Il Contratto preliminare

Il Contratto preliminare
affitto e cessione di azienda
Parma
27 febbraio 2006
Avv. Rosa Maria Landi
Avv. Giulia Alviggi
Parma, borgo giacomo tommasini, 18
Milano, via garibaldi, 8- trezzanos/n
Napoli, via Bausan,11
Salerno, via Ripa, 2
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3357052984 - 3475451544
Il contratto preliminare
Il contratto preliminare ( detto
impropriamente anche compromesso) è
un contratto con effetti obbligatori avente
ad oggetto la conclusione di un futuro
contratto che si qualifica rispetto al primo
come definitivo
AMBITO
Il contratto preliminare è
ammesso per qualsiasi tipo di
negozio fatta eccezione per
quelli che, per la loro funzione,
esigono una libertà di decisione
attuale del soggetto
Esclusioni
•
i negozi familiari
• il testamento
• la donazione
Effetti
Dal contratto preliminare nasce sempre e
solo l’obbligo di prestare il consenso per la
conclusione di un successivo contratto i
cui effetti tipici verranno in vita solo se e
quando tale contratto definitivo sarà
stipulato
NATURA OBBLIGO
Il preliminare non fa nascere
un’obbligazione di facere generico,
ma di facere circostanziato, cioè di
concludere quel futuro contratto di
cui il preliminare è strumentale
Contenuto preliminare
Il contenuto del preliminare deve toccare i
punti essenziali del definitivo, deve, quindi,
avere un minimo di determinatezza, in
caso contrario, essendo comunque un
contratto, sarebbe invalido per
indeterminatezza dell’oggetto.
Effetti del contratto preliminare
Effetto principale del preliminare è quello di
obbligare le parti alla stipulazione del contratto
definitivo. Le parti sono tenute a compiere una
prima prestazione ( stipulazione del contratto
definitivo) e, a seguito di questa, le prestazioni
finali ( esecuzione del definitivo).
Di regola, le prestazioni finali non devono essere
immediatamente adempiute in quanto la loro
esecuzione s’intende rinviata successivamente
alla stipulazione del definitivo
EFFETTI MEDIO TEMPORE
Già dal momento iniziale, tuttavia, si rende attuale il
tempo di compimento di quelle attività preparatorie
della prestazione che esigono un tempestivo
intervento anteriore all’adempimento finale.
ad es., il promettente venditore deve approntare il bene in maniera
che questo possa essere attribuito al momento della stipulazione del
contratto: se il soggetto non è in grado di compiere esattamente la
prestazione traslativa per il tempo della vendita, la fattispecie di
inadempimento deve ritenersi presente ancor prima della stipulazione
di tale contratto
In tema di contratto preliminare di
compravendita immobiliare, è corretto il
comportamento della parte acquirente e il
suo rifiuto a stipulare il definitivo, a fronte
dell'inadempimento del venditore, ove
questi abbia compiuto sul bene
trasformazioni non compatibili con gli
impegni assunti.
App. Genova, sez. III, 30/06/2005, n.670
Nel "compromesso di compravendita di immobile", con il
quale una parte "si obbliga a vendere" e l'altra "si obbliga
ad acquistare " e che ha ad oggetto un immobile in corso
di costruzione e per il quale, contestualmente alla stipula
è stata pagata un parte del prezzo, prevedendosi un
pagamento rateale da concludersi entro il termine fissato
per il rogito notarile, vi è la comune intenzione delle parti
di subordinare l'effetto giuridico del trasferimento del
bene alla stipula del contratto definitivo.
La parziale esecuzione, con la consegna materiale della
cosa e il pagamento della maggior parte del prezzo,
corrisponde alla fattispecie del preliminare con effetti
parzialmente anticipati, ma non muta la natura giuridica
del contratto preliminare in quella di contratto definitivo.
App. Roma, sez. II, 23/06/2005, n.2823
PRELIMINARE CONTRATTO DI LAVORO
L’obbligo contenuto nel capitolato di appalto
di un pubblico servizio, predisposto dal
Comune a carico delle imprese appaltatrici,
di assumere prestatori di lavoro subordinato
già alle dipendenze delle imprese
precedentemente appaltatrici costituisce
contratto preliminare di lavoro a favore di
terzo.
Tr. Napoli, 18.03.1997
BANDO CONCORSO
Il bando di concorso costituisce offerta
al pubblico avente per oggetto la
stipulazione di un contratto preliminare
di lavoro, sospensivamente
condizionata al risultato della selezione
Pret. Benevento, 06.11.1993
PRELIMINARE DI MUTUO
Anche con riguardo al contratto di mutuo
è configurabile un contratto preliminare
consistente in una promessa “ de
mutuo dando et de mutuo accipiendo”.
• A differenza del contratto di mutuo in cui una parte consegna
cose fungibili e l’altra si impegna a restituire il “tantundem”,
nella promessa di mutuo, di fronte all’obbligo del promittente
mutuante di consegnare le cose, non sussiste un
contrapposto obbligo di restituzione, ma questo nasce solo
dopo la loro consegna;
• consegue che qualora una parte prometta in mutuo
congiuntamente a due persone una somma di denaro, con
l’accordo che ciascuna di esse può chiederne la consegna ma
senza l’assunzione di un corrispondente obbligo solidale di
restituzione, obbligato alla restituzione è soltanto colui che, in
adempimento della promessa, abbia concretamente ricevuto
la somma stessa.
Cass. civ. 16.09.1986, n. 5630
PRELIMINARE
COMPRAVENDITA
Con riguardo al contratto preliminare di vendita,
poiché nella volontà espressa dal promittente
venditore di trasferire al compratore, tramite il
successivo contratto definitivo, la piena ed
esclusiva disponibilità della cosa è implicito
l'obbligo di non trasferire la stessa cosa ad altri,
la condotta del proprietario del bene che, dopo
averlo promesso in vendita a una persona, lo
venda successivamente a un terzo costituisce
inadempimento contrattuale, con il conseguente
diritto del promissario acquirente alla risoluzione
del contratto ed al risarcimento del danno,
Cass. civ., sez. I, 14/04/2004, n.7066
Preliminare e Puntuazione
- nel primo caso le parti fissano, a fini probatori, le
clausole sulle quali è stato raggiunto il consenso
ma nell’ambito di una trattativa ancora in corso
- nel secondo casole trattative si sono concluse e
nasce un obbligo a carico dei contraenti di
addivenire ad una futura stipula il cui contenuto
però è già fissato (almeno ) per quanto riguarda
gli elementi essenziali, essendo incompatibile
con la conclusione del contratto la riserva su tali
punti.
Effetti preliminare e Puntuazione
E’ sempre possibile, come in caso di puntuazione,
anche in caso di preliminare, che i contraenti
modifichino consensualmente e di comune
accordo in sede di stipula del contratto definitivo
gli accordi raggiunti in sede di preliminare
ad es. le modalità o i tempi di pagamento del
prezzo o la stessa entità.
Termine
E’ necessario fissare un temine entro cui
pervenire alla stipula del contratto
definitivo.
Termine
In mancanza della fissazione di un termine, poiché
si tratta di un termine di adempimento
dell’obbligo di contrarre e non di elemento
essenziale del contratto, le parti, essendo un
termine necessario, potranno rivolgersi al
giudice ex art. 1183 c.c., per richiedere la
fissazione di un termine
La richiesta va fatta nell’ordinario periodo
decennale di prescrizione
Non è necessaria nel caso in cui esso sia
desumibile dalla natura dell’affare
PRESCRIZIONE
In tema di contratto preliminare, qualora le parti abbiano
rimesso alla volontà di una di esse la fissazione del
termine relativo alla stipulazione del contratto definitivo,
e quest'ultima ritardi ingiustificatamente l'esercizio di tale
facoltà, l'altra parte, adempiute le obbligazioni poste a
suo carico, può tanto rivolgersi al giudice per la
fissazione di un termine, ex art. 1183 c.c., quanto
proporre direttamente domanda di adempimento in
forma specifica, ex art. 2932 stesso codice.
La domanda va fatta nell'ordinario termine prescrizionale
decennale
Cass. civ., sez. II, 10/12/2001, n.15587
INADEMPIMENTO
Nel caso di contratto preliminare di cessione
d'azienda, l'inadempimento del promittente
venditore all'obbligazione di trasferire la licenza
commerciale entro il termine pattuito rende
legittimo il rifiuto del promissario acquirente sia
di addivenire alla stipulazione del contratto
definitivo sia di corrispondere le rate del prezzo,
laddove tale mancato trasferimento rende
l'azienda priva di una qualità garantita ed
essenziale al suo esercizio
Cass. civ., sez. II, 22/03/2000, n.3411
NON INADEMPIMENTO
Il promissario acquirente di un bene di cui
ignorava, all'atto del preliminare, l'altruità, non
può agire per la risoluzione prima della
scadenza del termine per la stipula del contratto
definitivo, perchè il promittente venditore fino a
tale momento può adempiere all'obbligazione di
fargli acquistare la proprietà del bene, o
acquistandola egli stesso dal terzo proprietario,
o inducendo questi a trasferirgliela
Cass. civ., sez. II, 06/10/2000, n.13330
Forma del preliminare
L’art. 1351 c.c. prevede che il contratto
preliminare abbia la stessa forma che la
legge prescrive per quello definitivo
(forma per relationem )
FORMA LIBERA
La necessità che il contratto preliminare rivesta la
medesima forma prescritta per quello definitivo
concerne soltanto il caso che una determinata
forma sia stabilita dalla legge e non pure quello
in cui essa sia stata prevista dalle parti per un
contratto per il quale la legge nulla dispone;
in tali per il principio della libertà di forme, è valido
il preliminare di mutuo stipulato oralmente,
ancorché le parti abbiano previsto, per il
contratto definitivo, l’atto pubblico
Cass. civ. 18.06.1981, n. 3980
PRELIMINARE IMMOBILIARE
Il contratto preliminare diretto alla
costituzione o al trasferimento di
diritti reali immobiliari richiede la
forma scritta ad substantiam cioè a
pena di nullità
RISOLUZIONE PRELIMINARE
Un negozio diretto a risolvere o
modificare un contratto preliminare di
compravendita immobiliare è
soggetto anch’esso alla forma scritta
sotto pena di nullità
Cass. civ., sez. III, 17/05/2004,
n.9341
La risoluzione consensuale di un contratto riguardante il
trasferimento, la costituzione o l'estinzione di diritti reali
immobiliari è soggetta al requisito della forma scritta "ad
substantiam" non soltanto quando il contratto da
risolvere sia definitivo e, quindi, il contratto risolutorio
rientri nell'espressa previsione dell'art. 1350 c.c., ma
anche quando detto contratto da risolvere sia
preliminare, tenuto conto che la ragione giustificativa
dell'assoggettamento del preliminare all'indicata forma
ex art. 1351 c.c. - da ravvisare nell'incidenza che il
preliminare spiega su diritti reali immobiliari, sia pure in
via mediata, tramite l'assunzione di obbligazioni - si pone
in termini identici per il contratto risolutorio del
preliminare stesso.
Trib. Torino, 28/03/2003
Anche lo scioglimento per mutuo consenso di un
contratto formale (forma scritta ad substantiam)
deve risultare da un atto scritto
E’ stato escluso che la restituzione della caparra
da parte del promittente venditore avesse
determinato, per facta concludentia, lo
scioglimento del contratto preliminare di
compravendita di un immobile per mutuo
consenso
Preliminare bilaterale ed
unilaterale
Il contratto preliminare può essere bilaterale
ed unilaterale
Preliminare bilaterale
E’ bilaterale il contratto preliminare che
vincola entrambe le parti
PRELIMINARE UNILATERALE
E’ unilaterale il contratto preliminare in virtù
del quale nasce l’obbligo per una sola
delle parti
PRELIMINARE UNILATERALE
PROPOSTA IRREVOCABILE
PATTO PRELAZIONE
PROMESSA UNILATERALE
proposta irrevocabile
( art. 1329 c.c.)
- E’ una proposta di contratto e non un
contratto vero e proprio
- la natura giuridica è di negozio unilaterale
recettizio al quale l’oblato può aderire o
meno.
Promessa al pubblico
art. 1989 c.c.
• E’ promessa di una prestazione a favore di
chi si trovi in determinata situazione
• E’ vincolante non appena è resa pubblica
Promessa al pubblico
***
Preliminare unilaterale
• La promessa unilaterale è promessa che
differisce dal preliminare unilaterale per
la diversità della struttura
• Promessa è negozio unilaterale recettizio
• promessa non necessita di accettazione
Bando concorso
Il bando di concorso per l'assunzione di personale, ove
contenga tutti gli elementi essenziali del previsto
contratto di lavoro, configura, non già una promessa al
pubblico od un semplice invito ad offrire, ma una vera e
propria offerta al pubblico, da cui derivano, non solo
immediati obblighi del proponente nei confronti dei
partecipanti, bensì la conclusione del contratto (definitivo
o preliminare a seconda della necessità di ulteriori
adempimenti) ed il correlativo diritto all'assunzione in
capo a coloro che si sono collocati utilmente in
graduatoria
Cass. civ., sez. lav., 12/11/1993, n.11158
Cass. civ., sez. lav., 25/11/1999,
n.13138
Il bando di concorso per l'assunzione di lavoratori non è
riconducibile alla previsione di cui all'art. 1989 c.c., ma,
essendo preordinato alla stipulazione di contratti di
lavoro, che esigono il consenso delle controparti,
costituisce, ove contenga gli elementi del contratto alla
cui conclusione è diretto, un'offerta al pubblico, a norma
dell'art. 1336 c.c.; tale offerta può essere di un contratto
di lavoro definitivo, il quale si perfeziona con
l'accettazione del lavoratore che risulti utilmente inserito
nella graduatoria dei candidati idonei, oppure
preliminare, il quale si perfeziona con la semplice
accettazione del candidato che chiede di partecipare al
concorso e ha per oggetto l'obbligo per entrambe le parti
o per il suo offerente, nel caso di preliminare unilaterale,
della stipulazione del contratto definitivo con chi risulti
vincitore.
Trib. Taranto, 11/07/2002
Nel pubblico impiego privatizzato, l'obbligo
dell'amministrazione di contrarre con il
vincitore di concorso, che sorge con
l'approvazione della graduatoria, va
considerato derivante da un contratto
preliminare unilaterale stipulato per fatti
concludenti del quale è ottenibile
l'esecuzione in forma specifica ex art.
2932 c.c.
Contratto Definitivo
Il contratto definitivo non è una ripetizione del
preliminare ma un nuovo accordo che le parti
stipulano in conformità del loro impegno ed al
quale devono ormai riferirsi tutti gli effetti,
obbligatori e reali
Il definitivo è un normale contratto col quale le parti
costituiscono il loro rapporto esso richiede i
requisiti di legittimazione, di liceità e possibilità
dell’oggetto, di integrità del volere
Esecuzione forzata del
preliminare
Se colui che è obbligato a concludere il
contratto non adempie l’obbligazione può
ottenere una sentenza che produca gli
stessi effetti del contratto non concluso
(art. 2932 c.c.)
Sentenza costitutiva
art. 2908 c.c.: Effetti costitutivi delle sentenze
La sentenza costitutiva produce gli effetti del
contratto non concluso, sicchè la parte
adempiente, ad es. il promittente
acquirente, diverrà proprietario del bene in
forza della sentenza e non del contratto
Il titolo di proprietà sarà la sentenza che va
trascritta ( art. 2643 n.14 ) così come la
domanda ( art. 2652 n. 2 c.c.) in caso di
vicende immobiliari
Presupposti per l’esecuzione in
forma specifica
•
ritardo del promittente
•
esecuzione o offerta della
controprestazione, se esigibile
Ritardo
Il presupposto del ritardo prescinde dal
requisito della colpa in quanto la sentenza
è volta a far conseguire l’oggetto
originario della prestazione ( cioè l’esatto
adempimento )
Offerta o esecuzione della
controprestazione
L’offerta deve essere fatta “ nei modi di
legge ” ( art. 2932 co.2 c.c.)
L’offerta da parte del promittente alienante,
ad esempio, si concreta nell’offerta di
stipulazione del contratto mediante invito
presso un determinato notaio con esatta
indicazione del tempo e, se occorre, del
luogo
MODALITA’ OFFERTA PRESTAZIONE
Qualora nel preliminare di vendita sia stato
previsto il pagamento del saldo del prezzo
contestualmente alla stipulazione del contratto
definitivo, è sufficiente a soddisfare la
condizione posta dal 2° comma dell'art. 2932 c.
c., e cioè l'esecuzione della controprestazione o
la sua offerta nei modi di legge, che il
pagamento del residuo prezzo sia garantito dalla
costituzione di deposito giudiziario del
medesimo
Cass. civ., 30/10/1981, n.5758
Ipotesi di non applicabilità dell’
art. 2932 c.c.
L’art. 2932 c.c. non è sempre utilmente
applicabile.
nei contratti ad effetti obbligatori con
prestazione di fare risulta inutile
sostituire all’obbligo preliminare quello
definitivo che sarebbe parimenti
inadempiuto
Cass. civ., sez. lavoro,
25/10/1993, n.10563
Nei casi in cui il contratto preliminare abbia ad
oggetto un contratto di lavoro, la sentenza
costituente esecuzione specifica dell'obbligo di
concludere il contratto, è, per sua natura, diretta
(verificata la sussistenza dei requisiti di forma e
di sostanza, l'inadempimento di una delle parti,
l'accertamento che il definitivo effetto negoziale
sia tuttora "possibile" e "non escluso dal titolo") a
dar vita al contratto di lavoro, negli stessi termini
in cui esso era previsto nell'impegno unilaterale
originario.
Ci sono poi dei casi di impossibilità più che di
inutilità di applicazione dell’art. 2932 c.c.
Così per i contratti reali ( che si
perfezionano con la consegna) per i quali
non può concepirsi una consegna coattiva,
giacchè la consegna è coelemento per la
conclusione.
Il preliminare nella vendita
immobiliare
Casi più frequenti di utilizzo del preliminare
si ha nella vendita immobiliare
L’art. 1351 c.c. ricorda che il preliminare
deve essere stipulato per atto scritto a
pena di nullità, stante l’oggetto del
contratto definitivo
Trib. Taranto, 03/03/1992
Costituisce un contratto preliminare di
compravendita, e non un contratto definitivo, la
scrittura privata nella quale:
a) ci siano chiare e reiterate espressioni che
rivelino la volontà di obbligarsi a concludere un
futuro contratto
b) si stabilisca che viene trasmesso subito il
possesso e il godimento dell'immobile e solo
successivamente, al momento della
stipulazione del rogito notarile, la proprietà
c) sia prevista, anche, la riserva del promissario
di nominare altri acquirenti in sua sostituzione.
Preliminare con effetti anticipati
Si contrappone al “ semplice” preliminare ed al contratto
definitivo con riserva di rogito
Le anticipazioni degli effetti sono diventate usuali:
frequente è l’anticipazione, da parte dell’acquirente, di
parte del prezzo o del prezzo intero e la consegna
stessa del bene,
rimandando al definitivo solo l’effetto traslativo della
proprietà del bene, che è l’unico effetto che non può
essere anticipato
in caso contrario il preliminare si svuoterebbe di efficacia e
ci si troverebbe di fronte ad un vero e proprio definitivo
Cass. civ., sez. II, 28/06/2000,
n.8796
Nel contratto preliminare ad effetti anticipati - in base al quale le parti,
nell'assumere l'obbligo della prestazione del consenso a contratto
definitivo, convengono l'anticipata esecuzione di alcune delle
obbligazioni nascenti da questo, quale la consegna immediata della
cosa al promissario acquirente, con o senza corrispettivo - la
disponibilità del bene conseguita dal promissario acquirente ha
luogo con la piena consapevolezza dei contraenti che l'effetto
traslativo non s'è ancora verificato, risultando, piuttosto dal titolo
l'altruità della cosa.
Ne consegue che deve ritenersi inesistente nel promissario acquirente
l'"animus possidendi", sicchè la sua relazione con la cosa va
qualificata come semplice detenzione, con esclusione
dell'applicabilità alla fattispecie della disciplina di cui all'art. 1148
c.c., relativa all'obbligo del possessore in buona fede di restituire i
frutti percepiti dopo la domanda giudiziale.
Cass. civ., sez. II, 26/05/2004,
n.10148
In tema di contratto preliminare, la consegna dell'immobile oggetto del
contratto effettuata prima della stipula del definitivo non determina la
decorrenza del termine di decadenza per opporre i vizi noti, né
comunque quello di prescrizione, perché l'onere della tempestiva
denuncia presuppone che sia avvenuto il trasferimento del diritto.
Ne consegue che, nel caso del promissario acquirente che sia stato
anticipatamente immesso nella disponibilità materiale del bene,
l'esistenza di vizi non considerati al momento della stipula del
preliminare consente al predetto di agire in risoluzione dello stesso
preliminare, perché l'obbligo assunto dal promittente venditore è
quello di trasferire l'immobile esente da vizi che lo rendano inidoneo
all'uso o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore; inoltre, il
promissario acquirente ben può, a fronte del rifiuto del venditore a
stipulare, optare per l'adempimento in forma specifica del
preliminare ex art. 2932 c.c. agendo contemporaneamente con
l'azione "quanti minoris" per la diminuzione del corrispettivo, senza
che a detta facoltà possa essere opposta la decadenza o la
prescrizione
Definitivo con riserva di rogito
Molto diffuso nella pratica è il definitivo con riserva di
rogito, si fonda sul presupposto dell’obbligatoria
trascrizione di un contratto avente ad oggetto beni
immobili, ex art. 2643, n. 1 c.c.
Accade spesso che per svariate ragioni ( ad es. non è
ancora possibile pervenire alla esatta identificazione
catastale del bene ) le parti concludano un vero e
proprio contratto definitivo di compravendita,
riservandosi di decidere in un futuro momento di
ripetere l’atto innanzi ad un Notaio ai fini della
trascrizione
Preliminare di cosa altrui
Il promittente venditore di cosa altrui – salvo
diversa pattuizione – è obbligato non già a
concludere il contratto definitivo di vendita
di cosa altrui, ma a procurare al
promittente acquirente, mediante la stipula
del contratto definitivo, l’acquisto della
proprietà della cosa
Acquisto di cosa altrui
modalità
1) il promittente venditore acquista a sua volta
previamente il bene dal terzo proprietario per
venderlo poi alla controparte
1) Il promittente venditore induce il proprietario a
dare il proprio consenso alla vendita in sede di
stipula del contratto definitivo ovvero a
vendere direttamente al promittente acquirente
Preliminare di cosa futura
Caso tipico è quello della compravendita di
un immobile ancora in costruzione
La ragione sta nella necessità di
finanziamenti di cui l’imprenditore
abbisogna per lo svolgimento della sua
attività di impresa.
I problemi si sono posti qualora il bene non
venga ad esistenza
Nel caso in cui il bene non viene ad esistenza
sarebbe inutile agire ex art. 2932 c.c., perché la
sentenza che dovrebbe produrre gli effetti del
definitivo non può obbligare a portare ad
esistenza un bene
La giurisprudenza ha trovato una soluzione: il
giudice ha la facoltà di subordinare il
trasferimento della proprietà del bene promesso
alla condizione sospensiva che l’attore paghi il
prezzo se il bene viene ad esistenza
cosa futura
- preliminare di vendita di cosa
futura
ha per contenuto solo la stipulazione di un
successivo contratto definitivo
- contratto di vendita di cosa
futura
non costituisce un negozio in formazione, ma
un contratto di vendita vero e proprio
Vendita cosa futura
costituisce un negozio in formazione, ma un contratto
di vendita obbligatoria, perfetto ab initio ed
attributivo, come tale, di uno ius ad habendam rem
nel momento in cui la cosa venga ad esistenza,
senza che possa rilevare la stipulazione prevista
dalle parti per un'epoca successiva, dell'atto
pubblico necessario alla trascrizione del
trasferimento immobiliare, rappresentando questa
una riproduzione meramente formale del contratto
originario, nella quale le dichiarazioni delle parti
stesse assumono valore storico-rappresentativo e
non manifestazione di una nuova volontà negoziale
Cass. civ., 16/07/1983, n.4901
Trascrizione del preliminare
L’art. 2643 c.c. sono elencati gli atti soggetti a
trascrizione e tra questi i contratti che hanno ad
oggetto i beni immobili
L’art. 2652 c.c. disciplina la trascrizione della
domanda giudiziale per ottenere l’esecuzione in
forma specifica dell’obbligo a contrarre, quando
si riferisce ai beni menzionati nell’articolo
precedente
Il contratto che ha per oggetto un bene immobile
va trascritto ex art. 2643
Trascrivibile è il contratto
preliminare che ha ad oggetto:
• la promessa di trasferimento della
proprietà di beni immobili
• la costituzione, il trasferimento, la
modificazione di diritti reali immobiliari
• la costituzione di comunione su beni
immobili
• la modifica o la costituzione di servitù
prediali, uso, abitazione
Quando la trascrizione può
essere cancellata
La trascrizione è cancellabile nel caso di
comune accordo delle parti o se stabilito
giudizialmente con sentenza passata in
giudicato
EFFETTI TRASCRIZIONE
Qualora un medesimo bene immobile
abbia formato oggetto di successivi atti
di alienazione da parte dello stesso
alienante, il conflitto fra i diversi
acquirenti del bene, si risolve, ai sensi
dell'art. 2644 c.c., in base al principio
della priorità della trascrizione
Cass. civ., sez. II, 20/08/1998, n.8234
Opzione
L’opzione è un contratto (preparatorio) il cui
contenuto è una proposta irrevocabile di
stipulare un altro contratto
Il proponente resta vincolato alla propria
dichiarazione mentre l’opzionario è libero
di accettare o meno la proposta.
Opzione e preliminare
In caso di preliminare nasce un obbligo di
contrarre
in caso di opzione il successivo contratto
si perfeziona con il semplice esercizio del
diritto potestativo
Struttura opzione
- Non è necessario alcun comportamento di
collaborazione da parte del concedente al fine
di pervenire alla conclusione del contratto
- in caso di inadempimento del preliminare la
parte può agire attraverso l’art. 2932 c.c.
prevede la possibilità della cd. esecuzione
forzata in forma specifica, analoga norma non
è dettata per l’opzione
Cass. civ., sez. II, 11/10/1986,
n.5950
Ai fini della conclusione di un contratto di
compravendita di immobili, tanto nel caso in cui
sia stato stipulato per iscritto un preliminare
unilaterale quanto in quello in cui sia intervenuto
un patto scritto di opzione, è comunque
necessario che la manifestazione di volontà
della parte non obbligata diretta alla stipula del
contratto definitivo o all'accettazione della
proposta irrevocabile abbia anch'essa la forma
scritta, non potendo essere dimostrata mediante
fatti concludenti
Prelazione Volontaria
Si ha quando un soggetto ( c.d. promittente
o concedente ) promette ad un altro ( c.d.
prelazionario ) di preferirlo, a parità di
condizioni, rispetto a terzi qualora, in
futuro decida di addivenire ad una certa
contrattazione
ad es. la vendita della propria abitazione.
La promessa può essere gratuita o
onerosa e avrà allora struttura contrattuale
Patto prelazione
• Il patto di prelazione è un patto in virtù del
quale una delle parti si obbliga a favorire
l’altra nel caso in cui decida di addivenire
alla successiva stipula del contratto
• non è necessario per una delle parti avere
la disposizione della cosa
Funzione
il vincolo derivante dalla prelazione volontaria
attiene solo alla scelta del contraente a parità di
condizioni.
E’ garantita la libertà in ordine all’ an ed al
quomodo del contratto, perché nel patto di
prelazione non deve essere fissato il contenuto
del futuro ( eventuale ) contratto, che il
concedente è libero di trattare come meglio
crederà con conseguente possibile
trasformazione o anche distruzione del bene
oggetto del futuro contratto
Contenuto
Dal patto di prelazione, dunque, non nasce per il
promittente un obbligo a contrarre ma nascono
due obblighi diversi:
• il primo, a carattere positivo ( facere ), di rendere
nota al prelazionario l’intenzione di concludere il
contratto a certe condizioni ( denuntiatio );
• il secondo, a carattere negativo ( non facere ), di
non stipulare il contratto stesso con terzi prima o
in pendenza della denuntiatio.
Forma
La forma del patto di prelazione è libera così
come libero è il contenuto della denuntiatio
che può essere fissato direttamente dal
promittente.
Termine di efficacia
Il rifiuto di contrarre da parte del
prelazionario non consuma il diritto ad
essere preferito ove alla denuntiatio non
segua la vendita al terzo ovvero se essa
segua a tale distanza di tempo, che le
condizioni di vendita risultino
sostanzialmente modificate.
Effetti inter partes
la prelazione volontaria non è di per sé
opponibile ai terzi né è suscettibile di
trascrizione
DIRITTI PRELAZIONARIO
Il prelazionario ha dunque solo diritto al
risarcimento del danno anche nei
confronti del terzo se di mala fede
PRELAZIONE ACQUISTO
AZIONI
Nel caso di prelazione che può essere prevista
negli atti costitutivi e statuti delle società di
capitali in favore dei soci per la vendita delle
azioni o di quote vi è inefficacia dell’acquisto
operato dai terzi nei confronti della società
Tuttavia tale inefficacia relativa dell’atto di
alienazione a terzi consegue alla opponibilità
agli stessi dell’atto costitutivo in seguito al
deposito presso il registro delle imprese e
conseguente acquisto della personalità
giuridica
Prelazione legale
Numerose sono le ipotesi di prelazione legale
stabilita espressamente dal legislatore con
puntuale disciplina
i: il c.d. retratto successorio ( art. 732 c.c.), la c.d.
prelazione agraria in favore dei coltivatori diretti
affittuari del fondo o proprietari di fondi
effettivamente confinanti; la c.d. prelazione
urbana in favore dei conduttori di immobili
destinati ad uso non abitativo ( art. 38 L. 392/78)
in ipotesi di vendita del fondo o dell’immobile da
parte del proprietario.
Casi prelazione legale
il c.d. retratto successorio ( art. 732 c.c.) in
favore di coeredi per l’acquisto di beni ereditari
- la c.d. prelazione agraria in favore dei
coltivatori diretti affittuari del fondo o proprietari
di fondi effettivamente confinanti
- la c.d. prelazione urbana in favore dei
conduttori di immobili destinati ad uso non
abitativo ( art. 38 L. 392/78) in ipotesi di vendita
del fondo o dell’immobile da parte del
proprietario
Riscatto
La prelazione legale ha efficacia reale ed è
opponibile quindi all’acquirente
In caso di omessa denuntiatio, costui
acquisterà bensì il bene, perché il
contratto è valido ed efficace, ma tale
acquisto viene meno nel caso di esercizio
del diritto potestativo di riscatto, da parte
del titolare del diritto di prelazione, con
pagamento del prezzo dichiarato nell’atto
EFFETTI
Il riscatto non comporta la risoluzione del contratto
con formazione di un titolo di acquisto ex nunc
in favore del riscattante o un nuovo
trasferimento del bene dall’acquirente al
riscattante stesso, ma la sostituzione con
effetto ex tunc di costui all’acquirente, sulla base
della propria dichiarazione unilaterale recettizia,
sia pure subordinata all’effettivo pagamento del
prezzo o alla sua offerta reale
Termine di esercizio del diritto di
riscatto
Il termine per esercitare il diritto di riscatto è variabile e
decorre dal momento in cui il contratto di
compravendita è trascritto
In tal modo si pone un grave onere a carico del
prelazionario, il quale dovrebbe consultare
periodicamente i registri immobiliari. In aggiunta,
quando la denuntiatio è regolarmente comunicata,
anche verbalmente, il termine per l’esercizio della
prelazione decorre dal momento della effettiva
conoscenza;
mentre, quando la denuntiatio è omessa, il termine per il
riscatto decorre da un momento in cui non vi è
conoscenza ma mera conoscibilità, a seguito della
trascrizione.
Cass. civ., sez. III, 19/05/2003,
n.7768
Il titolare del diritto di prelazione, che non lo
abbia esercitato, non ha diritto al riscatto
ove sia semplicemente differita la data del
contratto definitivo di vendita fissata nel
preliminare notificatogli, salvo che il
differimento non sia così notevole da
comportare sostanziale mutamento delle
condizioni indicate nella proposta.
PRELAZIONE AGRARIA
In tema di prelazione agraria, il subingresso di colui che abbia
utilmente esercitato il relativo diritto nell'identica posizione
negoziale del terzo contraente comporta la possibilità di giovarsi
delle condizioni pattuite eventualmente più favorevoli di quelle
previste dallo schema legale della prelazione in ordine al
pagamento del prezzo solo nell'ipotesi in cui vengano concordati
differimenti nel saldo o nel versamento di una parte del prezzo,
rateizzazioni od altre facilitazioni. Pertanto, tale subingresso non
implica la facoltà di valersi, per il versamento del prezzo, del
termine (più favorevole) che concedente ed originario offerente
abbiano stabilito per la stipula del contratto definitivo ed il
contestuale pagamento del saldo del prezzo in momento
successivo alla scadenza del termine a favore del coltivatore per
acquisire il diritto alla prelazione
Cass. civ., sez. III, 25/09/2000, n.12668
Denuntiatio e Prelazione urbana
La denuntiatio in caso di prelazione urbana non è
proposta contrattuale, né mera informativa volta
ad iniziare le trattative, ma atto dovuto di
interpello, vincolato nella forma e nel contenuto,
volto a mettere il conduttore in condizione di
esercitare il diritto di prelazione. Tale esercizio
comporta solo il sorgere per entrambe le parti
dell’obbligo di contrarre, con possibilità, in
difetto, di avvalersi del disposto dell’art. 2932
c.c.
Cass. civ., sez. III, 09/12/1997,
n.12459
In tema di prelazione urbana va riconosciuto il
diritto di riscatto non solo nell'ipotesi in cui nella
denuntiatio sia stato indicato al conduttore un
prezzo superiore a quello risultante dalla vendita
stipulata con il terzo, ma anche nel caso in cui, a
parità di prezzo, siano state concesse al terzo
acquirente condizioni di pagamento più
vantaggiose, senza che della stessa sia stata
data tempestiva ed esatta comunicazione al
conduttore avente diritto alla prelazione.
Rinunzia alla prelazione
Il diritto di prelazione nasce de iure e quindi esiste
già potenzialmente e può essere rinunziato dal
prelazionario che sia a conoscenza delle
condizioni dell’alienazione al terzo. In difetto di
ciò la rinunzia è nulla per indeterminatezza
dell’oggetto.
La forma della rinunzia è libera.
Secondo la giurisprudenza dovrebbe essere
scritta.
Cass. civ., sez. III, 28/07/1986,
n.4825
Il diritto di prelazione e di riscatto agrari,
attribuiti all'affittuario del fondo oggetto di
compravendita, hanno contenuto
patrimoniale e sono suscettibili di rinunzia,
sia senza corrispettivo che dietro
compenso.
Prelazione dello Stato
Ai sensi degli artt. 58 e 135 D.L.vo 490/99,
le parti notificano allo Stato, la già
intervenuta compravendita del bene di
interesse storico o artistico,la quale,
peraltro, è sottoposta alla condicio iuris
sospensiva del mancato esercizio della
prelazione entro il termine di due mesi.
T.A.R. Lazio, sez. II, 13/01/1998,
n.16
Ha natura perentoria il termine di due mesi concesso dagli
art. 32 l. 1 giugno 1939 n. 1089 e 63 comma 1 r.d. 30
gennaio 1913 n. 363 per l'esercizio del diritto di
prelazione dello Stato in ordine all'alienazione a privato
di bene d'interesse artistico, in quanto, trascorso
inutilmente il detto termine, viene meno quella situazione
di negozio sospensivamente condizionato assegnata
all'atto di vendita dall'art. 32, comma 2 cit., con la
conseguenza che le parti private restano libere
dall'osservanza degli obblighi nascenti dalla
sospensione legale degli effetti del negozio, acquistando
la piena facoltà di dare esecuzione al contratto.
Atto pubblico
L’atto pubblico è quel documento redatto,
con le formalità richieste dalla legge, da
notaio o da altro pubblico ufficiale
autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel
luogo dove l’atto è formato ( art. 2699 c.c.)
debitamente sottoscritto da tutte le parti.
Efficacia dell’atto pubblico
L’efficacia dell’atto pubblico opera erga omnes ed è
sottratta al potere dispositivo delle parti.
Se il documento è formato da pubblico ufficiale
incompetente ( ad esempio, per il notaio, fuori del
territorio del distretto in cui si trova la sede notarile ) o
incapace ( per la mancanza della capacità di agire
dell’ufficiale rogante ) ovvero senza l’osservanza delle
formalità prescritte, esso ha la stessa efficacia della
scrittura privata.
L’atto pubblico fa fede fino a querela di falso non ogni atto
di ogni pubblico ufficiale, ma solo quello redatto da un
pubblico ufficiale autorizzato da apposita norma ad
esercitare la funzione di formare la prova documentale in
discorso.
Cass. civ.17.12.1990, n. 11964
La giurisprudenza ha cura di sottolineare
che l’efficacia privilegiata dell’operato del
pubblico ufficiale ai sensi dell’art. 2700 c.c.
comprende solo la dichiarazione delle parti
o gli altri fatti che il pubblico ufficiale
attesta avvenuti in sua presenza o da lui
compiuti, occorrendo la contestualità tra la
formazione dell’atto e fatto che l’atto è
destinato a provare con la fede privilegiata
Cass. civ. 30.12.1998, n. 12887
Il registro di protocollo nel quale l’impiegato di un
pubblico ufficio annota, in ordine cronologico, la
corrispondenza in arrivo ed in partenza
costituisce atto pubblico avente rilevanza anche
esterna, in quanto destinato a provare la data
dell’annotazione e la successione, nel tempo,
delle ricezioni e delle spedizioni, che fa fede,
fino a querela di falso, della correttezza di tale
data e della esatta rappresentazione di detta
successione, in quanto attesta l’operazione
compiuta dal pubblico ufficiale.
Cass. civ. 18.4.1998, n. 3973
I verbali dell’Ispettorato del lavoro in tema di omesso o
irregolare versamento dei contributi assicurativi fanno
fede fino a querela di falso della loro provenienza dal
pubblico ufficiale che li ha firmati e dei fatti che il
pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua
presenza o essere stati da lui compiuti, mentre, per
quanto riguarda le altre circostanze di fatto che il
verbalizzante segnali di aver accertato nel corso
dell’inchiesta per averle apprese da terzi o in seguito ad
altre indagini, i verbali stessi possiedono solo un elevato
grado di attendibilità liberamente apprezzabile dal
giudice.
Querela di falso civile
L’unico mezzo che l’ordinamento mette a
disposizione delle parti per inficiare e porre nel
nulla l’efficacia di piena prova in cui consiste la
pubblica fede che assiste l’atto pubblico è quello
della querela di falso civile, mentre la verità ed
esattezza del contenuto sostanziale delle
dichiarazioni rese dalle parti ( come, ad
esempio, quella relativa al prezzo di una
compravendita immobiliare ) possono essere
contrastate con ogni mezzo di prova
La decisione sulla querela può
consistere:
• nel rigetto della querela, con conseguente restituzione
del documento e disposizione che, a cura del
cancelliere, sia fatta menzione della sentenza
sull’originale del documento. La sentenza di rigetto
accerta negativamente il diritto alla eliminazione della
pubblica prova legale, sancendo la verità del documento
impugnato; in questo caso la parte querelante viene
altresì condannata al pagamento di una pena pecuniaria;
• nell’accoglimento della querela con conseguente
pronuncia di accertamento della falsità del documento
impugnato.
Azienda
L’azienda è il complesso dei beni organizzati
dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa
L’azienda è considerata una universitas
Universitas rerum comprendente cose materiali,
mobili e immobili, cose immateriali ( ditta,
insegne, ecc,),
Universitas juris comprendente cose materiali,
mobili e immobili, beni immateriali, rapporti di
lavoro, debiti e crediti con la clientela e in
genere tutti gli elementi organizzati in senso
funzionale per l’esercizio di un’impresa
La giurisprudenza fa riferimento
all’azienda quale complesso unitario di
beni, anche se immobili e concessi in
godimento, in quanto organizzati per la
produzione o lo scambio di beni o
servizi, in modo che anche l’immobile si
trova in situazione di interdipendenza e
complementarietà con gli altri beni
( C. 3627/96).
Azienda e impresa
Rapporto da mezzo a fine
L’azienda costituisce l’apparato strumentale
materiale ( locali, macchinari, attrezzature,
materie prime, merci, ecc.) di cui
l’imprenditore si avvale per lo svolgimento
e nello svolgimento della propria attività
Trasferimento d’azienda
La proprietà dell’azienda può essere
trasferita con atto tra vivi in base a
contratto, configurandosi in tal modo
alienazione d’azienda, che può avere per
titolo giuridico la vendita ( cessione), la
donazione ed in casi eccezionali la
permuta, nonché sulla stessa possono
costituirsi diritti reali (usufrutto) o personali
( affitto) di godimento a favore di terzi
L’alienazione di azienda, tuttavia, si
realizza solo in quanto oggetto del
trapasso giuridico sia l’azienda,
considerata
quale
organico
complesso di beni organizzati per
l’esercizio
dell’impresa,
munito
dell’attributo essenziale costituito
dall’avviamento
Gli studi professionali in genere, in particolare quelli in cui
venga esercitata l’attività medica, possono anche essere
organizzati sotto forma di azienda tutte le volte in cui, al
profilo personale dell’attività svolta, si affianchino
un’organizzazione di mezzi e strutture diagnosticoterapeutiche, un numero di titolari e di dipendenti,
un’ampiezza dei locali adibiti all’attività medica tali che il
fattore organizzativo e l’entità dei mezzi impiegati
sovrasti l’attività professionale del titolare o quantomeno
si ponga, rispetto ad essa, come entità giuridica dotata di
una propria autonomia strutturale e funzionale che
assuma una rilevanza economica, tale da essere
suscettibile di una propria valutazione e divenire per se
stessa
oggetto
di
possibile
contrattazione
( Cass. 11896/02).
Conferimento sociale
L’azienda puo’ essere oggetto di conferimento
sociale
Nel trasferimento del diritto sull’azienda alla
società, sia essa di capitali o di persone,
precisamente si risolve in un’alienazione
traslativa dell’azienda in favore della società e
nel caso di società di persone in favore dei soci
unitariamente e inscindibilmente considerati ( C.,
S.U., 9802/93).
L’avviamento
Componente
o
qualità
del
valore
dell’azienda, non può essere ceduto
separatamente da questa, e possiede un
proprio valore economico, precisamente si
identifica con il maggior valore o
plusvalore che il complesso aziendale,
unitamente considerato, presenta rispetto
alla somma dei valori di mercato dei beni
che li compongono
La forma
I contratti di trasferimento della proprietà o del
godimento dell’azienda di imprese soggette a
registrazione richiedono la prova scritta, salva
l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per
il trasferimento dei singoli beni che compongono
l’azienda
o per la particolare natura del
contratto, e devono essere depositati per
l’iscrizione nel registro delle imprese nel termine
di 30 giorni, a cura del notaio rogante o
autenticante, ai sensi dell’art. 2556 c.c.
Forma scritta
Imprese soggette a registrazione
Forma libera
Imprese non soggette a registrazione e
aziende di piccolo commercio la forma
ad probationem non è richiesta.
Prova rispetto ai terzi
L’art.2556 1° comma opera solo con
riguardo alle parti contraenti e non con
riguardo ai terzi, che possono dare prova
del trasferimento in ogni modo
Esclusione di beni dal
trasferimento
Il contratto di cessione di azienda ricorre
anche nel caso di esclusione da parte dei
contraenti di alcuni beni dal trasferimento,
anche essenziali, purchè permanga nel
complesso dei beni ceduti un residuo di
organizzazione che ne dimostri l’attitudine
all’esercizio dell’impresa
L’esclusione di determinati beni dal
trasferimento dell’azienda richiede una
specifica pattuizione, mentre per il
trasferimento
dell’azienda
nel
suo
complesso, stante il carattere unitario del
trasferimento dei beni costituenti l’azienda,
non occorre la specificazione dei beni
trasferiti ( Cass. 753/97).
Trasferimento della ditta
La ditta non segue necessariamente l’azienda, il
trasferimento della ditta deve essere oggetto di
una distinta manifestazione di volontà
Viceversa, ai sensi dell’art. 2565 c.c., la ditta non
può essere trasferita separatamente
dall’azienda.
Il trasferimento d’azienda non richiede che l’atto di
disposizione comprenda l’intero complesso
aziendale ma può essere sufficiente anche il
trasferimento di un ramo particolare
d’azienda, perché dotato di organicità operativa
Cessione di ramo di azienda
Per la giurisprudenza si verifica la cessione
di un ramo d’azienda quando avviene il
trasferimento di singole unità produttive
suscettibili di costruire idoneo e completo
strumento di impresa e l’azienda stessa si
suddivide in più complessi organizzati di
beni, ciascuno dei quali, in caso di
acquisto di autonomia rispetto all’originaria
struttura unitaria, integra gli estremi
dell’azienda ( Cass. 8219/90).
In fattispecie di pretesa cessione del contratto di locazione
di immobile urbano ad uso commerciale ai sensi dell'art.
36 della legge n. 392 del 1978 – e’ stata esclusa la
sussistenza di una cessione di ramo di azienda, per
difetto del vincolo di organizzazione teleologica, essendo
l'attività commerciale svolta dal cessionario radicalmente
diversa da quella in precedenza esercitata dal cedente,
per la quale il cessionario non era neppure fornito della
necessaria licenza, ed, esclusa pertanto ogni cessione di
avviamento, i beni in concreto trasferiti si riducevano ad
alcuni scaffali, banconi ed altre suppellettili di per sé
inidonei a rappresentare un complesso unitario di beni
organizzati a fini economici).
Cass. civ., sez. I, 27/02/2004, n.3973
Sussiste trasferimento di ramo d'azienda
qualora siano trasferiti i soli dipendenti
della cedente, purché si ravvisi un
collegamento stabile e funzionale delle
loro attività, determinato
dall'organizzazione (nella specie, il
trasferimento è stato qualificato come
mera cessione di contratti di lavoro, nulla
per mancanza di consenso dei lavoratori).
Cass. civ., sez. lavoro, 30/12/2003,
n.19842
Divieto di concorrenza
Chi aliena l’azienda deve astenersi per il
periodo di 5 anni dall’iniziare una nuova
impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o
altre circostanze sia comunque idonea a
sviare la clientela dell’azienda ceduta
Ratio dell’art. 2557 c.c.
L’art. 2557 c.c., che contempla il divieto di
concorrenza, è quella di consentire
all’acquirente,
all’usufruttuario
o
all’affittuario dell’azienda il godimento del
c.d. avviamento soggettivo, il quale
dipende
dalle
doti
personali
dell’imprenditore
Avviamento oggettivo
Si identifica con la capacità di profitto di
un’attività produttiva, quale attitudine che
consente ad un complesso aziendale di
conseguire risultati economici diversi da
quelli raggiungibili attraverso l’utilizzazione
isolata dei singoli elementi che lo
compongono
Violazione del divieto di
concorrenza
La violazione del divieto di concorrenza
sussiste anche nel caso di esercizio di una
nuova impresa concorrente in forma
indiretta da parte dell’alienante, quale la
costituzione di una società di capitali: in tal
caso anche il terzo soggetto, cui partecipi
l’alienante, quale socio di maggioranza, è
tenuto al divieto di concorrenza
Ratio della cessione d’azienda
La disciplina del trasferimento dell’azienda è
funzionale al mantenimento dell’unità economica
della stessa, agevolando il subingresso
dell’acquirente nella trama dei rapporti
contrattuali in corso di esecuzione che
l’alienante ha stipulato con terzi, e contiene
significative deroghe alla disciplina generale
della cessione dei contratti, sia sul fronte del
rapporto
alienante-acquirente
che
della
posizione del terzo
Rapporto alienante-acquirente
Effetto naturale della cessione d’azienda è il trasferimento
in blocco di tutti i rapporti contrattuali a prestazioni
corrispettive,
inerenti
alla
gestione
aziendale,
indipendentemente da ogni accordo espresso e a
prescindere dalla conoscenza che il cessionario abbia
dell’esistenza e del contenuto dei rapporti trasferitogli
(salva la facoltà dello stesso di pattuire che il
trasferimento sia limitato ai rapporti risultanti dai
documenti comunicatogli durante le trattative)
Un’espressa pattuizione tra le parti è necessaria solo se si
vuole escludere detta successione
Per derogare alla regola generale di cui all’art. 2558 c.c.
occorre provare il carattere personale del rapporto o
l’esistenza del patto contrario
Secondo la giurisprudenza l’art. 2558
c.c. esclude l’applicabilità della
disciplina in materia di cessione del
contratto di cui agli art. 1406 s.s., in
attuazione dell’esigenza di trasferire
l’azienda nella sua unitarietà e
globalità di beni e rapporti giuridici
Cessione del Contratto
L’art. 1406 dispone che ciascuna parte
(cedente) può sostituire a sé un terzo
(cessionario ) nei rapporti derivanti da un
contratto con prestazioni corrispettive, se
queste non sono state ancora eseguite,
purchè l’altra parte ( ceduto ) vi consenta.
Struttura
L’opinione dominante ritiene si tratti di un
contratto trilaterale che si conclude con
l’incontro dei consensi del cedente, del
cessionario e del ceduto. In particolare, il
perfezionamento coinciderà con la
conoscenza da parte del contraente
proponente dell’ultima accettazione. Fino
a questo momento, secondo la regola
generale, la proposta è revocabile.
Consenso del ceduto
Il consenso del contraente ceduto può
essere espresso o anche tacito ma deve
essere provato da chi intende avvalersi
della cessione. Esso, però, deve risultare
da atto scritto se il contratto di cessione
pretende tale forma.
Cass. civ., sez. III, 01/08/2001,
n.10498
Poichè la cessione del contratto realizza una
modificazione soggettiva del rapporto,
debbono essere osservate per il negozio
di cessione le stesse forme prescritte per il
contratto che si trasferisce. Pertanto, se
tale contratto è un preliminare di vendita
immobiliare, affinchè il cessionario possa
acquistare i relativi diritti, il consenso del
contraente ceduto deve risultare da atto
scritto.
Cass. civ., sez. III, 23/02/2004,
n.3547
In materia contrattuale, l'accettazione della
cessione di un contratto di un privato,
preventivamente consentita, si può esprimere
con comportamenti concludenti. Allorché debba
essere effettuata dall'amministrazione, invece,
per i principi che regolano la forma dei contratti
in cui questa interviene, detta accettazione non
può che essere resa in forma scritta,
escludendosi ogni efficacia dei facta
concludentia della pubblica amministrazione.
Rapporti tra cedente e ceduto
L’art. 1408 c.c. regola i rapporti tra ceduto e
cedente. Costui è liberato dalle sue
obbligazioni dal momento in cui la
sostituzione diviene efficace nei confronti
del ceduto. Si tratta di un effetto naturale
che però può essere evitato dal ceduto
che dichiari di non liberare il cedente, con
la conseguenza di poter poi agire nei suoi
confronti in caso di inadempimento del
cessionario.
Trib. Milano, 05/03/2001
In ipotesi di cessione del contratto, il
cedente è liberato dalle obbligazioni verso
il ceduto dal momento stesso in cui la
sostituzione diviene efficace e cioè dal
momento in cui è stata notificata o in cui
essa parte l'ha accettata, senza alcune
necessità di esplicita liberazione.
Rapporti tra ceduto e
cessionario
L’art. 1409 c.c. disciplina i rapporti tra
contraente ceduto e cessionario. Il
contraente ceduto può opporre al
cessionario tutte le eccezioni derivanti dal
contratto, ma non quelle fondate su altri
rapporti col cedente, salvo che ne abbia
fatta espressa riserva al momento in cui
ha consentito alla sostituzione.
Cass. civ., sez. II, 06/12/1995,
n.12576
Il principio secondo cui la cessione del contratto
importa il trasferimento di questo nel suo
complesso unitario di diritti ed obblighi,
lasciandone immutati gli elementi oggettivi
essenziali e realizzando soltanto una
sostituzione soggettiva, non esclude che, a
cessione avvenuta o contestualmente alla
stessa, il cessionario ed il contraente ceduto
possano accordarsi tra loro per apportare delle
modifiche al contenuto del contratto originario.
Rapporti tra cedente e
cessionario
L’art. 1410 c.c. disciplina i rapporti tra cedente e
cessionario. E’possibile l’inserimento di
obbligazioni aggiuntive, con oggetto diverso da
quello del contratto ceduto, purchè non ne
alterino il sinallagma e non siano con esso
confliggenti . Il cedente è tenuto a garantire la
validità del contratto, ed è quindi irrilevante che
egli fosse o non fosse a conoscenza di eventuali
cause di invalidità o che addirittura tale invalidità
fosse a lui imputabile.
Il Subcontratto
Il subcontratto è legato al contratto base perché
non può sopravvivergli una volta che esso
venga a scadenza ovvero sia invalidato o risolto,
essendo presente un rapporto di stretta
dipendenza in termini di derivazione e di
subordinazione ed in ciò è la netta differenza
rispetto alla cessione del contratto che
determina una successione nel rapporto. In
entrambi i casi è comunque necessario il
consenso, rispettivamente, del creditore della
prestazione o del ceduto.
Cass. civ., sez. III, 23/07/2002,
n.10742
Poichè il contratto di sublocazione è un contratto
derivato, ne consegue che le norme che
regolano gli obblighi del locatore regolano nella
stessa maniera anche gli obblighi del
sublocatore e, per converso, il subconduttore ha
le stesse facoltà e gli stessi diritti del conduttore
e cioè di mantenere in buono stato il bene
detenuto in sublocazione e di esigere la
riparazione dei difetti e vizi, anche sopravvenuti,
di tale bene.
Terzo contraente nella cessione
di azienda
Quando il contratto è stipulato con un imprenditore
ed ha per oggetto prestazioni inerenti l’esercizio
dell’impresa e che non abbiano carattere
personale, non è necessario il suo consenso al
trasferimento del contratto.
L’effetto successorio, dunque, si realizza nel
momento stesso in cui si produce il
trasferimento dell’azienda, con la conseguenza
che i terzi contraenti devono subire le scelte
delle parti del contratto traslativo e sono edotti
sul contenuto specifico dell’accordo attraverso la
pubblicità prescritta dall’art. 2556 c.c.
Conferimento d’azienda
Il conferimento d’azienda in società
costituisce una particolare fattispecie
traslativa dell’azienda, a cui si applica la
disciplina generale dettata per il
trasferimento d’azienda
Contratti stipulati per l’esercizio
dell’azienda
Nell’ipotesi di trasferimento dell’azienda non
rientrano nella previsione dell’art. 2558
c.c., bensì in quella degli art. 2559 e 2560,
non solo i rapporti obbligatori sorti da
contratti a prestazioni corrispettive che
abbiano già avuto esecuzione ex uno
latere, ma anche quelli aventi il fatto
costitutivo in un contratto con prestazioni
di una sola parte, come per i contratti
unilaterali
Contratti aziendali
-contratti aziendali in senso stretto, aventi
per oggetto il godimento di beni aziendali,
attraverso i quali l’alienante si procura i
beni e i servizi necessari al funzionamento
del complesso aziendale
-contratti d’impresa, attraverso i quali
l’alienante colloca sul mercato i beni e i
servizi prodotti o commercializzati
dall’imprenditore.
I contratti aziendali sono di solito conclusi
da creditori di moneta e debitori di beni
in natura.
Per tali contratti non può essere esclusa la
successione in caso di conferimento
d’azienda, altrimenti il restante complesso
di beni perderebbe il carattere di azienda,
giacchè la successione presuppone
l’esistenza del rapporto e quindi che lo
stesso non sia estinto
I contratti d’impresa: sono stipulati da
creditori di beni o servizi e debitori di
moneta.
In relazione agli stessi può essere esclusa la
successione in caso di conferimento
d’azienda
Contratti a carattere personale
Per il trasferimento di tali contratti sono necessari:
- un’espressa
pattuizione
contrattuale
tra
alienante e acquirente
- il consenso del contraente ceduto, come
secondo il diritto comune, per la rilevanza del
terzo contraente a non subire passivamente la
sostituzione della controparte contrattuale, in
caso di trasferimento d’azienda, essendo
sottratti alla regola del subingresso automatico
Efficacia della cessione dei
contratti
La successione nei contratti relativi all’esercizio
dell’azienda che non abbiano carattere
personale avviene ope legis ex art. 2558 c.c. ed
è efficace verso il terzo contraente senza che
egli debba accettarla o che sia necessario
dargliene comunicazione, la quale costituisce un
onere a carico dell’alienante e acquirente
finalizzato solo al decorso del termine di 3 mesi
entro il quale è consentito recedere dal
contratto, ciò che presuppone l’avvenuta
successione
Recesso
Il terzo ha solo la possibilità di recedere dal
contratto, entro 3 mesi dalla notizia del
trasferimento d’azienda, solo se c’è giusta causa
e se il terzo ne offra la prova; il recesso deve
essere dichiarato entro 3 mesi sotto pena di
decadenza. In caso di recesso, il risultato non
sarà il ritorno del contratto in capo all’alienante,
bensì la definitiva estinzione dello stesso, salva
la possibilità di richiedere il risarcimento del
danno all’alienante provando che questi non ha
osservato la normale cautela nella scelta
dell’acquirente dell’azienda
Giusta causa di recesso
E’ consentito il recesso quando per effetto della
sostituzione dell’acquirente all’alienante, si
verifica un mutamento nella situazione
obbligatoria tale che il contraente non avrebbe
addirittura stipulato il contratto o l’avrebbe
stipulato a condizioni diverse
Essa dipende da elementi estrinseci e
precisamente da una modificazione della
situazione obbiettiva esistente al momento della
sua conclusione del contratto
Crediti relativi all’azienda ceduta
- crediti in moneta ( quelli verso clienti per
prodotti loro forniti, crediti di risarcimento
dei danni causati da terzi agli elementi
aziendali o conseguenti ad atti di
concorrenza sleale e i crediti per i
finanziamenti attivi);
- crediti relativi a beni diversi dalla moneta
( hanno ad oggetto beni aziendali)
- crediti relativi ai servizi.
Debiti relativi all’azienda ceduta
L’ art.2560 c.c. dispone che “l’alienante non
e’ liberato dai debiti, inerenti all’esercizio
dell’azienda
ceduta,
anteriori
al
trasferimento, se non risulta che i creditori
vi hanno consentito”
Ratio dell’art. 2560 c.c.
La disposizione va riferita ai debiti che non siano bilanciati
da un credito corrispondente
Mentre la liberazione dell’alienante dal debito contrattuale
cui corrisponda un credito derivante dallo stesso
contratto si giustifica considerando che il contraente
ceduto e’ tutelato con la facolta’ di recesso e con la
possibilita’ di recesso e con la possibilita’ di rifiutare al
cessionario dell’azienda la prestazione se non dovesse
ricevere quella spettantegli, per i debiti del solo cedente
(debiti puri) l’assenza di garanzia per il terzo rivela la
ragione per la quale sia previsto che l’alienante debba
rispondere della prestazione dovuta solidalmente con
l’acquirente, se non risulti che il creditore abbia
consentito al trasferimento
Nessuna responsabilità ex art. 2560 c.c. comma 2,
può sorgere in capo al cessionario di una
azienda per debiti contratti dal cedente
anteriormente al trasferimento se non risultanti
dai libri contabili obbligatori di cui all'art. 2214
dello stesso codice. Il registro iva degli acquisti
non può ritenersi, a tal fine, equiparabile ai
suddetti libri mancando di una precisa funzione
contabile in ordine alla situazione patrimoniale
ed economica dell'impresa e, come tale, privo di
efficacia probatoria contro l'imprenditore ai sensi
dell'art. 2709.
Cass. civ., sez. II, 03/03/1994
Nell'ipotesi di trasferimento di azienda l'alienante a
termini del combinato disposto degli art. 2558 e
2560 c. c. è liberato dai debiti derivanti dal
contratto da lui stipulato per l'esercizio
dell'azienda stessa, soltanto ove tali debiti siano
corrispettivi in base allo stesso contratto a
crediti, mentre deve rispondere solidalmente con
l'acquirente di quei debiti cui non si
contrappongono in un rapporto di sinallagma
contrattuale suoi crediti attuali verso il
contraente ceduto
Regole particolari
In materia di rapporti di lavoro, per i debiti
verso i dipendenti, l’acquirente risponde
anche se il debito risulta da libri facoltativi.
In tal caso soccorre, oltre l’art.2112 c.c.
anche la normativa comunitaria (Dir CEE
14.2.1977 n.187 e L.29.12.1990 n.428)
Responsabilita’ per i debiti nei
trasferimenti mortis causa
Se l’azienda cade in comunione tra gli eredi,
essi rispondono di tutti i debiti, risultino o
meno dai libri contabili obbligatori, ognuno
per la sua quota
Se l’azienda e’ stata attribuita ad uno solo
degli eredi, ugualmente tutti gli eredi sono
responsabili verso i creditori
Cass. civ., sez. II, 20/07/1991,
n.8121
Nell'ipotesi di trasferimento di azienda l'alienante a
termini del combinato disposto degli art. 2558 e
2560 c. c. è liberato dai debiti derivanti dal
contratto da lui stipulato per l'esercizio
dell'azienda stessa, soltanto ove tali debiti siano
corrispettivi in base allo stesso contratto a
crediti, mentre deve rispondere solidalmente con
l'acquirente di quei debiti cui non si
contrappongono in un rapporto di sinallagma
contrattuale suoi crediti attuali verso il
contraente ceduto
L’affitto d’azienda
La disciplina dell’affitto è regolata dall’art.
2562 c.c. in combinato disposto con gli
artt. 1615 c.c. e segg.
Definizione
Si ha affitto d’azienda quando oggetto del
contratto sia un complesso unitario di beni,
anche immobili, concessi in godimento, in
quanto organizzati per la produzione o lo
scambio di beni o di servizi
Locazione di immobile
L’affitto di azienda va distinto dalla locazione
di immobile
Si ha locazione di immobile quando questo
sia specificamente considerato nella sua
individualità e consistenza effettiva, con
funzione prevalente rispetto ad altri
eventuali beni che abbiano carattere
accessorio e non siano collegati tra loro da
un vincolo che li unifichi ai fini produttivi
Attività dell’affittuario
Non si esaurisce nel semplice godimento del
bene
Ricomprende anche il dovere di mantenere
la cosa in condizione di produttività
Cass. civ., sez. III, 03/04/2003,
n.5137
Nella disciplina di cui all'art. 36 della legge n. 392 del 1978
sull'equo canone, in caso di cessione o di affitto di azienda
relativi ad attività svolta in un immobile condotto in
locazione, non si produce l'automatica successione del
cessionario nel contratto di locazione dell'immobile, quale
effetto necessario del trasferimento dell'azienda, ma la
successione è soltanto eventuale e richiede comunque la
conclusione, tra cedente e cessionario dell'azienda, di un
apposito negozio volto a porre in essere la sublocazione o
la cessione del contratto di locazione, senza necessità, in
tale seconda ipotesi, del consenso del locatore, in deroga
all'art. 1594 c.c., ma salva comunque la facoltà di
quest'ultimo di proporre opposizione per gravi motivi, entro
trenta giorni dalla avvenuta comunicazione della cessione
del contratto di locazione insieme all'azienda, proveniente
dal conduttore
Affitto di cose produttive
Si ha quando i beni sono produttivi, ma non
per forza devono essere organizzati in un
complesso unitario finalizzato alla
produzione
Cass. civ., sez. III, 28/03/2003,
n.4700
La figura dell'affitto di azienda ricorre sia quando il
complesso organizzato dei beni sia dedotto nella
sua fase statica, sia quando venga dedotto in
quella dinamica, e, pertanto, non è rilevante che
la produttività non sussista ancora, o abbia
cessato di esistere per l'interruzione o la
temporanea sospensione dell'esercizio
dell'impresa, essendo sufficiente che detta
produttività sia una conseguenza potenziale
dell'insieme, prevista e voluta dalle parti
Natura dell’affitto
Si tratta di un contratto a titolo oneroso, in
quanto la gestione produttiva della cosa e
il conseguimento dei frutti sono concessi
dietro il versamento di un corrispettivo
Differenze con la locazione
Rispetto alla locazione vi è un maggiore
coinvolgimento di entrambe le parti nelle
attività connesse alla destinazione
economica del bene
L’affittuario ha una più intensa facoltà di
iniziativa economica unita ad una
maggiore corresponsabilità nella
manutenzione del bene
Potere di controllo
All’affittuante è riconosciuto un penetrante
potere di controllo
Ha facoltà di accertare in ogni tempo, anche
con accesso dei in luogo, se l’affittuario
osserva gli obblighi che gli competono
Obblighi
L’affittuante ha l’obbligo:
- di consegnare la cosa con i suoi accessori
e le sue pertinenze in stato da servire
all’uso e alla produzione a cui è destinata
- di versare il canone
- di sopportare le spese per le riparazioni di
ordinaria amministrazione
Diritti
L’affittuario oltre ha entrare nel godimento
del bene ha facoltà di appropriarsi dei frutti
e delle altre utilità della cosa
Ha il potere di iniziativa di prendere decisioni
che siano dirette a produrre un aumento
del reddito della cosa, purchè esse non
importino obblighi per il locatore e non gli
arrechino pregiudizio
Recesso
Secondo quanto disposto dall’art. 1616 c.c.,
se le parti hanno determinato la durata
dell’affitto, ciascuna di esse può recedere
dal contratto dando all’altra un congruo
preavviso
Elementi comuni tra usufrutto e
affitto d’azienda
In entrambe le fattispecie il trasferimento
dell’azienda e’ meramente temporaneo
Il proprietario dell’azienda, in costanza
dell’affitto e dell’usufrutto non e’
imprenditore
Differenze tra usufrutto ed affitto di
azienda
A differenza dell’affitto, che deriva da un
contratto, l’usufrutto può derivare da
contratto, atto inter vivos, o da
successione mortis causa
Diritti ed obblighi dell’affittuario
e dell’usufruttuario
L’usufruttuario ed analogamente l’affittuario
dovrà esercitare l’azienda sotto la ditta che
la contraddistingue
Usufruttuario ed affittuario devono gestire
l’azienda senza modificarne la
destinazione ed in modo da conservare
l’efficienza dell’organizzazione e degli
impianti e le normali dotazioni di scorta
Disposizioni comuni
• Prova scritta
• Iscrizione dei contratti nel registro delle
Imprese
• Divieto di concorrenza (salvo il caso di
usufrutto mortis causa)
Cass. civ., sez. I, 16/06/2004,
n.11318
La disciplina dettata dall'art. 2558 c.c., in tema di subentro
dell'affittuario dell'azienda nei contratti stipulati per
l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere
personale, trova applicazione anche con riguardo agli
aspetti collegati alla restituzione dell'azienda
dall'affittuario al locatore a seguito di cessazione
dell'affitto, sempre che la cessazione di tale rapporto e la
conseguente retrocessione dell'azienda si ricolleghino
direttamente alla volontà contrattuale delle parti o ad un
fatto da queste espressamente previsto nel contratto
precedentemente stipulato
Cass. civ., sez. lavoro,
04/09/2003, n.12909
Ai fini della operatività della tutela reale contro i
licenziamenti individuali illegittimi, il computo dei
dipendenti va accertato sulla base del criterio
della normale occupazione, il quale implica il
riferimento all'organigramma produttivo o, in
mancanza, alle unità lavorative necessarie
secondo la normale produttività dell'impresa,
valutata con riguardo al periodo di tempo
antecedente al licenziamento, e non anche a
quello successivo
Cass. civ., sez. lavoro,
06/06/2003, n.9130
In tema di trasferimento di azienda, il mancato
adempimento delle procedure di consultazione sindacale
costituisce comportamento che viola l'interesse del
sindacato ed è configurabile, sussistendone i
presupposti, come condotta antisindacale; esso, tuttavia,
non incide sulla validità del negozio traslativo, non
potendosi configurare l'osservanza delle suddette
procedure di consultazione sindacale alla stregua di un
presupposto di legittimità (e quindi un requisito di
validità) del negozio di trasferimento
LA LOCAZIONE
L’art.1571 c.c. definisce la locazione “il
contratto col quale una arte di obbliga a far
godere all’altra una cosa mobile o
immobile per un dato tempo verso un
determinato corrispettivo”
Disciplina giuridica applicabile
La destinazione d’uso dell’immobile e’
l’elemento che consente l’individuazione
della disciplina applicabile distinguendosi
le
-LOCAZIONI ABITATIVE
dalle
-LOCAZIONI NON ABITATIVE
NORMATIVA
• CODICE CIVILE
• L.392/78
• L.431/98 (legge Zagatti)
Locazioni ad uso abitativo
L.431/98
• Eliminazione della normativa del c.d. Equo
canone in virtu’ della quale sia il
corrispettivo che la durata erano
predeterminati dalla legge
• Rafforzamento
della
autonomia
contrattuale con correttivi a tutela del
conduttore per liberalizzare il mercato
delle locazioni
Schemi contrattuali
• Contratto a canale libero, lasciato alla
libera contrattazione delle parti, con
determinati vincoli
• Contratto concertato o amministrativo, con
ruolo determinante delle associazioni
sindacali di categoria (proprietari e
inquilini) nella contrattazione delle regole e
dei canoni
Contratto a canale libero
Modalita’ di stipula :
Forma scritta ad substantiam
- Canone : libero
- Durata : 4 + 4 anni
Conseguenze della mancata
osservanza della forma scritta
In
caso di rapporto locatizio di fatto
l’inquilino puo’ agire giudizialmente per far
accertare l’esistenza della reale situazione
di locazione e il giudice potra’ determinare
il canone dovuto in misura non superiore a
quello definito negli accordi per i contratti
concertati e condannare il locatore alla
restituzione delle somme percepite in
eccedenza.
Simulazione relativa
(doppio contratto)
In tema di locazioni abitative, deve escludersi che l'art. 13, 1° comma, L. n. 431
del 1998 sanzioni con la nullità, in conseguenza della mancata
registrazione, la pattuizione di un canone superiore a quello risultante dal
contratto scritto e registrato, dovendo intendersi riferita tale disposizione (e,
conseguentemente, quella di cui al 2° comma dello stesso articolo, che
concede al conduttore l'azione di ripetizione delle somme indebitamente
corrisposte) non all'ipotesi della simulazione parziale del contratto di
locazione relativa alla misura del canone, bensì al caso in cui nel corso di
svolgimento del rapporto venga pattuito un canone più elevato rispetto a
quello risultante dal contratto originario, che deve restare invariato, a parte
l'eventuale aggiornamento Istat, per tutta la durata del rapporto legalmente
imposta (nella specie, come risultava da controdichiarazione scritta, le parti
avevano stipulato un contratto di comodato gratuito dissimulante un
contratto di locazione, per il quale avevano pattuito la corresponsione di un
canone determinato).
Cass. civ., sez. III, 27/10/2003, n.16089
Mancata registrazione
In tema di locazioni abitative, una lettura costituzionalmente orientata
della norma di cui all'art. 13 comma 1 della legge n. 431 del 1998
porta ad escludere qualsivoglia sanzione di nullità per l'ipotesi di
mancata registrazione di un accordo ulteriore intercorso tra le parti,
rispetto all'originario contratto di locazione, avente ad oggetto la
previsione di un più elevato canone locatizio (non spiegando,
all'uopo, influenza la circostanza che, ai sensi del successivo
comma secondo, al conduttore sia in tal caso concessa l'azione di
ripetizione), sicché deve, in linea generale, predicarsi a tutt'oggi il
principio secondo cui la registrazione non è stata elevata dal
legislatore speciale a requisito di validità del contratto di locazione.
Cass. civ., sez. III, 27/10/2003, n.16089
Disdetta del contratto da parte del
locatore
•
•
•
•
•
•
•
•
Alla prima scadenza il locatore puo’ avvalersi della facolta’ di diniego del rinnovo
dandone preavviso con lettera racc.a.r. con preavviso di sei mesi per i seguenti
motivi:
quando intenda destinare l’immobile ad uso abitativo, commerciale, artigianale
proprio, del coniuge, dei genitori, dei figli o dei parenti entro il secondo grado
quando intenda destinare l’immobile all’esercizio delle attivita’ dirette a perseguire
finalita’ pubbliche ed offra al conduttore altro immobile idoneo e di cui al locatore
abbia la piena disponibilita’
quando il conduttore abbia la piena disponibilita’ di un alloggio libero ed idoneo nello
stesso Comune
quando l’immobile sia compreso in edificio gravemente danneggiato o che debba
essere ricostruito
quando il conduttore non occupi continuativamente l’immobile senza giustificato
motivo
quando il locatore intenda vendere l’immobile a terzi e non abbia la proprieta’ di altri
immobili ad uso abitativo oltre a quello eventualmente adibito a propria abitazione
In tal caso il conduttore ha il diritto di prelazione
Contratto concertato
• Contratto in cui la durata, il canone ed altre
condizioni vengono stabiliti da associazioni
di categoriA
• Durata : 3 + 2 anni
• Agevolazioni
fiscali
(abbattimento
dell’imponibile su cui calcolare l’imposta di
registro, riduzioni irpef e irpeg
Locazioni ad uso diverso da quello
abitativo
• La disciplina giuridica della L.392/78 e’ rimasta
immutata
• Canone: Libero
• Durata : 6 + 6 anni (9 anni per le attivita’
alberghiere)
In caso di durata inferiore, si avra’ nullita’
parziale della clausola con inserzione
automatica di quella legale
Disdetta.12 mesi prima della scadenza (18 mesi
nelle locazioni alberghiere )
Diritti del conduttore
Al conduttore sono riconosciuti :
• il diritto all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale, che
deve essere corrisposta dal locatore alla cessazione del rapporto
per iniziativa dello stesso;
• la facoltà di cedere il contratto o sublocare l’immobile in caso di
vendita o affitto dell’azienda, anche senza il consenso del locatore;
• il diritto di prelazione in caso di vendita, assistito dal diritto di
riscatto, quanto nell’ipotesi di nuova locazione;
• la successione nel contratto, a favore di colui che continua l’attività
precedentemente svolta dal conduttore nell’immobile;
• limite all’aggiornamento del canone nella misura massima del 100%
della variazione ISTAT
Tutela del conduttore
La tutela offerta al conduttore è maggiore o
minore secondo l’attività cui l’immobile
locato è destinato, ravvisandosi una sorta
di gerarchia protettiva in funzione
dell’attività esercitata : attività a tutela
piena, semipiena, limitata
• La tutela piena è prevista per tutte le attività indicate dall’art.
27 l. eq. can., ovvero per
• attività industriali, commerciali e artigianali, di interesse
turistico e alberghiere.
• La tutela attenuata è disposta in relazione ad ipotesi
eterogenee,
accomunate
dall’esclusione
del
diritto
all’indennità di avviamento e del diritto di prelazione e riscatto,
quali :
• - le attività ex art. 27 l. eq. can. ma svolte senza contatti diretti
con il pubblico degli utenti e dei consumatori, ovvero
esercitate immobili o spazi complementari, ossia stazioni
ferroviarie, aeroporti, aree di servizio stradali e autostradali,
alberghi e villaggi turistici;
• - le attività professionali;
• - le attività transitorie, che hanno una durata inferiore a quella
legale.
• La tutela limitata è relativa alle attività ex art. 42 l. eq. c.,
ovvero attività ricreative, assistenziali, culturali o scolastiche;
sedi di partiti e sindacati, immobili condotti dallo Stato o altri
enti pubblici.
AVVIAMENTO COMMERCIALE
• L’istituto dell’indennità per la perdita dell’avviamento
commerciale, insieme a quelli del riscatto e della prelazione,
costituisce strumento di tutela dell’attività imprenditoriale, in quanto
volto a proteggere il bene dell’avviamento commerciale, ed è
correlata alla funzione sociale della proprietà, ai sensi dell’art. 42
cost.
• va intesa come fattore di riequilibrio economico-patrimoniale tra
locatore e conduttore al momento della cessazione del rapporto
locatizio, necessario ad evitare che il primo possa trarre un
ingiustificato arricchimento dall’avviamento commerciale apportato
all’impresa dal secondo,
• E’destinata a ristorare il conduttore della perdita della clientela che
si rivolge alla sua attività in esito al rilascio dell’immobile locato
• L’indennità è dovuta ope legis al
conduttore uscente ai sensi dell’art. 34 l.
392/78,
prescindendo
da
qualsiasi
accertamento circa la relativa perdita e il
danno subito in concreto in conseguenza
del rilascio.
• L’indennità,
dunque,
consegue
automaticamente alla cessazione della
locazione di immobili relativa a tutte le
attività tutelate dall’art. 27 l. eq. can. (
ovvero attività industriali, commerciali, e
artigianali, di interesse turistico)
Misura della indennita’ di
avviamento
La normativa prevede la corresponsione
dell’indennità nella misura di 18 mensilità
dell’ultimo canone effettivamente
corrisposto alla cessazione del vincolo o
21 mensilità per le locazioni alberghiere
Esclusione della indennita’ di
avviamento
Non spetta l’indennita’ di avviamento in ipotesi di :
• Risoluzione
• inadempimento
• disdetta
• recesso
• fallimento del conduttore.
• locazioni relative ad immobili che non
comportino contatto diretto con il pubblico o
destinati all’esercizio di attivita’ professionali
Rinuncia all’avviamento
L'art. 79 l. 27 luglio 1978 n. 392, il quale sancisce la nullità di ogni
pattuizione diretta a limitare la durata legale del contratto di
locazione o ad attribuire al locatore un canone maggiore di quello
legale, ovvero ad attribuirgli altro vantaggio in contrasto con le
disposizioni della legge stessa, mira ad evitare che al momento
della stipula del contratto le parti eludano in qualsiasi modo le
norme imperative poste dalla legge sul cosiddetto equo canone,
aggravando in particolare la posizione del conduttore, ma non
impedisce che al momento della cessazione del rapporto le parti
addivengano ad una transazione in ordine ai rispettivi diritti ed in
particolare alla rinuncia da parte del conduttore, dopo la cessazione
del rapporto, all'indennità pr la perdita dell'avviamento commerciale
di cui all'art. 34 della stessa legge.
Cass. civ., sez. III, 03/04/1993, n.4041
In tema di locazione di immobili adibiti ad uso
diverso da quello di abitazione, la rinuncia
implicita alla indennità di avviamento contenuta
in un contratto di transazione non è affetta da
nullità ex art. 79 della l. n. 392 del 1978 (per
stipulazione di patti contrari alla legge stessa), in
quanto tale norma è volta ad evitare la elusione
in via preventiva dei diritti del locatario, ma non
esclude la possibilità di disporne una volta che i
diritti medesimi siano sorti.
Cass. civ., sez. III, 22/04/1999, n.3984
Rinuncia all’avviamento quale
corrispettivo in corso di contratto
In tema di locazione di immobile ad uso non abitativo vige il
principio della libertà di determinazione del canone, per
cui, tendendo l'art. 79 della legge n. 392 del 1978 a
garantire l'equilibrio sinallagmatico del contratto secondo
la valutazione operata dal legislatore, sono stati imposti
limiti all'autonomia negoziale con riguardo alla previsione
di un canone in misura inferiore a quella originariamente
concordata, ove la stessa trovi la sua giustificazione
della rinuncia, da parte del conduttore, ai diritti
derivantigli dal contratto di locazione, relativamente alla
prelazione e, conseguentemente, al riscatto ed
all'indennità di avviamento commerciale.
Cass. civ., sez. III, 20/10/1995, n.10907
Automaticita’ del diritto all’indennita’
di avviamento
Dall’automaticità del diritto all’indennità per la perdita
dell’avviamento deriva al conduttore solo l’onere della
prova
dell’adibizione
dell’immobile
locato
allo
svolgimento delle attività di cui all’art. 27 l. eq. c., che
comportino un contatto diretto con utenti e consumatori;
al contrario è esonerato dalla prova in concreto del
danno da perdita di avviamento. Si configura, quindi, una
quantificazione legale del danno che non tollera prova
circa la maggiore o minore incidenza del pregiudizio,
identificandosi la perdita economica sic et simpliciter con
la contrazione della clientela stanziale acquisita nel
tempo dall’imprenditore
Avviamento e rapporti diretti con il
pubblico
La tutela normativa, tuttavia, richiede la centralità
dell’immobile e la stabilità del rapporto con il
pubblico, nel senso che tali contatti devono
essere non solo diretti ma anche stabili, ossia
non occasionali, perché diversamente l’immobile
non potrebbe fungere da luogo d’incontro tra
offerta e domanda in modo da determinarne lo
sviamento, una volta che il conduttore se ne sia
allontanato in esito alla cessazione del rapporto
di locazione
Centralita’ dell’immobile e
stabilita’ del rapporto
Qualora nello stesso immobile vengano
svolte attività tra loro diverse, quali
produzione e vendita in termini di mera
occasionalità e marginalità, non potrà
parlarsi di contatto diretto, sicchè la tutela
dovrà escludersi
Nel caso in cui il pubblico non acceda
all’immobile o vi acceda solo se
accompagnato, giacchè in tal caso il
bene locato non agisce come diretto
collettore di clientela, quale luogo
aperto alla libera frequentazione dei
potenziali acquirenti-utilizzatori del
bene o servizio offerto
dall’imprenditore
Clientela parassitaria
Esclusione della tutela anche nel caso della
c.d. clientela parassitaria, ossia quella
frazione di domanda di domanda
indirizzata
all’immobile
in
ragione
dell’esistenza di una clientela altrui ( e.
locazione di uno spazio scoperto ove sia
allocato un camion per la vendita di generi
di ristoro posto in prossimità di un’area di
parcheggio destinata ai clienti di un
esercizio commerciale).
Poliambulatorio medico
La sussistenza del diritto all’indennità per la perdita dell’avviamento
commerciale è stata riconosciuta nel caso di una società conduttrice
di un immobile destinata a poliambulatorio medico, sul
presupposto che l’attività era qualificabile come commerciale.
Nella fattispecie in esame si configura una spersonalizzazione della
prestazione sanitaria erogata, in quanto la società è il soggetto
contraente obbligato alla prestazione mentre i medici e gli altri
operatori assumono la veste di ausiliari del debitore, nel senso che i
clienti avevano un rapporto diretto con la società e non con i singoli
medici di cui essa si serviva per eseguire le prestazioni richieste.
L’attività svolta da tali soggetti in quanto mediata dalla società ( che
forniva i locali, le attrezzature, i supporti organizzativi) fa venir meno
l’intuitus personae nella relazione tra l’erogatore della prestazione e
il cliente ( Pret. Bologna 1998), e dunque la ratio che giustifica
l’esclusione dell’indennità prevista dall’art. 34 ( carattere fiduciario
della prestazione per cui il cliente è portato a seguire il
professionista e non a rimanere legato ai locali in cui
precedentemente svolgeva la sua attività
Successione nel contratto di
locazione
L’art. 37 l. eq. c. dispone che “in caso di
morte del conduttore gli succedono nel
contratto coloro che, per successione o
per precedente rapporto risultante da atto
di data certa anteriore all’apertura della
successione, hanno diritto a continuarne
l’attività”
Ipotesi di allargamento della successione
Si
riconosce la qualità di successibili ai
professionisti, artigiani e commercianti che
occupavano l’immobile unitamente al conduttore
deceduto, unico titolare del contratto .
Il legislatore, in tal modo, ha mirato a preservare
l’attività imprenditoriale, di lavoro autonomo o
professionale svolta nell’immobile, e in tale
prospettiva oggettistica si giustifica il subentro
nel rapporto non solo di chi abbia diritto di
continuare l’attività del defunto, ma anche dei
soggetti che prestavano comunque la loro opera
nei medesimi locali
Condizione del subentro
Il diritto alla continuazione dell’attività del defunto è
trasmissibile dal de cuius nelle sole ipotesi in cui si
realizza anche un contestuale subingresso nella relativa
azienda in virtù di negozio dispositivo, essendo esclusa
la possibilità di esercitare la medesima attività senza il
supporto dei mezzi idonei dell’azienda o di quegli altri
elementi che, con l’esercizio della professione, siano
stati organizzati in forma di impresa, a norma dell’art.
2238 c.c.
Occorre, inoltre, l’effettiva prosecuzione dell’attivita’, pena
la decadenza dal diritto al subentro
Successione mortis causa
L’acquisto del diritto di continuare l’attività
può derivare da una successione mortis
causa, ovvero
Quando il successore sia istituito erede di
un complesso patrimoniale di cui sia parte
l’azienda ubicata nell’immobile locato e
accetti l’eredità del de cuius; mentre
discussa è l’ipotesi del legatario.
Successione per atti inter vivos di data certa, scritto,
che provenga dal conduttore deceduto
Il diritto di continuare l’attività in virtù di rapporto risultante da atto inter
vivos di data certa, scritto che provenga dal conduttore deceduto e
non da terzi, si configura anche nelle ipotesi di :
Società di fatto tra più persone di cui una risulti conduttrice
dell’immobile, per cui alla sua morte succedono gli altri soci, e la
prova documentale è data dalle dichiarazioni fiscali, non potendo
essere fornita attraverso l’atto costitutivo;
Licenza cointestata, nel qual caso il cointestatario conserva il diritto a
continuare l’attività anche se questa non possa considerarsi
artigianale, commerciale o professionale, e l’atto di data certa è dato
dalla stessa licenza;
Impresa familiare, nel qual caso succedono i familiari che hanno
partecipato nell’impresa, in considerazione della tutela della stabilità
del rapporto contrattuale e del diritto di prelazione del familiare in
caso di divisione
Effetti della successione
Per effetto della successione il soggetto
legittimato al subentro diviene titolare di
tutti gli obblighi e i diritti discendenti dal
contratto; nel caso di più soggetti chiamati
a succedere tutti subentrano nella
locazione congiuntamente
Clausola risolutiva espressa
(art.1456 c.c.)
E’ la pattuizione con cui le parti prevedono
che il contratto dovra’ considerarsi risolto
se una o piu’ obbligazioni determinate non
siano adempiute o siano adempiute
secondo modalita’ diverse da quelle
pattuite
Natura e forma
E’ un patto accessorio rispetto al contratto e
puo’ essere stipulata anche in un
momento diverso rispetto al contratto
Puo’ essere stipulata con la stessa forma
prevista per il contratto al quale accede
Presupposti per la risoluzione del
contratto
Ai fini della risoluzione del contratto e’
necessario
che
l’indempimento
dell’obbligazione si imputabile ma non
grave
E’ inoltre necessario che la parte non
inadempiente eserciti il diritto potestativo
di avvalersi della clausola
Clausola risolutiva espressa e
contratto di locazione
La clausola e’ ammissibile in quanto non
considerata vessatoria
Giurisprudenza e clausola
risolutiva espressa
La tolleranza del locatore nel ricevere il canone oltre il
termine stabilito rende inoperante la clausola risolutiva
espressa prevista in un contratto di locazione, quando
essa si sia consolidata attraverso un comportamento
abituale; la clausola riprende, peraltro, la sua efficacia se
il creditore, che non intende rinunciare ad avvalersene,
provveda, successivamente al suo precedente
comportamento contrario al mantenimento in vita di detta
clausola, con una nuova manifestazione di volontà, a
richiamare il debitore all'esatto adempimento delle sue
obbligazioni.
Cass. civ., sez. III, 08/01/1991, n.90
Nei contratti di durata con clausola risolutiva espressa
per il caso di inadempimento di una obbligazione ad
esecuzione periodica, l'accettazione della prestazione
tardivamente eseguita in esecuzione di tale
obbligazione specifica violazione ma non implica la
rinuncia dello stesso ad avvalersi della clausola nel
successivo svolgimento del rapporto (nella specie, il
creditore, dopo avere ricevuto le prime prestazioni
periodiche invitando il debitore moroso ad una più
rigorosa osservanza dei termini, aveva rifiutato le
ulteriori prestazioni tardive avvalendosi della clausola
risolutiva espressa).
Cass. civ., sez. III, 12/11/1992, n.12154
Ove il contratto di locazione contenga una clausola
risolutiva espressa che preveda la risoluzione
del contratto per il mancato o ritardato
pagamento di due mensilità del canone tale
previsione deroga, in senso più favorevole al
conduttore, all'art. 5 della legge n. 392 del 1978,
per il quale costituisce motivo di risoluzione ai
sensi dell'art. 1455 c.c. il mancato pagamento
del canone decorsi venti giorni dalla scadenza
prevista.
Cass. civ., sez. III, 13/06/2001, n.8003
La tolleranza del locatore nel ricevere il canone
oltre il termine stabilito rende inoperante la
clausola risolutiva espressa prevista in un
contratto di locazione, quando essa si sia
consolidata attraverso un comportamento
abituale. La clausola riprende, peraltro, la sua
efficacia, se il creditore, che non intende
rinunciare
ad
avvalersene,
provveda,
successivamente
al
suo
precedente
comportamento contrario al mantenimento in
vita di detta clausola, con una nuova
manifestazione di volontà, a richiamare il
debitore all'esatto adempimento delle sue
obbligazioni.
Cass. civ., sez. III, 09/02/1998, n.1316
Allorchè le parti del contratto del contratto di locazione,
nell'ambito dei propri poteri di autonomia contrattuale,
abbiano convenzionalmente stabilito, per quanto attiene
all'uso della cosa locata, il divieto di ogni forma di
innovazione, consentita solo con il consenso (scritto o
orale) del locatore, ove il locatore si sia avvalso, ai sensi
dell'art. 1456 c.c., della clausola risolutiva espressa, il
giudice - chiamato ad accertare l'avvenuta risoluzione
del contratto per l'inadempimento convenzionalmente
sanzionato - non è tenuto ad effettuare alcuna indagine
sulla gravità dell'inadempimento stesso, giacchè, avendo
le parti preventivamente valutato che l'innovazione o la
modifica dell'immobile locato comporta alterazione
dell'equilibrio giuridico - economico del contratto, non vi
è più spazio per il giudice per un diverso
apprezzamento.
Cass. civ., sez. III, 07/03/2001, n.3343
Posto che il divieto pattizio di abuso, da parte del
conduttore, nel godimento della cosa locata mediante
alterazioni sia pure parziali della stessa può comportare,
in caso di inadempimento ritenuto di non scarsa
importanza secondo l'apprezzamento del giudice, la
risoluzione del contratto, deve ritenersi lecita e valida la
clausola risolutiva espressa, destinata ad operare nella
ipotesi di violazione di detto divieto. Nè la circostanza
che il locatore, pur dopo la dichiarazione di cui al comma
2 dell'art. 1456 c.c., abbia continuato a percepire il
canone di locazione nella misura dovuta costituisce
comportamento univoco di tacita acquiescenza alla
violazione, idoneo, di per sè, ad escludere la possibilità
di avvalersi della clausola risolutiva espressa, avuto
riguardo alla sussistenza dell'obbligo del conduttore, ex
art. 1591 c.c., di corrispondere il corrispettivo della
locazione in caso di mora nella restituzione del bene.
Cass. civ., sez. III, 11/10/2000, n.13525
Con riguardo ai contratti soggetti alla disciplina
della legge sull'equo canone, l'efficacia della
clausola risolutiva espressa, che sia stata
pattuita, rimane sospesa, ancorché il locatore
abbia dichiarato di volersene avvalere, sino alla
prima udienza del giudizio instaurato dallo
stesso locatore per la risoluzione della locazione
(o alla scadenza del termine di grazia ex art. 55
l. n. 392 del 1978 conseguentemente concesso
dal giudice) con la conseguenza della definitiva
inefficacia di detta clausola ove il conduttore in
tale udienza sani la morosità.
Cass. civ., sez. III, 16/11/1993, n.11284