne rimuove il carattere antigiuridico e non equivale, pertanto ad un
sanatoria dell’abuso commesso (Tar Valle d’Aosta, 13.3.2013 n. 12).
La pregiudiziale amministrativa
Art. 38 D.P.R. n. 380/2001. Interventi eseguiti in base a permesso
annullato
1. In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia
possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure
amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del
competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore
venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia
del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e
l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata
all'interessato dal dirigente o dal responsabile dell'ufficio e diviene definitiva
decorsi i termini di impugnativa.
2. L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata
produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui
all'articolo 36.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli
interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3, in caso di accertamento
dell'inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo.
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La sanatoria e il potere del giudice penale
Giurisprudenza
Ai fini della revoca o sospensione dell’ordine di demolizione delle
opere abusive (art. 31 D.P.R. n. 380/2001), il rilascio della
concessione in sanatoria non comporta l’automatica caducazione
dell’ordine di demolizione impartito nella sentenza di condanna
per il reato edilizio, avendo il giudice dell’esecuzione il dovere di
controllare la legittimità della concessione sotto il profilo della
sussistenza dei presupposti per la sua emanazione, nonché dei
requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto
esercizio del potere di rilascio, per preservare il principio di
disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo, necessario
per garantire efficacemente l’interesse protetto (Cass. pen. Sez. III,
22.5.2013 n. 21962).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La sanatoria e il potere del giudice penale
Giurisprudenza
In tema di reati edilizi, il sindacato del giudice penale sul
titolo abilitativo edilizio non costituisce esercizio del potere di
disapplicazione, bensì doverosa verifica dell'integrazione della
fattispecie penale. Tale potere deve essere analogamente
esercitato anche riguardo ai provvedimenti amministrativi di
sanatoria o condono, onde l'eventuale mancato effetto
estintivo non è riconducibile a una valutazione di illegittimità
del provvedimento cui consegua la disapplicazione dello stesso,
ma alla verifica dell'inesistenza dei presupposti di fatto e di
diritto dell'estinzione del reato in sede di esercizio del
doveroso sindacato della legittimità del fatto estintivo,
incidente sulla fattispecie penale tipica (Cassazione penale, sez.
III, 13/06/2012, n. 25170).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La sanatoria e i poteri del giudice penale
Giurisprudenza
Nell'ipotesi di concessione edilizia in sanatoria il giudice
penale deve accertare la conformità dell'atto alle norme in
materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, anche
in ossequio alla previsione di cui all'art. 13 l. n. 47 del 1985,
per il quale la concessione in sanatoria estingue i reati
urbanistici solo se le opere risultano conformi agli strumenti
urbanistici; ne consegue che il giudice, esercitando il
doveroso sindacato di legittimità del fatto estintivo o
incidente sulla fattispecie tipica penale, può disapplicare la
concessione illegittima ex art. 5 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all.
E. (Cassazione penale , sez. III, 15 febbraio 2005, n. 19236).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
La sanatoria e i poteri del giudice penale
Giurisprudenza
In materia urbanistica, qualora venga realizzata un'opera sulla base di una
concessione edilizia in sanatoria, il giudice penale ha l'obbligo di sindacare in
via incidentale l'eventuale illegittimità dell'atto amministrativo, trattandosi di
un provvedimento che costituisce il presupposto dell'illecito penale, senza
necessità di procedere alla disapplicazione del medesimo (Fattispecie in tema
di sequestro preventivo) (Cassazione penale , sez. III, 22 aprile 2008, n. 26144).
Nell'ipotesi di concessione edilizia in sanatoria il giudice penale deve
accertare la conformità dell'atto alle norme in materia di controllo
dell'attività urbanistico-edilizia, anche in ossequio alla previsione di cui all'art.
13 l. n. 47 del 1985, per il quale la concessione in sanatoria estingue i reati
urbanistici solo se le opere risultano conformi agli strumenti urbanistici; ne
consegue che il giudice, esercitando il doveroso sindacato di legittimità del
fatto estintivo o incidente sulla fattispecie tipica penale, può disapplicare la
concessione illegittima ex art. 5 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E. (Cassazione
penale , sez. III, 15 febbraio 2005, n. 19236).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Art. 31 D.P.R. n. 380/2001. Interventi eseguiti in assenza di
permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali
1. Sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di
costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio
integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche
o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero
l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da
costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed
autonomamente utilizzabile.
.. Omissis…
9. Per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con la
sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 44, ordina la
demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti
eseguita.
9-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli
interventi edilizi di cui all'articolo 22, comma 3.
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
In materia edilizia, a seguito della sentenza di
condanna per le ipotesi di reato di cui all'art. 44 d.P.R. 6
giugno 2001 n. 380 non può essere disposta la confisca
del manufatto abusivo, sia obbligatoria che facoltativa,
a norma dell'art. 240 c.p., in quanto tale disposizione è
derogata dalla disciplina sanzionatoria speciale del
citato d.P.R. che prevede specifiche sanzioni
amministrative di tipo ripristinatorio, quale, in
particolare, l'ordine di demolizione, unica sanzione che
consegue obbligatoriamente all'accertamento del
predetto illecito (Cassazione penale, sez. III,
28/09/2011, n. 447).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza. La demolizione
L’ordine di demolizione è estensibile anche ai manufatti realizzati
successivamente in funzione strumentale o accessoria a quello oggetto
della sentenza di condanna (Cass. pen., sez. III, 22/5/2013 n.. 21949)
L'ordine di demolizione del manufatto abusivo, previsto dall'art.
31, comma nono, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, riguarda l'edificio nel
suo complesso, comprensivo di eventuali aggiunte o modifiche
successive all'esercizio dell'azione penale e/o alla condanna, atteso che
l'obbligo di demolizione si configura come un dovere di "restitutio in
integrum" dello stato dei luoghi, e come tale non può non avere ad
oggetto sia il manufatto abusivo originariamente contestato, sia le opere
accessorie e complementari nonché le superfetazioni successive, sulle
quali si riversa il carattere abusivo dell'originaria costruzione (Nella
specie, sul manufatto abusivo erano stati eseguiti interventi che ne
avevano determinato ulteriori aumenti volumetrici) (Cassazione penale,
sez. III, 27/04/2011, n. 21797).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
L’Ordine di demolizione in sede penale ed amministrativa
1. L'ordine di demolizione delle opere edilizie abusive presenta
profili di problematicità connessi alla sua duplice natura di espressione
di un potere sanzionatorio autonomo del giudice penale, da un lato e
di provvedimento di natura amministrativa, dall'altro, e alla
conseguente necessità di coordinare il dictum dell'autorità giudiziaria
ordinaria con le determinazioni delle competenti autorità
amministrative ovvero del giudice amministrativo.
2. In sede penale, l'ordine di demolizione è sanzione formalmente
giurisdizionale e sostanzialmente amministrativa, esplicitazione di un
potere sanzionatorio non residuale o sostitutivo, bensì autonomo e
concorrente rispetto a quello di governo del territorio riconosciuto in
materia all'autorità amministrativa, essendo diretto a tutelare un
interesse correlato a quello protetto dalla norma penale, e, in
particolare, a riparare l'offesa arrecata al territorio, bene-interesse
(anche in funzione preventiva) tutelato dalla norma incriminatrice
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
Effetti reali della condanna alla demolizione
L'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di
condanna per reati edilizi, ex art. 31 comma 9 d.P.R. 6 giugno 2001 n.
380, ha carattere reale e ricade direttamente sul soggetto che è in
rapporto con il bene, indipendentemente dall'essere stato o meno
quest'ultimo l'autore dell'abuso, né la sua operatività può essere
esclusa dalla alienazione a terzi della proprietà dell'immobile, con la sola
conseguenza che l'acquirente potrà rivalersi nei confronti del venditore
a seguito dell'avvenuta demolizione (Cassazione penale , sez. III, 11
maggio 2005, n. 37120).
L’ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la
sentenza di condanna per reato edilizio, non è estinto dalla morte del
reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura
penale ma di sanzione amministrativa accessoria (Cass. Pen., sez. III,
18.1.2011 n. 3861)
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
1. L'ordine di demolizione emesso dal giudice, pur
caratterizzato dalla natura giurisdizionale della autorità
cui ne è attribuita l'applicazione, mantiene natura
sostanzialmente amministrativa.
2. Esso si sottrae alla regola del giudicato ed è
pertanto revocabile quando risulti assolutamente
incompatibile
con
atti
amministrativi
della
competente autorità, intervenuti successivamente
all'irrevocabilità della sentenza di condanna, che
abbiano conferito all'immobile altra destinazione
ovvero abbiano provveduto alla sua sanatoria.
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
L’ordine di demolizione adottato dal Comune
è distinto ed autonomo rispetto all’ordine di
demolizione penale, con la conseguenza che la
sua eventuale illegittimità, anche qualora
accertata dal giudice amministrativo, non rivela
di per se ai fini della esecuzione penale (Cass.
pen. Sez. III 3.12.2012 n. 46735)
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
Revoca dell’ordine di demolizione
Ai fini della revoca dell'ordine di demolizione
impartito dal giudice con la sentenza di condanna, ex
art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 per le violazioni delle
disposizioni del citato d.P.R., deve sussistere una
incompatibilità insanabile e non meramente futura o
eventuale con i concorrenti provvedimenti della p.a.
che abbiano conferito all'immobile una diversa
destinazione o ne abbiano sanato la abusività
(Cassazione penale , sez. III, 11 maggio 2005, n.
37120).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
La demolizione ed il patteggiamento
La Corte di legittimità (Cassazione penale, sez. III,
28/04/2010, n. 32952) richiama la giurisprudenza ormai
consolidata (Cass. pen. Sez. un., 27 marzo 1992, Di Benedetto,
in Giust. pen., 1993, p. 464, Cass. pen. Sez. III, 7 marzo 2008,
n. 24087, Cass. Pen. Sez. III, 14 gennaio 2009) secondo la quale
l'ordine di demolizione delle opere edilizie abusive può
essere impartito anche con la sentenza che applica la pena su
richiesta delle parti, atteso che essa è equiparata a una
sentenza di condanna a tutti gli effetti diversi da quelli
espressamente previsti dall'art. 445, comma 1, c.p.p.
(inapplicabilità di pene accessorie e di misure di sicurezza).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
La sospensione condizionale della pena
Il beneficio della sospensione condizionale della pena si
applica alle pene principali e accessorie, ma non alle sanzioni
amministrative, tra le quali rientra l'ordine di demolizione delle
opere edilizie abusivamente realizzate. Esso conserva la sua
natura di sanzione amministrativa pur se irrogato con
provvedimento giurisdizionale (Cassazione penale, sez. III,
28/04/2010, n. 32952).
In tema di reati edilizi, il giudice, nella sentenza di condanna,
può subordinare il beneficio della sospensione condizionale della
pena alla demolizione dell'opera abusiva, in quanto il relativo
ordine ha la funzione di eliminare le conseguenze dannose del
reato. (Cassazione penale , sez. III, 19 settembre 2007, n. 38071).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
Ordine di demolizione ed acquisizione gratuita del Comune
Il perfezionarsi della fattispecie acquisitiva non impedisce al
responsabile dell'abuso di chiedere al comune, divenuto medio
tempore proprietario, l'autorizzazione a procedere, a propria
cura e spese, alla doverosa demolizione ovvero all'autorità
giudiziaria, indipendentemente dall'iniziativa dell'interessato, di
provvedere, a spese dello stesso condannato, a quella
demolizione che essa ha autonomamente disposto con la sola
conseguenza che i materiali residui spetteranno all'ente locale
(Cassazione penale, sez. III, 28/04/2010, n. 32952).
--------Cfr. Sez. III, 29 settembre 2005, Gambino e Sez. III, 11 maggio 2005,
Morelli
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
L’estinzione del reato e l’ordine di demolizione
In caso di estinzione per prescrizione del reato di costruzione
abusiva, il giudice penale non può impartire l'ordine di demolizione delle
opere illecite, fermo restando l'autonomo potere-dovere dell'autorità
amministrativa: ciò in quanto l'ordine di demolizione previsto dall'art. 31,
comma 9, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 costituisce una sanzione
amministrativa di tipo ablatorio la cui catalogazione fra i provvedimenti
giurisdizionali trova la propria ragione giuridica nella accessività alla
"sentenza di condanna" (Cassazione penale, sez. III, 28/09/2011, n. 447).
In materia edilizia, la dichiarazione di estinzione del reato di
costruzione abusiva produce automaticamente l'inefficacia dell'ordine di
demolizione dell'opera abusiva, indipendentemente da una espressa
statuizione di revoca, atteso che tale ordine è una sanzione amministrativa
di tipo ablatorio che trova la propria giustificazione nella sua accessorietà
ad una sentenza di condanna.(Cassazione penale, sez. III, 02/02/2006, n.
10209).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Art. 44 D.P.R. n. 380/2001. Sanzioni penali
1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni
amministrative, si applica:
….. Omissis…
c) l'arresto fino a due anni e l'ammenda da 30986 a 103290 euro nel
caso di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal
primo comma dell'articolo 30. La stessa pena si applica anche nel caso di
interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico,
archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale
difformità o in assenza del permesso (2).
2. La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è
stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni,
abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per
effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al
patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La
sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri
immobiliari.
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
Lottizzazione abusiva. La confisca
La confisca urbanistica, prevista dall'art. 44 d.lg. n.
380/01 (Testo unico sull'edilizia), non costituisce una
misura di sicurezza patrimoniale, ma una sanzione
amministrativa, che ha come unico presupposto
l'accertamento giurisdizionale della lottizzazione abusiva,
a prescindere dalla pronuncia effettiva di una condanna a
carico del responsabile. Da ciò consegue che la confisca
urbanistica opera anche in danno dei terzi di buona fede,
che possono unicamente far valere i loro diritti in sede
civile nei confronti del responsabile (Cassazione penale ,
sez. III, 07 luglio 2004, n. 38728).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
Lottizzazione abusiva. La confisca
Per la confisca dei terreni abusivamente lottizzati,
prevista dall'art. 44 t.u. sull'edilizia, non è richiesto che il
proprietario del fondo sia condannato per tale reato,
trattandosi di sanzione amministrativa il cui unico
presupposto è l'accertamento giurisdizionale della
lottizzazione abusiva e che va disposta anche se il reato
è estinto o insussistente per difetto dell'elemento
soggettivo ed anche in danno dei terzi estranei al reato, i
quali, se in buona fede, possono far valere i loro diritti in
sede civile (Cassazione penale , sez. III, 07 luglio 2004, n.
38730).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]
I poteri del giudice penale e le sanzioni amministrative
Giurisprudenza
Lottizzazione abusiva e sanatoria
L'eventuale autorizzazione a lottizzare, concessa "in
sanatoria", non estingue il reato di lottizzazione abusiva, non
essendo espressamente prevista dalla legge come causa
estintiva. Tuttavia, qualora essa sia legittimamente intervenuta, il
giudice non può disporre la confisca (art. 44, comma 2, d.P.R. 6
giugno 2001 n. 380), perché l'autorità amministrativa
competente, riconoscendo "ex post" la conformità della
lottizzazione agli strumenti urbanistici generali vigenti sul
territorio, ha inteso evidentemente lasciare il terreno lottizzato
alla disponibilità dei proprietari, rinunciando implicitamente ad
acquisirlo al patrimonio indisponibile del comune (Cassazione
penale , sez. III, 18 maggio 2006, n. 23154).
Avv. Domenico Lavermicocca – [email protected]