PrevenzioneCorruzione2013Casartelli

JUS ET VIS
Monza 4 marzo 2013
La riforma dei reati di
concussione e corruzione
Il traffico di influenze illecite e la
corruzione privata
Avv. Gabriele Casartelli
I. I reati oggetto di riforma
Concussione per costrizione (317 c.p.)
Induzione indebita a dare o promettere utilità (319
quater c.p.)
Corruzione per l’esercizio delle funzioni o dei
poteri (318 c.p.)
Traffico di influenze illecite (346 bis c.p.)
Corruzione privata (2635 c.c.)
II. Concussione e induzione indebita
• Derivano entrambe dallo sdoppiamento della previgente
concussione
• Tratti comuni: abuso della qualità o dei poteri di pubblico
ufficiale o incaricato di pubblico servizio => entrambi reati a
concorso necessario (Cass., VI, 1646/2012, Nardi)
• Tratti differenziali
a)
la concussione si applica solo al pubblico ufficiale e non anche
all’incaricato di pubblico servizio
b)
nella concussione si costringe . Nel 319 quater si induce
c ) solo nella concussione non si punisce il privato che è
invece sanzionato nel 319 quater
• Metus publicae potestatis: il timore della pubblica funzione è
requisito svalutato in ragione della punibilità del privato (vedi
però, contra Cass. VI, 3093/2012, Aurati)
III. La concussione – 317 c.p.
• Il PU che costringe taluno a dare o promettere indebitamente
a lui o un terzo denaro o altra utilità è punito con reclusione
da 6 a 12 anni
• Costrizione: qualunque violenza morale attuata con abuso di
qualità e poteri che si risolva in una minaccia di male ingiusto
(Cass., VI, sent. 3251 del 2012, Roscia). Annullamento della
libertà di determinazione (Cass., VI, Bellini e A.)
• Distinzione dalla induzione indebita: se il soggetto agisce per
evitare un male ingiusto 317 c.p.. Se per locupletare un
vantaggio ingiusto 319 quater c.p. (Cass., 8695/2012, Nardi)
• Distinzione dalla induzione indebita: se il PU minaccia un
male ingiusto 317 c,.p.. Se prospetta conseguenze sfavorevoli
derivanti dall’applicazione della legge 319 quater c.p. (Cass.,
VI, sent. 3251 del 2012)
Concussione e induzione indebita
• L’induzione indebita (319 quater) è integrata da
un'attività di suggestione, di persuasione o di
pressione morale, posta in essere da un pubblico
ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio nei
confronti di un privato, che, avvertibile come illecita
da quest'ultimo, non ne annienta la libertà di
determinazione, rendendo a lui possibile di non
accedere alla pretesa del soggetto pubblico,
essendo diversamente configurabile la fattispecie di
concussione di cui all'art. 317 cod. pen. a carico del
pubblico ufficiale o quella di estorsione di cui all'art.
629 cod. pen., aggravata ex art. 61, comma primo, n.
9 cod. pen., a carico dell’incaricato di pubblico
servizio (Cass. pen., sez. VI, Pres. De Roberto, Rel.
Conti, Imp. Bellini e a. - informazione provvisoria)
IV. L’induzione indebita – 319 quater c.p.
• Il PU o l’incaricato di pubblico servizio che induce taluno a
dare o promettere indebitamente a lui o un terzo denaro o
altra utilità è punito con la reclusione da 3 a 8 anni mentre il
privato con reclusione sino 3 anni. REATO A CONCORSO
NECESSARIO
• Concetto di induzione dilatato. Non significativo per
distinguere 317 da 319 quater c.p. (Cass., VI, sent. 3251 del
2012, Roscia)
• Continuità tra previgente concussione e nuovi 317 c.p. e 319
quater c.p. . (Cass., VI, sent. 3251 del 2012, Roscia; Cass.,
VI, 1646/2012,Nardi; Cass., VI 3093/2012, Aurati; Cass., VI,
11.2.2013, Melfi; Cass., VI, Bellini e a.)
• Responsabilità ente ex d.lgs. 231/2001 per induzione
indebita: estesa dalla legge 190/2012
Incongruenze della normativa
• Punibilità del privato che è comunque vittima dell’abuso
del pubblico funzionario
• Induzione indebità a metà strada tra concussione e
corruzione. Appare allora incongruo che che il minimo
edittale per il 319 quater sia di 3 anni, inferiore a quelo
della corruzione, e pari a quello per la corruzione propria
(8 anni)
• Limite discretivo tra 317, 319 quarter, 318 e 319 non
chiaro.
V. La corruzione per l’esercizio delle funzioni
o dei poteri 318 c.p.
• Il PU o l’incaricato di PS che per l’esercizio delle sue funzioni
indebitamente riceve per sé o per altri denaro o altra utilità o
ne accetta la promessa è punito con la reclusione da 1 a 5
anni. La stessa pena è per il corruttore privato.
• Soppresso il riferimento alla corruzione impropria e alle forme
antecedente e susseguente. Il privato risponde sempre non
c’é più l’esenzione per corruzione attiva susseguente
impropria
• Eliminato l’atto di ufficio dal novero dei requisiti del reato
• Assume ora rilevanza centrale il MERCIMONIO DELLA
FUNZIONE PUBBLICA
Corruzione per l’esercizio delle funzioni o
dei poteri 318 c.p.
• Importanza della distinzione tra atto conforme e atto
contrario ai doveri dell’ufficio: solo nel secondo caso si
avrà la corruzione propria ex art. 319 c.p.
• La giurisprudenza previgente faceva rientrare nel
concetto di atto contrario all’ufficio non solo condotte
vietate da norme imperative, in contrasto con norme
giuridiche o prescidenti dall’osservanza dei doveri, ma
anche l’asservimento della funzione agli interessi del
privato (CASS., VI, 12 gennaio 1990, Lapini)
• Nel nuovo sistema questo non dovrebbe più essere
possibile
Corruzione per l’esercizio delle funzioni e
corruzione propria
• L’art. 318 c.p. punisce ora genericamente l’asservimento
della funzione pubblica all’interesse privato. Le più gravi
sanzioni dell’art. 319 c.p. (da 4 a 8 anni) scattano solo
ove sia individuato il singolo atto oggetto di mercimonio
e questo sia contrario ai doveri di ufficio. Caso del
funzionario messo a libro paga
• L’atto discrezionale: non rileva più solo il criterio
dell’interesse della PA. Vi può essere corruzione per
l’esercizio delle funzioni anche in caso di semplice
convenienza per la PA
• Il nuovo art. 318 non parla più di retribuzione. Il
discrimen tra 318 e 319 c.p. è dato unicamente dall’atto
contrario ai doveri dell’ufficio
VI. Istigazione alla corruzione e corruzione
internazionale 322 - 322 bis c.p.
• 322 cp.=> eliminato il riferimento al pubblico impiego nel
fatto dell’incaricato di PS
• 322 c.3 cp=> sollecitazione della promessa: riferita non
più all’atto ma all’esercizio delle funzioni
• Pena aumentata correlativamente alla corruzione propria
• Applicazione della induzione indebita ai funzionari delle
Comunità europee e di Stati esteri
• Prima della novella non si poteva punire la corruzione
impropria susseguente. Dopo la riforma dell’art. 318 c.p.
oggi anche tale condotta è sanzionabile così come tutte
le forme di corruzione susseguenti
VII. Il traffico di influenze illecite
346 bis c.p.
• Chiunque, fuori dei casi d concorso nei reati ex artt. 319 e 319
ter c.p., sfruttando relazioni esistenti con PU o incaricato di
PS, si fa dare o promettere indebitamente denaro o altro
vantaggio patrimoniale per la mediazione o per remunerare il
funzionario, per il compimento di un atto contrario all’ufficio,
ovvero per ritardare o omettere un atto è punito da 1 a 3 anni.
Chi dà o promette è punito con la stessa pena.
• 2 aggravanti: mediatore pubblico funzionario e fatto
commesso in relzione ad attività giudiziaria. Attenuante per
fatto particolare tenuità
• Fattispecie a metà strada tra corruzione e millantato credito
“riflessa allo specchio” perché prospetta in termini reali ciò
che il millantato credito simula
Traffico di influenze illecite
e millantato credito
• Nel millantato credito si punisce la vanteria. Nel 346 bis lo
sfruttamento di relazioni esistenti, che possono essere le più
disparate. NO a millantato credito se relazioni esistenti, ma
artamente ingigantite (contra Cass. previgente)
• Nel millantato credito si punisce il credito vantato nei confronti
dell’incaricato di PS che sia anche impiegato pubblico. Tale
ultima qualifica non è richiesta per 346 bis
• La pena per il 346 bis (1-3 anni) è sproporzionata per difetto
rispetto al millantato credito (da 1 a 5 e aggravata da 2 a 6
anni) considerato che si sfruttano reazioni esistenti e che si è
in ambito più prossimo alla corruzione
Traffico di influenze illecite 346 cis c.p.
• La condotta di reato è funzionale alternativamente a: 1)
pagare il prezzo della mediazione 2) remunerare il
pubblico funzionario
• A) Pagamento della mediazione: rileva solo la
mediazione contra ius che sussiste quando: a) è fondata
su conflitto di interessi del mediatore rispetto alla PA b) è
espressione di influenza extraprofessionale del
mediatore derivante dalle sue relazioni c) è volta a
conseguire obiettivi non conformi all’ordinamento
Traffico di influenze illecite 346 bis c.p.
• Limiti dell’operato del professionista qualificato a intervenire
presso la PA: a) osservanza limiti stabiliti dalla legge b)
l’intervento presso la PA non deve essere determinato in via
esclusiva o prevalente dall’influenza extraprofessionale del
professionista
• Lecito lo sfruttamento del credito professionale
• Differenze dalla corruzione: clausola di sussidiarietà. Il 346
bis punisce le condotte preparatorie della corruzione che non
oltrepassino la soglia dell’istigazione alla corruzione
• Oltre al denaro rileva la promessa o dazione di vantaggio
patrimoniale, inteso come ogni forma di accrescimento della
situazione economica del beneficiario
Traffico di influenze illecite e corruzione
• B) Remunerazione del pubblico funzionario: collegata
espressamente al compimento di atto contrario, ritardo o
omissione dell’atto di ufficio, vale a dire al tabtestand
della corruzione propria
• Non rileva invece il procurare il generico asservimento
della funzione pubblica ex art. 318 cp, norma non
richiamata dal 346 bis c.p.
• Possibile concorso tra 346 bis e 318 c.p.
• La promessa o dazione al mediatore integra il traffico di
influenze. La presa di contatto con il pubblico funzionario
NON integra automaticamente la corruzione
Traffico di influenze illecite e corruzione
• L’istigazione alla corruzione (primo step della corruzione)
si consuma nel momento in cui il privato offre o promette
l’indebita prestazione ovvero questa viene sollecitata dal
pubblico funzionario. Ecco perché la semplice presa di
contatto non è corruzione
• Se l’attività di mediazione conduce al pactum secleris vi
sarà concorso in corruzione anche del medatore
• AGGRAVANTI: a) mediatore pubblico funzionario.
Norma concepita per punire PU che faccia leva
esclusivamente sulla sua posizione. b) mediazione
avente ad oggetto l’esrcizio di attività giudiziarie
Traffico di influenze illecite
• Questioni intertemporali
• A) nuova incriminazione per chi dà o promette denaro perché
il millantato credito non punisce tale soggetto
• B) rispetto a chi fa dare o promettere potrebbe non esserci
nuova incriminazione ma continuità rispetto al millantato
credito, perché parte della giurisprudenza riteneva che vi
fosse 346 c.p. nel fatto di chi vantava relazioni effettive anche
se artatamente ingigantite (Cass., VI, 18 maggio 1989):
opzione ermeneutica non accettabile
• Se, però, il mediatore si fa dare o promettere un vantaggio
patrimoniale non c’è continuità, perché nel millantato credito
si fa riferimento genericamente oltre che al denaro ad altra
utilità, non necessariamente patrimoniale
VIII. Corruzione privata 2635 c.c.
• Art. 2635=> Gli amministratori, direttori generali, dirigenti
preposti alla redazione documenti contabili, sindaci e
liquidatori che compiono atti in violazione deglli obblighi
di ufficio o fedeltà cagionando nocumento alla società, in
cambio di dazione o promessa di denaro o altra utilità,
sono puniti con reclusione da 1 a 3 anni, se non vi è più
grave reato
• La stessa pena si applica a chi corrompe
• La pena è sino a 1 anno e 6 mesi per fatti commessi da
soggetti sottoposti a direzione o vigilanza dell’intraneo
• Le pene sono raddoppiate se la società danneggiata è
quotata o se i titoli sono diffusi in modo rilevante
• Si procede a querela di parte salvo che vi sia distorsione
della concorrenza nell’acquisizione di beni o servizi
Corruzione privata 2635 c.c.
• Reato strutturato sul conflitto di interesse e sul
nocumento societario
• Soggetti attivi del reato: elenco tassativo. Funzioni
esercitabili anche in via di fatto. Per le funzioni di
controllo è necessario il sorgere di una posizione di
garanzia=> No responsabilità OdV
• Soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza: richiamo
art. 5 lett. B) d. lgs. 231/2001. Dipendenti subordinati,
lavoratori parasubordinati. Dubbi sui consulenti esterni:
preferibile tesi negativa per difficoltà di controllo in
concreto sulla loro azione
• Reato a concorso necessario con duplice nesso causale:
l’uno collegato al compimento o all’omissione dell’atto;
l’altro, alla produzione del nocumento societario
Corruzione privata 2635 c.c.
• A) Compimento o omissione dell’atto in violazione degli
obblighi di ufficio: a) violazione di obblighi istituzionali imposti
dalla legge (es. obblighi la cui violazione integra reati
societari) b) violazione disposizioni regolamentari (statuti,
deliberazioni assembleari, patti parasociali, obblighi formali
correlati a compiti funzionali)
• B) Violazione dell’obbligo di fedeltà: da intendersi riferito a
precisi doveri contenuti in norme di legge, regolamentari o
convenzionali, dunque: a) norme civilistiche (es. 2105, 1175,
1375 c.c.) b) obbligo di fedeltà e necessità di non agire in
conflitto di interessi (requisito ombra 2635 c.c.) che scaturisce
dal rapporto di dipendenza economica dell’autore rispetto
all’offerta del corruttore
Corruzione privata 2635 c.c.
• Prestazione e controprestazione del corrotto: la prima deve
risultare proprozionata alla controprestazione che – a sua
volta - deve risultare determinata nel suo contenuto.
• Consumazione: la promessa o dazione deve avvenire prima
dell’atto e a sua cagione: l’art. 2635 c.c. incrimina solo la
corruzione propria antecedente
• Consumazione: reato di evento identificabile nel nocumento
della società da identificarsi in una lesione di natura
patrimoniale (danno emergente, lucro cessante), per evitare
di trasformare la fattispecie in reato di pericolo
• Dolo generico: non necessità di un fine specifico dell’agente.
Oggetto di dolo devono essere il nocumento, la
dazione/promessa e la violazione obblighi di ufficio/fedeltà
• Istigazione: non prevista. Si al tentativo ove la condotta non
venga portata a termine o non si verifichi il mocumento
Corruzione privata 2635 c.c.
• Procedibilità: a querela salvo che si produca distorisone della
concorrenza nella acquisizione di beni o servizi
• Titolare diritto di querela: società. NO creditori o singoli soci. Organo
competente: Cda fatti salvi i conflitti di interesse e la concorrente
legittimazione assemblea
• Distorsione concorrenza: concetto fluido =>rischio di eccessiva
dilatazione applicativa norma. Criteri di cui tenere conto nella
definizione: a) norma a tutela della concorrenza (513 bis, 353, 354
c.p. – 2595,2598 c.c.) b) artt. 81 e 82 Trattato CE (accordi che
restringono o falsano la concorrenza a meno che siano giustificabili
avendo conseguito uno degli obiettivi indicati nel criterio di
ragionevolezza ex art. 81 par. 3 Trat. CE) c) accordi recanti
condizioni di vendita non eque, discriminatorie ovvero recanti vincoli
e condizionamenti estranei al contratto (art. 82 Trat. CE)
• Necessità di considerare l’omogenità di prestazioni e servizi
• La distorsione finisce sempre con il dipendere dal nocumento
Corruzione privata 2635 c.c.
• Rapporti con altri reati: clausola di riserva: si applica l’art.
2635 c.c. se il fatto non costituisce più grave reato.
A) può concorrere con la corruzione ex 319 se il fatto si colora
di tinte pubblicistiche (caso della società privata
concessionaria di beni/servizi)
B)
non concorre con altri reati societari (2634 c.c. – infedeltà
patrimoniale – 2629 bis c.c. – omessa comunicazione conflitto
interessi) o altri reati comuni (640, 646, 513, 353, 622,623
c.p.) tranne il caso in cui il soggetto passivo della corruzione
sia chi è sottoposto all’altrui direzione o vigilanza
• Rapporti intertemporali: piena continuità rispetto al previgente
2635 c.c.. Nel caso di fatti commessi prima del 28/11/2012
che abbiano prodotto distorsione concorrenza è necessaria
querela (ex art. 2 comma 4 c.p.)
Corruzione privata 2635 c.c.
• Responsabilità ente ex d. lgs. 231/2001=> estesa anche
all’art. 2635 c.c. (sanzione pecuniaria da 200 a 400
quote)
• Questione interpretativa: la legge 190/2012 richiama
solo l’art. 2635 comma 3 c.c., che prevede la punibilità
dei corruttori. Nei lavori preparatori si era pensato a una
svista. In realtà si vuole punire solo il corruttore e non la
società corrotta che è danneggiata, rispetto alal quale
manca il requisito del vantaggio o interesse dell’ente
richiesto dal d. lgs. 231/2001
• La norma conferma che la corruzione privata ha
CARATTERE SPURIO, poiché incentrata sulla tutela di
una dimensione privatistica e non pubblicistica