slides - Camera Penale Veronese

I reati in materia di
stupefacenti
Avv. Marina Infantolino
Vicenza 5 aprile 2016
Tappe storiche fondamentaliJervolino-Vassalli
Tappe storiche fondamentali.
Legge Jervolino-Vassalli
• droghe pesanti (1° comma): da 8 a 20 anni
di reclusione;
• droghe leggere (4° comma): da 2 a 6 anni di
reclusione;
• (5° comma: pesanti da 1 a 6 anni; leggere da
6 mesi a 4 anni)
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Legge Fini-Giovanardi (L. n. 49/2006
che ha convertito il d.l. 272/2006)
"Conversione in legge, con modificazioni del decreto-legge
30 dicembre 2005, n. 272, recante misure urgenti per
garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime
Olimpiadi
invernali,
nonche'
la
funzionalità
dell'Amministrazione dell'interno. Disposizioni per favorire
il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo
unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti
e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione
dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309” (in
corsivo le parti aggiunte dalla legge di conversione)
Art. 4 bis e art. 4 vicies ter unificano il trattamento
sanzionatorio da 6 a 20 anni per tutte le sostanze.
Quinto comma come circostanza attenuante da 1 a 6 anni.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
d.l. 146/2013 convertito in legge
n. 10/2014
Trasforma il fatto di lieve entità da attenuante ad effetto
speciale a reato autonomo, ritoccando verso il basso il
massimo edittale da 6 a 5 anni di reclusione
(provvedimento cd. svuota carcere a seguito della sentenza
CEDU Torreggiani c. Italia del 8 gennaio 2013 che aveva
concesso un anno allItalia come termine per provvedere).
Lo scopo era quello sottrarre il 5 comma al bilanciamento
ex art 69 c.p.
(anche se era già intervenuta la Corte
Costituzionale nel 2012 con sentenza n. 251 che aveva dichiarato
incostituzionale art. 69, comma 4 c.p. nella parte in cui prevedeva
il divieto di prevalenza del 5 comma sulla recidiva reiterata).
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Sentenza Corte Costituzionale
32/2014: “neve e droga insieme”
Ha dichiarato incostituzionali art. 4 bis e 4 vicies ter della
Fini Giovanardi per violazione dell’art. 77 comma 2 Cost.
perché adottati in carenza del presupposto del legittimo
esercizio del potere legislativo di conversione a causa del
difetto di omogeneità e quindi di nesso funzionale e tra
decreto legge e legge di conversione.
Vizio della fonte non del contenuto, però, per espressa
disposizione della sentenza, la declaratoria riguarda solo gli
articoli della Fini-Giovanardi e non la fattispecie nuova di
cui al comma 5.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
d.l. 20 marzo 2014 n. 36 convertito
in legge 16 maggio 2014 n. 79
Affronta due urgenze:
- TABELLE;
- USO PERSONALE.
Modifica la pena del quinto comma: da sei
mesi a 4 anni di reclusione.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Tabelle
La norma incriminatrice è norma penale in bianco il cui
completamento dipende dalla fonte secondaria richiamata
nel precetto.
Art. 13 come modificato dall’art. 4 vicies ter della FiniGiovanardi, prevedeva l’allegazione al testo unico delle due
tabelle (la tabella I denominata “ droghe” e la tabella 2
denominata “medicinali”).
Con la dichiarazione di incostituzionalità vengono meno sia
l’art. 13 che l’art. 14 (criteri per le formazione delle
tabelle) nonchè le due tabelle allegate, in quanto modificati
dall’art 4 vicies ter.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Problema di diritto intertemporale
Problema degli atti amministrativi adottati nel lasso
temporale tra la Fini-Giovanardi (febbraio 2006) e la
sentenza 34 (febbraio 2014): perdono legittimazione
con le tabelle anche tutti gli atti amministrativi che
via via hanno incluso nuove sostanze stupefacenti.
Art. 2 d.l. 36/2014: “ a decorrere dall ’ entrata in
vigore del presente decreto continuano a produrre
effetto gli atti amministrativi adottati sino alla data di
pubblicazione
della
sentenza
della
Corte
Costituzionale n. 32”
In sede di conversione il “ continuano ” diventa
“riprendono”, come a voler dire che riconoscono una
interruzione solo dal 5 al 21 marzo 2014.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Il nandrolone e il fefè
Caso del Nandrolone Sezioni Unite 26.2.2016 n.
29316: d.l. non può operare retroattivamente e
tabelle precedenti incostituzionali ex tunc, quindi
non “continuano” e neanche “riprendono”,
ma 2016-2014 si applicano le tabelle della
Jervolino-Vassalli “riesumate” e dopo il 21 marzo
2014 quelle che si reintroducono con il nuovo
decreto 21 marzo 201 (che prevede 5 tabelle).
Caso del Fefè.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Uso personale
L’altra urgenza dopo sentenza 32/2014 oltre alle
tabelle era quella di riscrivere l’art 75 che non
aveva più senso in quanto richiamante il comma 1
bis dell’art. 73 dichiarato incostituzionale.
Attualmente l’uso personale è migrato all’art. 1 bis
dell’art. 75, introdotto dal d.l. del 2014. Non è
cambiato molto.
Nota di rilievo è la perdurante vigenza della tabella
del d.m. 11.4.2006 sulla dose media e dose
massima detenibile in forza del richiamo da parte
del comma 1 bis dell’art. 75 alle tabelle stesse e
del dettato del comma 2 del d.l. 36/2014, che
recupera gli atti amministrativi emanati sotto la
Fini-Giovanardi se non altro per il futuro.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Giurisprudenza tradizionale in
materia di uso personale
La giurisprudenza elaborata in materia di uso personale
continua ad essere valida, i criteri sono gli stessi in
particolare l’ onere della prova sempre a carico dell’accusa,
superamento delle soglie non vale a creare una
presunzione nel senso che non si inverte onere della prova
ma impone al giudice di valutare in modo approfondito
perché nonostante il superamento si sia ritenuto l ’ uso
personale.
Sempre validi i temi tradizionali: la scorta (caso della
sentenza Cass. Pen. 3.6.2008 del 28720 soggetto di
religione “rasta fari”), tossicodipendenza, la finalità mista
spaccio-consumo personale,
possibilità economiche,
bilancino, sostanza da taglio, bustine, coltello per tagliare
sostanza
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Il fatto lieve
Il quinto comma segue una strada diversa perché introdotto nel
2013.
In realtà la sentenza della Corte ha dichiarato incostituzionale
anche del quinto comma della Fini Giovanardi perché era
contenuto nell’art. 4 bis, ma si tratta di una dichiarazione di
incostituzionale che interviene a legge già abrogata.
Che conseguenze?
Immaginiamo una sentenza quinto comma per droga leggera
nel vigore della Fini-Giovanardi in giudicato prima del dicembre
2013 e soprattutto prima del marzo 2014 (es. due anni pena
sospesa per quinto comma marijuana), non si può applicare la
lex mitior successiva per art. 2 comma 4 c.p., ma si potrebbe
invocare l’incostituzionalità della pena e promuovere incidente
di esecuzione chiedendo la applicazione delle pene della
Jervolino-Vassalli (quinto comma per droga leggere da 6 mesi a
4 anni).
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Il fatto lieve – il dato quantitativo
Il dott. Lorenzo Miazzi esamina le sentenze della seconda sezione
Corte d’Appello di Venezia sotto la vigenza della Fini-Giovanardi
(lavoro presentato a maggio 2014), il dato quantitativo è
decisivo, operazione legittimata da dalle Sezioni Unite sull’art 80:
• discrimine sono 5 grammi di principio attivo;
• raramente ci si discosta dal minimo edittale del primo
comma (che all’epoca era 6 anni), anche in presenza di
quantitativi molto diversi;
• in caso di ripetute cessioni non si esclude il quinto comma,
fino ad un massimo di 500 cessioni con pena prossima al
massimo edittale ((cfr. 74 comma 6 che prevede
l’associazione a commettere più fatti del comma 5 e Cass.
18.7.2013 n. 41090: parla per il piccolo spaccio, cui è
applicabile il V comma di una scorta per la vendita non
superiore a “dosi conteggiate a decine).
• anche sotto la Fini-Giovanardi si è valorizzato il dato della
natura della sostanza invocando il diverso moltiplicatore
(cocaina 5, THC 40)
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Il fatto lieve – questione di
costituzionalità per pena unica
• Tribunale di Nola con ordinanza 8 maggio 2014 ha sollevato
questione di costituzionalità lamentando l’irragionevolezza
della pena da 1 a 5 anni per il quinto comma a prescindere
dalla sostanza (si noti che l’art. 75 differenzia le sanzioni
amministrative in base alla natura della sostanza). Esito:
restituzione degli atti al giudice a quo perché nel frattempo era
entrato in vigore il decreto legge 36/2014 che ha ridotto le
pene a 6 mesi-4 anni di reclusione.
• Riproposta da Tribunale dei Minorenni di Reggio Calabria, in un
caso di marijuana. Esito: la Corte Cost. con sentenza 13
gennaio 2016 -11 febbraio 2016 ha dichiarato inammissibile la
questione. Si parla di “decisioni di inammissibilità per eccesso
di fondatezza”: il trattamento sanzionatorio è chiaramente
irragionevole ma “in assenza di soluzioni costituzionalmente
obbligate si interferirebbe nella sfera di politica sanzionatoria”,
petitum comporterebbe la necessità di riscrivere le pene del
quinto comma graduandole in base alla sostanza, operazione
preclusa alla Corte.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Il fatto lieve – il gap sanzionatorio tra
comma primo e quinto
G.U.P. Rovereto con ordinanza 21.1.2016 ha sollevato questione
di costituzionalità in relazione all’irragionevolezza della pena tra 1
e 5 comma.
Il primo e il quinto comma sono due mondi diversi: il quinto
comma in sostanza non incontra il circuito carcerario (no custodia
cautelare ex art. 280 comma 3 c.p., possibilità di chiedere la
messa alla prova 168 bis c.p., la tenuità del fatto 131 bis c.p., la
pena sospesa).
Il primo comma con attenuanti generiche e rito si arriva a 3 anni
6 mesi e 20 gg.: si rimane su una pena che esclude sia la pena
sospesa che i benefici penitenziari (ad esclusione di quelli per
tossicodipenti).
Non ha senso l’assenza di progressione nella sanzione se
considero che dato quantitativo è il cardine della .
Interessante il petitum proposto: incostituzionalità del primo
comma dell’art. 73 nella parte in cui non prevede 4 anni come
pena minima.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Coltivazione
Sentenza storica in materia di coltivazione è la
24.4.2008 n. 28605 ricorrente Di Salvia.
Costituisce
coltivazione
qualsiasi
coltivazione
(imprenditoriale e domestica), la quantità di principio
attiva rileva solo per quantificare la pena a meno che
non risulti l ’ assoluta inidoneità della sostanza
ricavabile che rende il fatto non punibile per assenza
di offensività, l’uso personale non è previsto dall’allora
vigente comma 1 che contempla la coltivazione.
Le stesse SSUU afferma però che “ in ossequio al
principio di offensività inteso nella sua accezione
concreta, spetterà al giudice verificare se la condotta
sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il
bene giuridico protetto risultando in concreto
inoffensiva”
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Giurisprudenza successiva su
coltivazione
Quelle di aperta ribellione:
Trib. di Cremona 10.10.2013 non condivide l ’ operazione
ermeneutica di assimilare la coltivazione domestica alla
coltivazione industriale o semi-industriale per motivi di ordine
sistematico.
Quelle di compromesso:
Cass. Sez. V. 9.2.2016 n. 5254: due piante di canapa indiana per
20 foglie, pur riconoscendo la non invocabilità dell’uso personale
esclude l’offensività in concreto.
Cass. sez. VI 30 luglio 2014 piante canapa indiana, 11 mg+8mg
in tutto 19 mg THC (la dose media è 25mg), esclude lesione del
bene tutelato dalla norma.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Giurisprudenza successiva su
coltivazione
Quelle allineante:
Cassazione sez. IV, 15.4.2014 n. 18504 su Corte di Appello di
Cagliari 8 piante di marjuana da cui si potevano trarre 1,5 dosi
medie ha ribadito il divieto assoluto della coltivazione e
l ’ irrilevanza dell’uso personale. Sentenza anche su soglia
drogante.
Interessante GUP Avellino 26.3.2014
La Fini-Giovanardi prevedeva i due commi 1 e 1 bis che
significava che le condotte del primo comma andavano punite
jpso jure mentre il comma 1 bis solo se non destinate ad uso
esclusivamente personale, avuto riguardo a quantità (cfr. tabelle),
modalità di presentazione e altre circostanze.
Attualmente non c’è il discrimine tra i due gruppi di condotte: la
riviviscenza della versione originaria dell’art. 73 ha ripristinato
una valutazione normativa omogenea per le diverse condotte
illecite ed in particolare per coltivazione e detenzione. In ogni
caso nello specifico si trattava di una sola piantina, priva di
principio attivo.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Questione di costituzionalità su
coltivazione
Quelle che sollevano questione di costituzionalità:
Corte d’appello di Brescia, sez. I penale, ord. 10 marzo
2015,
Pres.
Fischetti
ha
sollevato
questione
di
costituzionalità dell’art. 75: l’uso personale non offende la
salute pubblica e la salute del singolo è estranea alla ratio
della disciplina delll’art. 73 e 75, così come non è
sanzionato nel nostro ordinamento il comportamento
autolesivo e perfino il suicidio.
Comunicato dell'Ufficio Stampa della Corte costituzionale, 9
marzo 2016: la Corte Costituzionale ha dichiarato non
fondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata
dalla Corte d'appello di Brescia, relativa all'art. 75 d.P.R.
309/1990, nella parte in cui esclude dalle condotte
suscettibili di sola sanzione amministrativa la coltivazione
di piante di cannabis per uso personale.
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
75 bis
Cass., Sez. VI penale, ord. 17 giugno 2015
(dep. 23 settembre 2015), n. 38561
Con l'ordinanza la Sesta Sezione penale della
Corte di cassazione ha dichiarato «rilevante e
non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità dell'art. 75-bis del d.P.R. n. 309
del 1990, inserito dall'art. 4-quater del d.l. 30
dicembre
2005,
n.
272,
convertito
con
modificazioni dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49,
in riferimento all'art. 77, secondo comma,
Cost.».
Avv. Marina Infantolino
I reati in materia di stupefacenti
Grazie per l’attenzione!
Avv. Marina Infantolino