Ascolto del minore e circolazione dei provvedimenti nello spazio

Monica Velletti
Magistrato
Esperto giuridico
Presidenza del Consiglio dei Ministri
I numeri
240 mila i matrimoni misti celebrati tra il 1996 e il 2008
(quasi 25mila nell’ultimo anno); più di mezzo milione le persone che hanno acquisito la
cittadinanza di cui 59mila nel 2009; oltre 570mila gli “stranieri” nati direttamente in Italia.
-
Aumento dei matrimoni misti del 300%
-
Aumento del numero dei bambini nati da coppie miste del 2%
Nel 1995 erano misti solo 2 matrimoni su 100, ora sono 10 su 100
Convivenze miste circa 600 mila
Casi in cui le coppie miste giungono al divorzio 80%
Mutamento del quadro delle fonti
I principali interventi dello Stato Italiano nel risolvere le questioni
attinenti ai minori contesi si sono realizzati nella partecipazione
all’adozione di nuove fonti normative , quali Regolamenti dell’Unione
europea, Convenzioni internazionali, Accordi bilaterali
Molti di questi strumenti normativi hanno previsto la creazione di
Autorità amministrative (AUTORITA’ CENTRALI) alle quali è
demandato il compito di collaborare e sostenere i genitori nel caso in
cui si realizzino situazioni di conflitto .
FONTI dell’Unione Europea
Nell’ambito del diritto dell’Unione europea strumenti che disciplinano
questi aspetti sono:
 Regolamento (CE) n.2201/2003 (Bruxelles II bis) relativo alla
competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in
materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che
abroga il regolamento (CE) n.1347/2000
 Regolamento (CE) n.4/2009 relativo alla legge applicabile, al
riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in
materia di obbligazioni alimentari - che richiama quanto alla legge
applicabile il Protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007, relativo alla
legge applicabile alla obbligazioni alimentari (entrato in vigore dal 18
giugno 2011)
 Regolamento (CE) n.1259/2010 relativo all’attuazione di una
cooperazione rafforzata nel settore della legge applicabile al divorzio e
alla separazione personale (che si applicherà a decorrere dal 21 giugno
2012)
 In corso di negoziazione Regolamento in materia di successioni,
regolamenti in materia di regimi patrimoniali (distinti in due strumenti
per coniugi e conviventi registrati).
Misure di protezione
 Direttiva 2011/99/UE sull’ordine di protezione europeo - cooperazione giudiziaria in
materia penale – realizzerà un sistema per il reciproco riconoscimento delle misure di
protezione adottate da autorità penali per proteggere le vittime. Permetterà all'autorità
giudiziaria (o equivalente) di uno Stato membro, in cui sia stata adottata una misura di
protezione volta a proteggere una persona da atti di rilevanza penale di emettere un
ordine di protezione europeo onde consentire all'autorità competente di un altro Stato
membro di continuare a proteggere la persona all'interno di tale Stato.
Termine di recepimento: 11 gennaio 2015
 Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo al
riconoscimento reciproco delle misure di protezione in materia civile .
Base giuridica: 81 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea.
Obiettivo: permettere alle vittime di violenza di continuare a beneficiare, su tutto il
territorio europeo, delle misure di protezione (quali il divieto di contatto o di
avvicinamento ai luoghi frequentati dalla vittima, per l’Italia gli ordini di protezione di
cui agli artt. 342 bis e seg. c.c.) adottate nei confronti dell’autore dei fatti.
Rapporti tra le fonti
 Parere Corte di Giustizia n.1/03 del 7 febbraio 2006: l’Unione ha competenza
esterna esclusiva per i settori rientranti tra le competenze “comunitarie”;
 L’Unione europea il 3 aprile 2007 ha aderito alla Conferenza dell’Aja di diritto
internazionale privato;
 Rapporti tra le fonti dell’Unione europea e la legge interna di diritto
internazionale privato
(l.n. 218/1995), sostanziale disapplicazione di
quest’ultima;
 Sentenza Corte di Giustizia, 29 novembre 2007, causa C-68/07, che ha
affermato “il regolamento n. 2201/2003 si applica anche ai cittadini di Stati terzi
che hanno vincoli sufficientemente forti con il territorio di uno degli Stati
membri in conformità ai criteri di competenza previsti dal detto regolamento,
criteri che si fondano sul principio che deve esistere un reale nesso di
collegamento tra l’interessato e lo Stato membro che esercita la competenza” .
 I regolamenti più recenti (Regolamento obbligazioni alimentari con il richiamo
in parte qua al Protocollo dell’Aja, e Roma III) hanno introdotto disposizioni
uniformi in materia di legge applicabile, caratterizzate dal carattere
dell’universalità, imponendo agli interpreti uno sforzo di “globalizzazione”.
Esempio
 coniugi di diversa cittadinanza vivono stabilmente in Italia e hanno figli minori.
 Separazione: giudice competente dovrà essere individuato applicando il Regolamento
Bruxelles II bis, che però individua ben sette fori alternativi
 Per misure relative alla responsabilità genitoriale sui minore la giurisdizione è ancorata al
luogo di residenza abituale del minore salva la possibilità che competente a decidere sia il
giudice adito per la separazione o per il divorzio ma ciò solo sussistendo le condizioni di
cui all’art. 12 del reg. Bruxelles II bis che prevede, tra l’altro, che vi sia accordo tra i
genitori per la c.d. proroga della competenza.
 Se uno dei due coniugi, prima del divorzio, si sia trasferito in luogo diverso dalla
residenza abituale in costanza di rapporto, portando con se i minori (senza che possano
profilarsi gli estremi della sottrazione di minore) la controversia in materia matrimoniale
potrà essere radicata dinanzi a giudice (residenza dell’attore se questi vi ha risieduto per
almeno 1 anno prima della domanda art. 3, lettera a) del Reg. n.2201/2003) diverso da
quello competente per adottare le misure relative alla responsabilità genitoriale
(residenza abituale del minore ex art. 8 reg. n.2201/2003).
 Analoghi problemi per le obbligazioni alimentari dove è possibile accordo sulla
giurisdizione ma solo per i coniugi e non per i figli minori
 Possibilità di accordi per la legge applicabile alla separazione e alle obbligazioni
alimentari
RICERCA DELLE FONTI
 eur-lex (http://eur-lex.europa.eu/it/index.htm) nel quale attraverso il canale
“RICERCA SEMPLICE” si può reperire la legislazione, la giurisprudenza ma
anche lavori preparatori e vari documenti ;
 per la giurisprudenza della Corte di giustizia si può accedere al suo sito
istituzionale (http://curia.europa.eu ) ;
 Atlante giudiziario europeo, curato dalla Commissione europea:
(http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/index_it.htm), che
consente di ottenere informazioni dettagliate sulla cooperazione giudiziaria in
materia civile (autorità centrali, tribunali etc.);
 della Rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale
(http://ec.europa.eu/civiljustice/index_it.htm), anche questo curato dalla
Commissione europea, nel quale cliccando sugli argomenti di interesse (per esempio
divorzio, responsabilità dei genitori, crediti alimentari) si hanno informazioni generali,
cliccando sulle bandiere degli Stati membri, si giunge alle pagine “nazionali”, nelle quali
ciascuno Stato membro (ad eccezione della Danimarca) fornisce informazioni generali
sulla normativa che regola quell’argomento e sulle procedure per il riconoscimento delle
decisioni e sulla legge applicabile.
 l’articolo 14, della l.n. 218/1995: accertamento della legge straniera, quando
applicabile, compiuto d’ufficio dal giudice: Ministero della giustizia Ufficio II,
Direzione generale della giustizia civile –Dipartimento per gli affari di giustizia
REGOLAMENTO N.2201/2003 (Bruxelles II Bis)
Il regolamento detta norme sulla :
Competenza
Riconoscimento
Esecuzione delle decisioni
in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale
(indipendentemente da qualsiasi nesso con i procedimenti
matrimoniali)
Nozione ampia di responsabilità genitoriale art. 2, n.7 : diritti
e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in
virtù di una decisione giudiziaria , della legge o di un
accordo valido. Comprende il diritto di affidamento e di
visita
Bruxelles II bis
COMPETENZA GIURISDIZIONALE
Sono competenti ad adottare misure attinenti al responsabilità genitoriale le
autorità giurisdizionale dello Sato membro in cui risiede abitualmente il
minore alla data in cui tali autorità sono adite.
Regole particolari sono dettate in caso di trasferimento lecito (art. 9) ovvero
illecito (art. 10) del minore.
Mentre è previsto che le autorità giurisdizionali dello Stato membro competente
per il divorzio o la separazione siano competenti anche per le domande relative
alla responsabilità genitoriale in presenza di determinate condizioni ( art. 12,
almeno uno dei coniugi deve esercitare la responsabilità genitoriale sul figlio, e
la giurisdizione deve essere accettata espressamente)
L’articolo 15 prevede la possibilità di trasferimento della competenza nel caso in
cui una autorità giurisdizionale sia più adatta dell’altra a trattare il caso ma
occorre l’accordo tra le autorità.
L’articolo 20 prevede che comunque nei casi di urgenza le autorità del luogo in cui
sia presente il minore possano adottare provvedimenti provvisori e cautelari
destinati a non essere più applicabili quando le autorità effettivamente
competenti si siano pronunciate nel merito
Nozione residenza abituale
 giurisprudenza elaborata dalla Corte di Giustizia in applicazione del
regolamento Bruxelles II bis, n 2201/2003.
 Corte Giust. 15 settembre 1994, causa 452/93 come “il luogo in cui l’interessato
ha fissato, con voluto carattere di stabilità, il centro permanente o abituale dei
propri interessi”.
 Deve ricorrere una certa presenza fisica della persona che non può risultare
meramente temporaneo o occasionale (cfr. Corte di Giust. 22 dicembre 2010,
causa C-497/10 PPU)
 Nel caso in cui si verifichi un trasferimento della residenza dovrà essere
valutata la volontà di stabilire nella nuova residenza un centro abituale e
permanente di interessi
Litispendenza Connessione Provvedimenti urgenti
 Obbligo del giudice adito di dichiarare d’ufficio la propria incompetenza (art.
17) nel caso in cui non siano ravvisabili utili titoli in grado di radicare la
controversia dinanzi all’autorità adita in concreto;
 I meccanismi che disciplinano la litispendenza e la connessione(art. 19) sono
orientati a prevedere che siano le autorità preventivamente adite a verificare la
propria competenza giurisdizionale, obbligando le autorità successivamente
adite a sospendere d’ufficio il procedimento finché non sia accertata la
competenza dell’autorità preventivamente adita.
 Rimane ferma al possibilità delle autorità di uno Stato membro di emettere
provvedimenti provvisori e cautelari anche nel caso in cui siano incompetenti
nel merito (art. 20).
Riconoscimento delle decisioni relative alla responsabilità
genitoriale
•
•
•
•
•
•
Nel Regolamento Bruxelles II bis è stabilito il principio secondo il quale tutte le decisioni
adottate da ciascuno Stato membro (al quale il regolamento si applica, cioè tutti gli SM
ad eccezione della Danimarca) sono riconosciute di pieno diritto
L’articolo 23 detta i motivi di non riconoscimento delle decisioni relative alle
responsabilità genitoriale (contumacia della parte, incompatibilità con altra decisione in
parte diverse)
Tra i motivi particolari specifici di non riconoscimento:
-la richiesta di colui che ritiene che la decisione sia lesiva della propria
responsabilità genitoriale se è stata emessa senza dare a costui la possibilità di
essere ascoltato.
- clausola dell’ordine pubblico, nell’applicare la quale occorre tener “conto
dell’interesse superiore del minore” Per stabilire se il riconoscimento è contrario
all’ordine pubblico, bisogna considerare anche il superiore interesse del minore
- L’articolo 23, lettera b), del regolamento prevede che una decisione in materia di
responsabilità genitoriale possa non essere riconosciuta "se, salvo i casi
d'urgenza, la decisione è stata resa senza che il minore abbia avuto la possibilità
di essere sentito, in violazione dei principi fondamentali di procedura dello Stato
membro richiesto.".
Obbligazione Alimentare
Regolamento (CE) n.4/2009 e Protocollo dell’Aja relativo alla legge applicabile
alle obbligazioni alimentari, adottato il 23 novembre 2007
Il regolamento tende a creare, in materia di obbligazioni alimentari, norme uniformi
all’interno dell’Unione europea nei seguenti ambiti:
 competenza giurisdizionale;
 legge applicabile;
 riconoscimento ed esecuzione delle decisioni, delle transazioni giudiziarie e
degli atti pubblici;
 cooperazione tra autorità centrali dei singoli Stati membri.
 Il Regolamento si applica in tutti gli Stati membri dell’Unione, poiché il Regno
Unito ha esercitato l’opting-in ; per il Regno di Danimarca il regolamento si applica
ad eccezione della parte relativa alla cooperazione giudiziaria tra autorità centrali;
 Il Protocollo dell’Aja del 2007 firmato dall’Unione europea si applica in tutti gli Stati
membri ad eccezione del Regno Unito e della Danimarca.
 Regolamento e il Protocollo dell’Aja del 2007 (per gli Stati membri che ne sono
vincolati) si applicano dal 18 giugno 2011
Nozioni: obbligazioni alimentari
 Cosa deve intendersi per obbligazione alimentare?
La Corte di giustizia ha affermato che un’obbligazione deve essere qualificata
come alimentare quando la prestazione è diretta a garantire il sostentamento di
un soggetto bisognoso, e le esigenze e le risorse del debitore e del creditore
sono prese in considerazione per stabilirne l’ammontare. Pertanto, anche
trasferimenti mobiliari o immobiliari ovvero versamenti di somme “una
tantum”, possono rientrare nella nozione di obbligazione alimentare qualora, e
nella misura in cui, sia accertato che siano destinati a garantire il
sostentamento del creditore alimentare.
 Questa interpretazione è stata ribadita anche dalla Corte di Cassazione che
interpretando la locuzione “in materia di obbligazioni alimentari” presente
nella Convenzione di Bruxelles ha affermato che la qualificazione di
obbligazione alimentare “deve essere intesa in senso ampio” italiano” (conf.
Cass., sez. unite, n. 11526/2003, ord., e, da ultimo, Cass., sez. unite, n.
21053/2009, ord.).
 Si vedano altresì le decisioni della Corte di Giustizia nelle seguenti cause:
sentenza 27.3.1979 in causa C-143/78; sentenza 6.3.1980 in causa 120/79.
Nozione obbligazione alimentare
 Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 27 febbraio 1997, Causa C-220/95,
Van den Boogaard
“Se dalla motivazione di una decisione emessa nell’ambito di un procedimento di
divorzio risulta che la prestazione che essa dispone è diretta a garantire il
sostentamento di un coniuge bisognoso o se le esigenze e le risorse di ciascun
coniuge sono prese in considerazione per stabilirne l’ammontare, la decisione
riguarda un’obbligazione alimentare e rientra quindi nella sfera d’applicazione
della Convenzione 27 settembre 1968. Invece, quando la prestazione attiene
unicamente alla ripartizione dei beni tra i coniugi, la decisione concerne il
regime patrimoniale e quindi non può essere resa esecutiva in base alla
Convenzione di Bruxelles. Una decisione nella quale sono disciplinati entrambi
gli aspetti può essere resa parzialmente esecutiva Ne consegue che una decisione
emessa in una causa di divorzio e che dispone il pagamento di una somma
forfettaria e il trasferimento della proprietà di taluni beni da uno dei due ex
coniugi all’altro deve considerarsi vertere su obbligazioni alimentari e, quindi,
ricompresa nella sfera d’applicazione della Convenzione se è diretta a garantire il
sostentamento dell’altro ex coniuge. Il fatto che il giudice originario abbia
escluso l’applicazione di una convenzione matrimoniale ai fini della sua
decisione è irrilevante a questo proposito”.
Competenza giurisdizionale




Per determinare quale sia l’autorità competente a pronunciarsi in materia di
obbligazioni alimentari negli Stati membri, il Regolamento individua quattro
diversi fori concorrenti posti in piano di uguaglianza e alternatività .
Ai sensi dall’articolo 3 la competenza spetta all’autorità giurisdizionale dello
Stato membro:
in cui il convenuto risieda abitualmente (per la nozione di residenza abituale si
veda quanto esposto a commento del Regolamento Bruxelles II bis);
in cui il creditore risieda abitualmente;
che sia competente secondo la legge del foro a conoscere di un’azione relativa
allo Stato delle persone (si pensi a domande di separazione o divorzio), qualora
la domanda relativa all’obbligazione alimentare sia accessoria rispetto a detta
azione (salvo che tale competenza sia fondata unicamente sulla cittadinanza di
una delle parti);
che sia competenze secondo la legge del foro a conoscere di un’azione relativa
alla responsabilità genitoriale (per es. una domanda di affidamento) qualora la
domanda relativa all’obbligazione alimentare sia accessoria rispetto a detta
azione (salvo che tale competenza sia fondata unicamente sulla cittadinanza di
una delle parti).
Litispendenza Connessione Provvedimenti urgenti
 Obbligo del giudice adito di dichiarare d’ufficio la propria incompetenza (art.
10) nel caso in cui non siano ravvisabili utili titoli in grado di radicare la
controversia dinanzi all’autorità adita in concreto;
 I meccanismi che disciplinano la litispendenza (art. 12) e la connessione(art. 13)
ricalcano quelli già sperimentati in altri regolamenti e sono orientati a
prevedere che siano le autorità preventivamente adite a verificare la propria
competenza giurisdizionale, obbligando le autorità successivamente adite a
sospendere d’ufficio il procedimento finché non sia accertata la competenza
dell’autorità preventivamente adita.
 Rimane ferma al possibilità delle autorità di uno Stato membro di emettere
provvedimenti provvisori e cautelari anche nel caso in cui siano incompetenti
nel merito (art. 14).
ELECTIO FORI – Accettazione tacita giurisdizione
ELECTIO FORI: ex art. 4 reg. le parti possano accordarsi sull’individuazione
della autorità competente a conoscere della controversia scegliendola tra:
- autorità dello Stato membro di residenza abituale di una delle parti;
- autorità dello Stato membro di cittadinanza di una delle parti;
limitatamente alle obbligazioni alimentari tra coniugi o ex coniugi:
- autorità competenti a conoscere della controversia matrimoniale ovvero
- del luogo di ultima residenza comune per un periodo di almeno un anno.
 FORMA scritta cui è equiparata qualsiasi comunicazione elettronica che
consenta la durevole registrazione dell’accordo.
 LIMITE: l’electio fori non è applicabile nelle controversie concernenti
obbligazioni alimentari nei confronti di minori di 18 anni, al fine di
proteggere il minore vulnerabile dalle possibili pressioni del debitore, in tal
modo non si può scegliere di far coincidere il foro delle controversie
riguardanti la separazione ed il divorzio con quello relativo alle
obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di filiazione.
 POSSIBILITA’: prorogare tacitamente la competenza del giudice adito, ai
sensi dell’articolo 5, non eccependo l’eventuale difetto di giurisdizione.
Legge applicabile alle obbligazioni alimentari
 L’articolo 15 del regolamento rinvia per la determinazione della legge applicabile alle
obbligazioni alimentari al Protocollo dell’Aja del 23 novembre 2007 che detta
criteri per la determinazione della legge applicabile alle obbligazioni alimentari,
derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio e di affinità.
TRATTI QUALIFICANTI DELLO STRUMENTO
 attribuzione di un maggior ruolo alla lex fori, pur nel quadro del tradizionale sistema
a cascata;
 disciplina delle obbligazioni tra coniugi ed ex coniugi improntate al principio del
collegamento più stretto;
 l’introduzione della volontà delle parti
RISULTATO: disciplina certamente più complessa di quella attuale e ispirata a un
maggiore flessibilità che rafforza inevitabilmente il ruolo del giudice a scapito della
prevedibilità delle soluzioni
Il protocollo è stato firmato e ratificato dalla sola UNIONE EUROPEA ed è
vincolante per 25 SM, con esclusione di Regno Unito e Danimarca
Criterio di collegamento generali e per i minori
 Criterio di collegamento generale per la determinazione della legge
applicabile alle obbligazioni alimentari, è individuato nell’articolo 3: le
obbligazioni alimentari sono disciplinate dalla legge dello Stato di residenza
abituale del creditore. Ambito di applicazione disposizione generale obb. nei
confronti di ascendenti (con esclusione dei genitori), collaterali, affini, adulti
non legati da vincoli di parentela.
 Art. 4. Individua i criteri di collegamento per la determinazione delle legge
applicabile alle obbligazioni alimentari:
a)
dei genitori nei confronti dei figli;
b)
delle persone diverse dai genitori nei confronti di persone di età inferiore
a 21 anni (fatta eccezione per le obbligazioni derivanti da rapporti coniugali);
c)
dei figli nei confronti dei genitori.
 Qualora il creditore (e solo il creditore quindi nel nostro caso chi agisce per il
minore) abbia adito l’autorità dello Stato di residenza abituale del debitore si
applicherà la lex fori (forum shopping virtuoso in quanto “la coincidenza
tra forum e ius dipende dalla volontà del creditore); a cascata se in forza
di detta legge non può ottenere alimenti si applica la legge del luogo di
residenza abituale del creditore; a cascata la legge dello Stato di cittadinanza
comune del creditore e del debitore
Accordo sulla legge applicabile per uno specifico procedimento
 Art. 7: il creditore e il debitore di alimenti possono unicamente ai fini di
uno specifico procedimento in un dato Stato designare espressamente
quale legge applicabile a un’obbligazione alimentare la legge di detto
Stato, la lex fori;
 Ratio : presunzione che il creditore degli alimenti avendo già intentato
un’azione per il riconoscimento e la quantificazione dell’obbligazione
alimentare possa pienamente valutare gli effetti di tale designazione, potendosi
informare sia sulla possibilità di ottenere la prestazione, sia su quale sarebbe il
suo effettivo ammontare applicando la legge del foro;
 La scelta potrà essere effettuata dalle parti prima o durante l’instaurazione di
una specifica controversia e dovrà, quanto ai requisiti formali, nel caso di
designazione anteriore all’avvio del procedimento, essere frutto «di un accordo,
firmato da entrambe le parti, redatto in forma scritta o registrato su un
supporto il cui contenuto è accessibile per ulteriore consultazione». Nel caso in
cui l’accordo si formi nel corso del processo già instaurato, il silenzio del
Protocollo deve far ritenere che si applicheranno i presupposti formali richiesti
dalla legge processuale affinché un accordo delle parti possa spiegare i suoi
effetti nel corso del singolo procedimento.
 Non sarà valido accordo generico per l’applicazione della legge del foro adito
Professio iuris
 Art. 8: il creditore e il debitore di alimenti possono, in qualsiasi momento, in forma
scritta designare quale legge applicabile a un'obbligazione alimentare una delle
seguenti leggi:
a) la legge dello Stato di cui una delle parti ha la cittadinanza al momento della
designazione;
b) la legge dello Stato di residenza abituale di una delle parti al momento della
designazione;
c) la legge designata dalle parti come applicabile al loro regime patrimoniale o
quella effettivamente applicata al medesimo;
d) la legge designata dalle parti come applicabile al loro divorzio o separazione
personale o quella effettivamente applicata ai medesimi.
Obbligazioni alimentari tra coniugi o ex coniugi, ESCLUSI i minori e gli
incapaci
Clausola di giustizia materiale applicabile ex officio: la legge designata dalle
parti non si applica qualora la sua applicazione determini conseguenze
manifestamente inique o irragionevoli per una delle parti, a meno che al momento
della designazione, le parti fossero pienamente informate e consapevoli delle
conseguenze di tale scelta.
Limiti
 ORDINE PUBBLICO (art. 13)
L’applicazione della legge stabilita dal protocollo può essere esclusa soltanto
nella misura in cui produca effetti manifestamente contrari all’ordine pubblico
del foro
 DETERMINAZIONE DELL’IMPORTO DELLA PRESTAZIONE (art. 14)
Barriera costituita dall’art. 14, laddove dispone che, anche se la legge applicabile
disponesse diversamente, occorrerebbe, nel determinare l’importo della
prestazione alimentare, tener conto delle esigenze del creditore e delle risorse
del debitore, nonché di qualsiasi compensazione concessa al creditore in luogo
di pagamenti periodici di crediti alimentari.
Questa norma si sovrappone al dettato della legge, in guisa di clausola
uniforme indipendente dalla disciplina scelta, con l’accordo delle parti, o
imposta con l’applicazione delle disposizioni del Protocollo
Riconoscimento ed esecuzione delle decisioni (4/2009)
 Sistema a doppio binario per il riconoscimento, l’esecutività e l’esecuzione delle
decisioni, delle transazioni giudiziarie e degli atti pubblici in materia di
obbligazioni alimentari a seconda che le decisioni siano emesse in uno SM
vincolato dal protocollo dell’Aja ovvero non vincolate dal protocollo dell’AJA.
TRATTI COMUNI:
 l’articolo 39 conferisce all’autorità giurisdizionale dello SM d’origine il potere di
dichiarare la propria decisione provvisoriamente esecutiva, pur in pendenza di
eventuale ricorso, allo scopo di disincentivare impugnazioni dilatorie
 Divieto assoluto di riesame nel merito della decisione nel caso in cui siano
richiesti il riconoscimento l’esecutività o l’esecuzione (art.42).
 Gli obblighi di riconoscimento ed esecuzione sanciti nel regolamento n.4/2009
(articolo 22) riguardano solo i capi delle decisioni concernenti gli obblighi
alimentari mentre non esplicano effetto sul riconoscimento dei rapporti di
famiglia sui quali detti obblighi sono fondati.
RICONOSCIMENTO E ESECUZIONE DELLE DECISIONI
 Nozione di decisione: concetto (art. 2 reg. obbl. alimentari)
che comprende sia le decisioni emesse da un giudice
qualunque sia la loro denominazione (sentenza, ordinanza,
decreto), sia provvedimenti emessi da istituzioni anche di
natura amministrativa che abbiano competenza equivalenti
a quelle di un giudice
RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE DELLE DECISIONI EMESSE IN
UNO SM NON VINCOLATO DAL PROTOCOLLO DELL’AJA 2007
 Le decisioni emesse in uno Stato membro non vincolato
dal protocollo dell'Aia del 2007, ai sensi dell’art. 23, sono
riconosciute negli altri Stati membri senza che sia
necessario il ricorso ad alcun procedimento.
 Tuttavia in caso di contestazione, ogni parte interessata che
chieda il riconoscimento in via principale di una decisione
può far constatare, secondo il procedimento descritto nella
sezione II del capo IV del regolamento, che la decisione
deve essere riconosciuta.
 Se il riconoscimento è richiesto in via incidentale davanti
ad un'autorità giurisdizionale di uno Stato membro, tale
autorità giurisdizionale è competente al riguardo
Cooperazione tra autorità centrali
 Tratto caratterizzante del Regolamento n.4/2009, come
degli altri strumenti tendenti ad agevolare la cooperazione
giudiziaria civile, è l’obbligo per gli Stati membri (con
l’unica eccezione come sopra detto della Danimarca) di
designare un’autorità centrale. I riferimenti di tutte le
autorità centrali sono reperibili nel sito dell’Atlante
giudiziario europeo.
 Autorità centrale per l’Italia è il Dipartimento per la
Giustizia minorile, del Ministero della giustizia,
Ufficio Autorità Centrali Convenzionali
Compiti dell’Autorità Centrale
 Funzioni “classiche” di cooperazione e scambio di informazioni con le autorità
di altri Stati membri
 ART 51: il creditore che intende recuperare alimenti, in virtù del
regolamento, può presentare domanda direttamente all’autorità
centrale dello Sato membro richiesto per il tramite dell’autorità centrale
dello Sato membro della sua residenza.
Quali domande può proporre:
 riconoscimento ovvero riconoscimento e dichiarazione di esecutività della decisione;
 esecuzione della decisione emessa o riconosciuta nello Stato membro richiesto ;
 emanazione nello Stato membro richiesto di una decisione per l’accertamento della
filiazione;
 emanazione di una decisione nello Stato membro richiesto qualora non sia possibile in
tale Stato ottenere la dichiarazione di esecutività emessa in uno Stato diverso;
 modifica di una decisione emessa nello Stato richiesto;
 modifica di una decisione emessa in uno Stato membro diverso da quello richiesto.
Non solo il creditore ma anche il debitore di alimenti può presentare domande
per il tramite dell’autorità centrale finalizzate o al riconoscimento di una
decisione di sospensione dell’esecuzione, ovvero alla modifica di decisioni.
Quali le attività dell’Autorità centrale ?
Nei casi in cui le autorità centrali siano chiamate a fornire assistenza per le
domande
indicate, dovranno compiere le attività indicate nell’articolo 51:
 trasmettere e ricevere le domande;
 concedere o agevolare la concessione del patrocinio a spese dello Stato;
 contribuire a localizzare il debitore o il creditore;
 aiutare ad ottenere informazioni con riguardo ai redditi o i patrimoni del
debitore o del creditore;
 fornire ausilio per la localizzazione dei beni;
 nell’ottica di agevolare la mediazione è previsto che l’autorità centrale incoraggi
la composizione amichevole delle controversie
 Articolo 61: le autorità pubbliche o le amministrazioni che, nell’ambito delle
loro abituali attività, detengano, all’interno dello stato membro richiesto,
informazioni che possano permettere di individuare il debitore (ma anche il
creditore ), ovvero il datore di lavoro, i conti correnti e i beni del debitore le
forniscano, a domanda, all’autorità centrale (fatte salve le limitazioni
giustificate da motivi di sicurezza nazionale o di sicurezza pubblica).
Possibile discriminazione a contrario?
 La disciplina che regola il gratuito patrocinio potrebbe dar luogo ad una
discriminazione a contrario.
 L’articolo 46 del Regolamento 4/2009, prevede che lo Stato membro richiesto cioè lo Stato membro nel quale si trovi l’autorità centrale che riceva una
domanda tesa ad ottenere ovvero ad eseguire una domanda di prestazioni
alimentari - debba concedere il gratuito patrocinio per tutte le domande relative
ad obbligazioni alimentari derivanti da un rapporto di filiazione nei confronti di
una persona di età inferiore a 21 anni, e il gratuito patrocinio comprende, ai
sensi dell’articolo 45 del regolamento, tutta l’assistenza legale oltre alle spese di
viaggio per assicurare al beneficiario del patrocinio di essere presente nelle aule
delle autorità procedenti, quando ciò sia assolutamente necessario.
 Il gratuito patrocinio disciplinato dal regolamento prescinde dai requisiti di
reddito dell’avente diritto, e ha un contenuto molto più ampio di quello
normalmente concesso in applicazioni delle leggi vigenti in Italia. Quindi per
crediti alimentari che abbiano le medesime caratteristiche (che derivino cioè da
un rapporto di filiazione nei confronti di una persona di età inferiore ai 21 anni)
avremo un differente trattamento a seconda che la vicenda sia interamente
interna.
La sottrazione internazionale di minore
 Per sottrazione internazionale di minore si intende la situazione in cui un
minore:
- viene illecitamente condotto all’estero ad opera di uno dei genitori (che non
esercita l’esclusiva potestà), senza alcuna autorizzazione;
- non viene ricondotto nel Paese di residenza abituale a seguito di un soggiorno
all’estero.
SOTTRAZIONE ATTIVA che si realizza quando un minore viene illecitamente
condotto dall’Italia, suo luogo di residenza abituale, all’estero .
SOTTRAZIONE PASSIVA che indica il caso in cui un minore viene
illecitamente condotto e trattenuto in Italia.
Nella sottrazione internazionale di minore, il quadro giuridico di riferimento e
le autorità competenti mutano a seconda del paese nel quale il minore viene
condotto
Sottrazione internazionale
Sottrazione verso Paese che non ha ratificato/aderito alla
convenzione dell’Aja
Sottrazione verso Paese che ha ratificato/aderito alla
convenzione dell’Aja
Tra 26 Stati Membri dell ‘Unione Europea
(alla
Danimarca non si applica il Regolamento) si applica il
regolamento Bruxelles II bis che richiama la
Convenzione dell’Aja 1980, ma prevede un regime che
dovrebbe garantire maggiormente il ritorno dei minori
illecitamente sottratti
Sottrazione internazionale: dati statistici
PAESI NON AJA :
1998 numero casi 89
2008 numero casi 248
2009 numero casi 266
2010 numero casi 242 (risolti 91)
PAESI AJA: periodo 2000/2011 numero casi 1601
2000 numero casi 100
2011 numero casi 153
Genitore sottraente : 76% madre 24% padre
Casi attivi 2000/2011 totale 1006
Brasile 50
Inghilterra 62
Germania 95
Polonia 102
Romania 105
Usa
84
Casi Passivi 2000/2011 totale 595
Brasile
9
Inghilterra 44
Germania 110
Polonia 41
Romania 19
USA
43
Sottrazione verso Paesi non Aja
 Per i Paesi che non hanno aderito o non hanno ratificato la suddetta
Convenzione (in particolare la quasi totalità dei paesi islamici e
numerosi paesi asiatici) e che non hanno concluso con l’Italia specifici
accordi bilaterali l’unica strada percorribile a difesa del genitore che ha
subito la sottrazione del minore (nei casi in cui ovviamente, almeno, il
genitore abbia la cittadinanza italiana) è quella diplomatica.
 Autorità competente è Ministero degli Esteri, Direzione Generale
per gli Italiani all’Estero e le Politiche Migratorie (DGIT).
La DGIT, nell’ambito dei suoi compiti di assistenza ai connazionali
all’estero, cura tali problematiche tramite l’Ufficio IV Piazzale della
Farnesina, 1, Roma
CONTATTI: DGIT – Ministero degli Affari Esteri (Ufficio IV, Piazzale
della Farnesina, 1 – 00136 Roma, tel. +39 06.36913900/ 2930;
fax +39.06.36918609/ 4376, e-mail: [email protected]).
Sottrazione verso Paesi non Aja
 la Direzione Generale per gli Italiani all’Estero e le Politiche Migratorie
(DGIT):
• individua le linee di azione più idonee per la soluzione del caso verificatosi;
• fornisce informazioni e assistenza al cittadino italiano;
• attiva le Rappresentanze diplomatico consolari al fine di esperire azioni in
loco (visita consolare al minore italiano, dialogo con le autorità locali e
rappresentazione del caso).
 Nel caso di sottrazione di minore un ruolo particolarmente rilevante è svolto
dalle Rappresentanze diplomatico consolari che in stretto accordo con la DGIT
possono:
• sensibilizzare Autorità o organismi locali;
• seguire l’azione delle Autorità di polizia per ricercare il minore sottratto;
• effettuare tentativi di conciliazione tra le parti e provvedere a visite consolari
al minore conteso;
• fornire i nominativi di legali di fiducia nel luogo dove si trova il minore;
• presenziare alle udienze in qualità di uditore.
Sottrazione verso Paesi non Aja
 il Console, quale giudice tutelare all’estero, “esercita nei confronti dei cittadini
minorenni, interdetti, emancipati e inabilitati residenti nella circoscrizione le
funzioni ed i poteri, in materia di tutela, di curatela, di assistenza pubblica e
privata nonché di affiliazione,che le leggi dello Stato attribuiscono al giudice
tutelare”. Infatti, ai sensi dell’art. 34 D.P.R. 5 gennaio 1967, n. 200 "Disposizioni
sulle funzioni e sui poteri consolari" tali poteri possono essere esercitati “nei
limiti fissati dalle leggi e dai regolamenti dello Stato di residenza” (Convenzione
di Vienna sulle relazioni consolari del 1963,art. 5, lettera h).
 Tuttavia poiché il Console esercita i poteri di giudice tutelare nel rispetto
dell’ordinamento locale, in concreto tali poteri possono essere difficilmente
assolti qualora il minore italiano sia in possesso di doppia cittadinanza (quella
del genitore italiano e quella del Paese in cui è stato condotto). Infatti, in caso
di doppia cittadinanza l’ordinamento in vigore nel Paese straniero può
considerare subordinata la cittadinanza italiana e prevedere l’esercizio in via
esclusiva della tutela del minore in capo al genitore che abbia la cittadinanza
del paese nel quale il minore (anche se illecitamente sottratto) si trova. In tal
caso, ogni tipo di azione che l’Autorità consolare è chiamata a svolgere potrebbe
essere in concreto ostacolata.
ORDINAMENTI ISLAMICI
In linea generale, nel diritto islamico i ruoli svolti dal padre e dalla madre nell’educazione
dei figli sono nettamente distinti e presuppongono
Al padre spetta in esclusiva il potere di prendere le decisioni relative all’educazione
(wilaya). La sposa e i figli sono comunque soggetti all’autorità del capofamiglia
che può vietare il loro espatrio.
• Alla madre è invece generalmente riconosciuto il diritto/dovere di custodire (hadana),
sorvegliare e curare il figlio tenendolo presso di sé almeno fino ad una certa età che si
pone in genere fino alla pubertà per i bambini e fino al matrimonio per le bambine.
 Qualora la madre non sia di credo musulmano il diritto/dovere di hadana si limita ad
una età inferiore, variabile da paese a paese, che può giungere fino a 5 anni.
 Se il matrimonio si scioglie, i bambini in tenera età sono, in genere, affidati in custodia
alla madre, che tuttavia non deve ostacolare il padre nello svolgimento delle sue
prevalenti funzioni di titolare della patria potestà e si deve impegnare ad educare i
figli nella religione musulmana e a risiedere nel paese del padre.
 Un accordo prematrimoniale con il quale il marito musulmano dichiara di
concedere l’affidamento dei figli alla moglie non di fede musulmana non è ritenuto
valido perché in contrasto con l’esercizio della potestà di wilaya.
 Se la separazione avviene in Italia, è il giudice italiano che decide in merito alla
custodia del figlio. La decisione italiana di affidamento alla madre non è
direttamente riconoscibile in un paese islamico.
Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980
 La Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione
internazionale di minori, è stata ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge
15 gennaio 1994, n.64.
 Autorità centrale per l’Italia è il Dipartimento per la Giustizia
minorile, del Ministero della giustizia, Ufficio Autorità Centrali
Convenzionali che intrattiene in via diretta rapporti con le parti della
procedura e con la corrispondente autorità centrale e si avvale delle
rappresentanze diplomatiche consolari per esercitare in loco le
funzioni proprie dei Consoli
 CONTATTI: Autorità Centrale – Dipartimento di Giustizia minorile del
Ministero della Giustizia (Via Damiano Chiesa, 24 – 00136 Roma, tel.
+39 06.681881, fax +39 06.68807087 – 06.68188085, e-mail:
[email protected])
Stati aderenti alla Convezione AJA 1980 all’aprile 2012
 La Convenzione dell’Aja è allo stato applicata tra l’Italia e i seguenti Paesi:
Albania, Andorra, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Bahamas, Belarus, Belgio,
Belize, Bosnia Erzegovina, Brasile, Burkina Faso, Bulgaria, Canada, Cile, Cina (solo per le
regioni autonome di Hong Kong e Macao), Cipro,Colombia, Costa Rica, Croazia,
Danimarca, Ecuador, El Salvador, Estonia, Fiji, Finlandia, Francia, Gabon, Germania,
Grecia, Georgia, Guatemala, Giunea Honduras, Irlanda, Islanda, Israele, Lituania,
Lettonia,Lussemburgo, Macedonia, Malta, Mauritius, Marocco, Messico, Montenegro,
Nicaragua, Norvegia, Nuova Zelanda, Paesi Bassi, Panama, Paraguay, Perù,Polonia,
Portogallo, Principato di Monaco, Regno Unito, Repubblica Ceca, Repubblica
Dominicana, Repubblica di Moldova, Repubblica di San Marino, Romania, Federazione
Russa, Saint Kitts e Nevis, Serbia, Singapore, Seychelles, Slovacchia, Slovenia, Spagna,
Stati Uniti, Sud Africa, Svezia,Svizzera, Sri Lanka, Thailandia, Trinidad e Tobago,
Turchia,Turkmenistan, Ucraina, Ungheria, Uruguay, Uzbekistan, Venezuela, Zimbabwe.
La lista è in continua evoluzione tanto che nel 2011 vi sono state le importanti
ratifiche di Russia e Marocco, pertanto si invita a consultare il sito della
Conferenza dell’Aja per valutare l’evoluzione della situazione.
Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980
 I soggetti che lamentino la sottrazione di un minore dovranno rivolgersi alle Autorità
centrali (di residenza abituale del minore ovvero di ogni altro Stato contraente) per
ottenere assistenza al fine del ritorno del minore
 Perché possa essere applicata la Convenzione devono ricorrere alcune condizioni:
• il diritto di affidamento violato (art. 5 della Convenzione), deve derivare
direttamente dalla legge ovvero deve essere fondato su una decisione giudiziaria
o amministrativa dello Stato di residenza abituale del minore (prima della
sottrazione);
• il diritto di affidamento doveva essere effettivamente esercitato dal genitore che
ha subito la sottrazione;
• non deve essere stato prestato consenso all’espatrio del minore da parte del
genitore che lamenta la sottrazione;
• il minore non deve aver raggiunto il 16° anno di età;
• non deve essere trascorso più di un anno dalla data della sottrazione (poiché se è
trascorso più di un anno la parte sottraente può evitare il rimpatrio dimostrando che il
minore si è integrato nel nuovo ambiente);
• dalla restituzione non deve derivare al minore alcun danno morale e materiale;
• il minore non deve opporsi al rimpatrio;
• la restituzione non deve violare i principi fondamentali dei Diritti dell’Uomo.
Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980
 La legge italiana di recepimento della Convenzione (art. 7 l.n. 64/1994) ha
attribuito la competenza a decidere sulle domande tendenti ad ottenere
l’eventuale rientro del minore al Tribunale per i minorenni;
 Termine di trenta giorni dalla ricezione della richiesta per decidere (termine
comunque ordinatorio il cui inutile decorso non pregiudica la possibilità di
emettere il provvedimento)
 Rito camerale e sommario tipico della volontaria giurisdizione. L’articolo 7
della l.n.64/1994 prevede, infatti, che il Tribunale per i minorenni decida
assunte sommarie informazioni previa fissazione delle camera di consiglio
(fissazione comunicata anche all’Autorità centrale), sentita la persona presso la
quale si trova il minore, il pubblico ministero e , se del caso, il minore. Anche la
persona che ha presentato la richiesta può chiedere di essere sentita.
Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980: residenza abitualeascolto del minore
 Uno dei punti maggiormente dibattuti ha riguardato la definizione della
nozione di “residenza abituale”, in merito si richiama la decisione della Cass.
del 15.2.2008 n.3798, che ha definito la residenza abituale il “luogo nel quale il
minore in virtù di una durevole e stabile permanenza anche di fatto, trova il
centro dei propri legami affettivi , non solo parentali , che derivano dalla
quotidiana vita di relazione
 Ascolto del minore infatti anche se la norma di riferimento , il citato art. 7
della l.n. 64/1994 prevede che il minore sia sentito “se del caso” numerose
sentenze della Cassazione (cfr. per tutte sent. 27 luglio 2007, n.16753) hanno
affermato che l’ascolto del minore nella procedura di sottrazione
internazionale di minore è divenuto doveroso per effetto di un’immediata
applicazione dell’art. 12 della Convenzione ONU dei diritti del fanciullo, e
dunque l’ascolto deve essere disposto a meno che l’audizione sia
manifestamente in contrasto con il suo superiore interesse o il minore non sia,
per età o per condizioni psico-fisiche in grado di renderla
Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980: articolo 13
 l’articolo 13 della Convenzione che indica le cause ostative al ritorno del
minore:
- lettera a) del primo comma dell’art. 13 autorizza i giudici dello Stato richiesto a non
disporre il ritorno del minore quando il genitore sottraente dimostri che l’altro genitore
non lo esercitava al momento della sottrazione o aveva acconsentito al trasferimento, che
pertanto non può essere più considerato illecito.
La giurisprudenza, in particolare da quanto è stato introdotto l’affido condiviso, è
orientata a tutelare dalla sottrazione anche il genitore con il quale il minore non conviva.
- la lettera b) del comma 1 dell’articolo 13 nella parte in cui esclude il ritorno del minore
qualora chi vi si oppone dimostri “che sussiste un fondato rischio per il minore di
essere esposto , per il fatto del suo ritorno, ai pericoli fisici e psichici, o
comunque di trovarsi in situazione intollerabile”. Secondo la giurisprudenza della
Cassazione perché possa ravvisarsi il “rischio” è necessario un consistente livello di
gravità dei pericoli prospettati , che sono stati ravvisati nei casi in cui vi fosse una
valutazione negativa delle capacità genitoriali del genitore che chiedeva il rimpatrio
ovvero nei casi in cui il distacco dal genitore sottraente potesse produrre pregiudizi
maggiori rispetto a quello causato dall’allontanamento dal luogo di residenza abituale .
 L’articolo 13 permette di non disporre il rimpatrio quando a ciò si opponga il minore ,
cha abbia capacità di esprimersi, in questa ipotesi comunque il giudice conserva un certo
margine di discrezionalità nel valutare se sia o meno opportuno tener conto del parere
del minore
Bruxelles II bis reg. n.2201/2003
• Il legislatore europeo prendendo atto che la Convenzione dell’Aja era
stata ratificata da tutti gli Stati membri e da numerosissimi Stati terzi,
ha preferito mantenere il richiamo ad essa nel regolamento Bruxelles II
bis, limitandosi ad integrarne alcune disposizioni all’interno del
regolamento con l’obiettivo di garantire maggiore effettività alla
procedure di ritorno dei minori sottratti.
Cosa fare prima della formalizzazione del conflitto:
La carica di Mediatore del Parlamento Europeo per i casi di sottrazione
internazionale di minori è stata creata nel 1987 nell’intento di contribuire alla
soluzione delle situazioni di conflitto che sorgono quando, in seguito alla
separazione di una coppia di genitori di diversa nazionalità europea, un figlio
viene sottratto ad uno di essi dall’altro.
Il Mediatore del Parlamento Europeo ha come compito :
• assistere i genitori nella ricerca della soluzione migliore ai conflitti;
• tutelare al meglio gli interessi superiori del bambino sottratto.
CONTATTI : ASP5G302 – 60, rue Wiertz / Wiertzstraat 60 – B-1047
Bruxelles/Brussel; e-mail: mediationchildabduct@europarl.
europa.eu Tel: +32 (0)2 28 43613; Fax: +32 (0)2 28 46952.
Art. 10 del regolamento
• L’articolo 10 del Regolamento ribadisce il principio secondo il quale
conserva la competenza a decidere sulle questioni relative
all’affidamento del minore il giudice della residenza abituale del
minore immediatamente prima del trasferimento illecito fino a che il
minore non abbia acquistato una nuova residenza abituale nel diverso
stato ovvero quando si verifichino le altre ipotesti dettagliatamente
indicate dalla norma (tra le quali permanenza del minore nella nuova
residenza senza contestazioni per almeno un anno, e il minore si è
integrato nel nuovo ambiente)
• Il regolamento a differenza della Convenzione riconosce maggiore
ruolo alle autorità dello stato di residenza abituale del minore prima
della sottrazione.
• I soggetti titolari del diritto di affidamento (persone fisiche, istituzioni
o enti) in caso di sottrazione possono rivolgersi alle autorità competenti
dello Stato Membro richiesto (quello nel quale il minore è stato
trasferito) affinché emanino un provvedimento in base alla
Convenzione Aja 1980 per ottenere il ritorno del minore.
Articolo 11 regolamento Bruxelles II bis Ritorno del minore
•
Il regolamento privilegia il giudice della residenza abituale del minore, infatti ai sensi dell’art. 13 della
Convenzione dell’Aja è al giudice del luogo nel quale il minore si trova illecitamente che spetta
l’”ultima parola” qualora emetta una decisione di non ritorno che fa “chiudere” il procedimento,
mentre ai sensi del regolamento il provvedimento che respinge la domanda sul ritorno del minore
pronunciato dalle autorità dello stato in cui il minore è stato illecitamente condotto può essere
“superato” dalla decisione sull’affidamento adottata dallo stato di residenza abituale che si pronuncia
dopo aver ricevuto il provvedimento di non ritorno (comma 8, dell’art. 11)
•
Inoltre l’autorità del luogo in cui si trova illecitamente il minore non può rifiutare il ritorno di un
minore sulla base del rischio per il minore di essere esposto a pericoli fisici o psichici o di trovarsi in
situazioni intollerabili qualora sia dimostrato che “sono previste misure adeguate” per assicurare la
protezione del minore dopo il suo ritorno
•
L’articolo 11, paragrafo 2, del Regolamento prevede che "nell'applicare gli articoli 12 e 13 della
convenzione dell'Aia del 1980, ci si assicurerà che il minore possa essere sentito durante il procedimento
se ciò non appaia inopportuno in ragione della sua età o del suo grado di maturità". Per
l’interpretazione di queste disposizioni si richiama la copiosa giurisprudenza emessa in materia dalla
Corte di Cassazione, poiché trattasi di questione di diritto interno e inoltre in considerazione della
circostanza che anche qualora venga emanato un provvedimento di “non ritorno” sulla base
dell’articolo 13 della Convenzione dell’Aja, “una successiva decisione che prescrive il ritorno emanata
da un giudice competente ai sensi del presente regolamento è esecutiva conformemente alla sezione 4
del capo II, allo scopo di assicurare il ritorno del minore”, secondo quanto previsto dal paragrafo 8
dell’articolo 11 del regolamento.
• la procedura prevista dalla sezione 4, del Capo III, del
regolamento rappresenta la
regolamento Bruxelles II bis.
vera
novità
del
• Il legislatore europeo, ha infatti introdotto una
procedura detta “fast-track” con la totale abolizione
dell’exequatur per le decisioni in materia di ritorno del
minore pronunciate ai sensi dell’articolo 11, paragrafo
8, del regolamento come “conseguenza” della
decisione di non ritorno emessa dallo Stato membro
richiesto
• L’articolo 42 del Regolamento Bruxelles II bis prevede che il
ritorno del minore ordinato in seguito ad una decisione di
cui all’articolo 11, paragrafo 8, del regolamento,
“è riconosciuto ed eseguibile in altro Stato Membro
senza che sia necessaria una dichiarazione di
esecutività e senza che sia possibile opporsi al
riconoscimento, se la decisione è stata certificata
nello Stato membro di origine”.
• Questo modello (analogo a quello previsto dal
regolamento n.805/2004 per la creazione di un titolo
esecutivo europeo per i crediti non contestati) prevede che
le autorità competenti dello Stato di residenza abituale del
minore prima della sottrazione emettano un certificato
secondo il modello indicato.
 Applicando questi principi, causa C-491/10 PPU, i
giudici lussemburghesi hanno esaminato l’ipotesi in
cui l’efficacia esecutiva del certificato che
accompagnava una decisione di ritorno del minore,
illecitamente sottratto, veniva contestata per mancato
ascolto del minore.
• L’Avvocato generale sottolinea che l’audizione del minore
cui si riferisce l’articolo 42, n.2, lett.a), del regolamento, a
differenza di quella disciplinata dall’articolo 23 (che come
sopra detto fa riferimento all’ordine pubblico dello Stato
membro di esecuzione), deve essere oggetto di
“un’interpretazione autonoma” (cfr. punto 74) “ciò implica
nella specie, che la questione se l’articolo 42, n.2, lett.a) di
detto regolamento sia stato rispettato deve essere valutata
alla luce non delle esigenze della legge fondamentale
tedesca (nella specie legge dello stato di esecuzione) bensì
del contenuto di tale condizione , quale deve essere intesa
uniformemente in tutti gli Stati membri, secondo
l’interpretazione fornita dalla Corte” (punto 78).
• Nella presa di posizione si sottolinea che se il minore ha diritto di essere
ascoltato, altro principio fondamentale è la tutela del suo superiore interesse,
quindi se il Regolamento prevede la sua partecipazione al “processo
decisionale che deve concludersi con la decisione finale del suo ritorno
tale partecipazione non deve essere contraria al suo interesse”. Quindi si
sottolinea che l’articolo 42, n.2, lettera a), sancisce un diritto di audizione al
quale si può derogare solo qualora l’audizione risulti “inopportuna” in ragione
dell’età o del grado di maturità del minore, senza fare alcun riferimento ad uno
“stato di incapacità fisica oggettiva accertato da un medico” (punto 84) . Inoltre
la richiamata norma del regolamento “sancisce il diritto del minore di avere la
possibilità di essere sentito. Esso non prevede che il minore debba essere sentito.
Tale formulazione comporta due conseguenze. In primo luogo, il minore che
abbia una capacità di discernimento sufficiente deve essere informato del fatto
che ha diritto di esprimere liberamente la propria opinione ……In secondo luogo
detta formulazione implica che il minore abbia anche il diritto di non
pronunciarsi. Il minore non deve essere costretto a scegliere tra il genitore che lo
ha sottratto o che lo trattiene illecitamente e l’altro genitore” (punti 86 e 87).
Infine l’opinione espressa dal minore nel corso dell’audizione non è vincolante.
• la valutazione della correttezza delle procedure seguite per porre
il minore in condizione di essere ascoltato ai fini dell’emissione
del certificato di cui all’articolo 42 è rimessa allo Stato membro
di origine, che per compiere tale valutazione sarà però chiamato
non ad applicare il proprio diritto interno ma la nozione
autonoma del “diritto di essere sentito” elaborata dalla Corte di
Giustizia. La stessa Corte ha chiaramente stabilito nella sentenza
richiamata che “I giudici dello Stato membro dell’esecuzione non
potranno opporsi all’esecuzione di una decisione certificata che
prescriva il ritorno di un minore illecitamente trattenuto con la
motivazione che il giudice dello Stato membro d’origine che ha
emanato tale decisione avrebbe violato l’articolo 42 del
regolamento n.2201/2003, interpretato conformemente all’articolo
24 della Carta dei diritti fondamentali, poiché l’accertamento della
sussistenza di siffatta violazione compete esclusivamente ai
giudici dello Stato membro di origine” (punto 75 della sentenza).
Sottrazione internazionale nelle decisioni della Corte europea dei diritti dell’Uomo
La sottrazione internazionale di minori è stata oggetto di esame, anche da parte
della Conte europea dei diritti dell’Uomo che, con sentenza del 12 luglio 2011
(causa Sneersone e Kampanella contro Italia, ricorso n.14737/09), ha
condannato l’Italia per aver violato l’articolo 8 della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, poiché il
Tribunale per i minorenni italiano nello stabilire il ritorno di un minore
illecitamente sottratto avrebbe utilizzato automatismi non conformi alla tutela
del superiore interesse del minore, non avendo, nella specie, tenuto conto che
il minore seppure illecitamente sottratto con il ritorno in Italia avrebbe potuto
subire un grave trauma (in considerazione che il bambino non conosceva la
lingua italiana e aveva nel corso della sua giovanissima vita vissuto sempre con
la madre, genitore sottraente, e avuto pochi legami con il padre, genitore dal
quale era stato sottratto). Alla luce di tale decisione, i giudici chiamati ad
applicare la Convenzione dell’Aja 1980 e il regolamento Bruxelles II bis,
dovranno assicurare, secondo quanto affermato dalla Corte di Strasburgo, che
anche i diritti, riconosciuti dalla Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali, non siano violati.
Come evitare la sottrazione?
In presenza di coppie miste ovvero di situazioni nelle quali siano presenti
elementi di trasnazionalità, porre in essere comportamenti preventivi che
scongiurino tale eventualità quali:
• acquisizione di informazioni sulle disposizioni in materia di affidamento e diritto di visita vigenti
nello Stato di appartenenza dell’altro genitore;
• far riconoscere, ove possibile, nello Stato di appartenenza dell’altro genitore, l’eventuale
provvedimento di affidamento del minore;
• cercare di evitare che il minore sia iscritto sul passaporto del genitore che possa potenzialmente
trasferirsi all’estero;
• se per un qualche motivo il minore deve recarsi all’estero, far sottoscrivere dall’altro genitore un
impegno di rientro in Italia alla data stabilita;
• se è già in corso la procedura per la separazione legale, chiedere al Giudice competente che nel
provvedimento venga chiaramente indicato il divieto di espatrio del miniore, senza il consenso
dell’altro;
• verificare che il divieto di espatrio risulti registrato nelle liste di frontiera;
• se non è stato avviato alcun procedimento per l’affidamento del minore, chiedere l’emissione di uno
specifico provvedimento che vieti l’espatrio del minore senza il consenso esplicito dell’altro;
• vigilare, in occasione dell’esercizio del diritto di visita riconosciuto all’altro genitore affinché lo stesso
non trattenga con sé il minore illecitamente oltre il periodo stabilito.
Conclusioni
Unica vera tutela da possibili situazioni di conflitto è
rappresentare a entrambi i genitori che al centro di
ogni azione deve essere posto il benessere e l’interesse
del minore.
Grazie per l’attenzione
Monica Velletti