fase istruttoria - Distretto della Corte di Appello di Torino

LA GESTIONE DEL CONTENZIOSO
NELLE FASI DI TRATTAZIONE E
ISTRUTTORIA Dott. Massimo Vaccari
TORINO 26 NOVEMBRE 2014
LA FASE DI TRATTAZIONE
ll più grave difetto dell’attuale giudizio di
cognizione di primo grado è quello di
essere rigido e massificato, concepito
come un modello fisso e immutabile a
prescindere dall’oggetto concreto del
processo, e calibrato sulle esigenze di
cause enormemente complesse e per
ciò
bisognose
di
trattazioni
estremamente articolate. … Occorre
invece qualcosa di più leggero,
plasmabile, adattabile alle esigenze del
singolo caso concreto, una volta che il
processo possa essere sin dall’inizio
conosciuto – come dovrebbe appunto
essere, e di norma non è – e in
conseguenza indirizzato. (prof. Bruno
Capponi)
ARTT. 24 E 111 COST.
principio del giusto
processo e quello della
sua ragionevole durata.
Come conciliarli ?
ART. 175, PRIMO COMMA, C.P.C.
«Il
giudice
istruttore
esercita tutti i poteri intesi
al più sollecito e leale
(sott.
e
giusto)
svolgimento
del
processo»
LA DISCREZIONALITA’ NELL’ESTENSIONE DEL
CONTRADDITTORIO
• Cass. Sez. Unite n.4309 del 2010: superamento del principio della
parità delle armi, attraverso l’attribuzione al giudice di un potere, non
solo ex post ma anche ex ante, di separazione delle cause, che trova
un limite solo nei casi di litisconsorzio necessario, con conseguente
possibilità di valutare nel merito l’istanza di chiamata del terzo.
CRITERIO DI PROPORZIONALITA’ NELLA DEFINIZIONE
DEL THEMA DECIDENDUM
• Approccio del giudice al proprio ruolo (sempre che il numero di
cause lo consenta) secondo i seguenti criteri:
• «Il ruolo è come un albero che deve essere portato in ogni fase
della sua crescita (C. Graziosi)» e quindi opportunità di
considerare ogni udienza come potenzialmente decisoria;
• Individuazione delle cause che non necessitano di istruttoria
decidendole con il modello di cui all’art. 281 sexies c.p.c.
• eventuale ripensamento dell’orientamento tradizionale
secondo cui le parti hanno comunque diritto ai termini di cui
all’art. 183 c.p.c., distinguendo le cause c.d. ad oralità
autosufficiente (cfr. Cass. 2008 n. 9169, che, pur ribadendo la
nullità nel caso di mancata concessione dei termini ex articolo
183 c.p.c., la priva di ogni automatismo consequenziale).
CRITERIO DI PROPORZIONALITA’ NELLA DEFINIZIONE
DEL THEMA PROBANDUM
• Valorizzazione al massimo dell’art. 115 c.p.c. con
l’integrazione, se necessario, delle prospettazioni
originarie mediante richiesta di chiarimenti specifici da
parte del giudice alle parti ed anche attraverso
l’interrogatorio libero delle stesse ai sensi degli artt. 117 e
185 c.p.c.
• Valutazione dei casi in cui, se vi è sostanziale
contestazione del solo quantum, anteporre la ctu alle
prove orali anche in un’ottica transattiva
FASE ISTRUTTORIA
• Gradualità nell’approfondimento istruttorio, giovandosi del principio per
cui il giudice ha il potere di arrestare l’istruzione quando reputi gli
elementi raccolti sufficienti alla formazione del proprio libero
convincimento (per tutte, Cass. n. 18719/2003)
FASE ISTRUTTORIA
• Utilizzo dei poteri istruttori d’ufficio (art. 281 ter c.p.c.) nei limiti
consentiti:
• impossibilità di provare fatti non allegati e soggezione ai limiti previsti
dall’art. 2721 e ss cc.
• Secondo Corte Cost. ord. 14/03/03: tale potere va esercitato entro
l’udienza di ammissione delle prove incontrando lo stesso limite
temporale di contenuto preclusivo cui sono soggetti i poteri istruttori delle
parti.
• Invece secondo Cass. n. 16571/02 non è soggetto alle preclusioni previste
dall’art. 184 c.p.c. ed il giudice può ricorrere ad esso anche durante la fase
processuale successiva all’ammissione e all’assunzione delle prove
FASE ISTRUTTORIA
• Valorizzazione delle prove costituite, e contestuale
attento vaglio del capitolato delle costituende,
espungendo i capitoli documentali o irrilevanti e
dimensionando in limiti proporzionali all’oggetto della
causa le liste testimoniali.
FASE ISTRUTTORIA
• Tra le prove costituite particolare attenzione agli atti di
altri processi, se relativi a circostanze sulle quali non vi è
contestazione fondata su argomenti convincenti e
specifici e, più in generale:
• valorizzazione delle prove atipiche, e anche della condotta
processuale ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c., che
rientra nella categoria degli argomenti di prova e che può
essere da sola sufficiente a sorreggere il convincimento
del giudice (Cass. Cass. civ., Sez. III, 29 settembre 2009, n.
20819, Cass. civ., Sez. III, 10 agosto 2002, n. 12145).
FASE ISTRUTTORIA
• Sulle prove acquisite in altri procedimenti tra le stesse parti: cfr.
Cass. 2006 n. 8096, che motiva l'utilizzabilità di atti espiantati
da altri processi non solo con il libero convincimento del
giudice ma anche con il principio dell'unità della giurisdizione.
• Sulla utilizzabilità delle prove atipiche e sulla loro assimilazione
alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. o agli argomenti di
prova cfr.: Cass. n. 18131/2004, Cass. n. 12763/2000, Cass. n.
1670/1998, Cass. n. 624/1998, Cass. n. 4925/1987, Cass. n.
4767/1984, Cass. n. 3322/1983; Cass. 5 marzo 2010 n.5440:
che richiede una adeguata motivazione di tale scelta
CALENDARIO DEL PROCESSO
• L’obbligatorietà della fissazione del calendario del
processo limita il potere di direzione del processo, che
compete al giudice istruttore, perché gli impone di
esercitarlo secondo una scansione predefinita, per nulla
adattabile agli imprevisti che si possono verificare nel
corso dell’istruttoria.
• si viene ad ammettere che la realizzazione di principii, per
loro natura flessibili, come quello del più sollecito
svolgimento del processo e quello di ragionevole durata
del processo possa avvenire attraverso l’impiego di uno
strumento rigido.
CALENDARIO DEL PROCESSO: UNA DELIMITAZIONE
DELLA SUA OBBLIGATORIETA’ ?
• Permanenza dell’art. 81 disp. att. c.p.c.(«le udienze di
istruzione sono fissate di volta in volta»);
• Riferimento, forse non casuale, alla fissazione dell’udienza
ex art. 189, 1° c. c.p.c. e non a quella di cui all’art. 281
sexies che dipende dalla valutazione delle risultanze
istruttorie o anche dalla domanda delle parti e quindi non
è prevedibile.
PROCEDIMENTO SOMMARIO
QUANDO SI PUÒ PARLARE DI ISTRUZIONE
SOMMARIA ?
• Trib. Mondovì, ord. 5 novembre 2009 (in Foro it. 2009, I, 3506): la non
sommarietà della cognizione riguarda il grado di complessità
dell’istruttoria che può dipendere dalla natura della lite, ovvero dalla
quantità e qualità delle allegazioni e delle difese delle parti, con
particolare riferimento alla quantità di istruttoria necessaria,
attraverso la contestazione o meno dei fatti allegati dalla controparte
• Cass. 25.02.2014 n. 4485: la sommarietà del procedimento di
cognizione mira a definire la lite con rapidità, in ragione della più o
meno manifesta fondatezza o infondatezza della domanda e della
dipendenza del relativo accertamento da poche e semplici acquisizioni
probatorie
COMPATIBILITA’ CON IL RITO SOMMARIO DI CHIAMATA E
INTERVENTO DI TERZO
• In virtù di una interpretazione cost. orientata al
principio di ragionevolezza: ammissibilità non solo della
chiamata in garanzia ma anche della chiamata in causa
per comunanza di causa, come dell’intervento di terzo,
fermo restando che l’estensione soggettiva del
contraddittorio impone al giudice una più attenta
valutazione della compatibilità della causa con la
trattazione sommaria.
QUAL È L’ULTIMO MOMENTO UTILE PER LA DEFINIZIONE
DEL THEMA PROBANDUM ?
•
Primo orientamento (soprattutto dottrinale: Balena,
Moschini ed altri): fino al momento in cui la causa è
trattenuta in decisione è possibile svolgere, negli
stessi limiti di cui all’art. 183 c.p.c, nuove attività,
quali la precisazione di domande ed eccezioni,
l’allegazione di fatti, la contestazione dei fatti allegati
dalla controparte, la formulazione di istanze
istruttorie e la produzione di documenti.
QUAL È L’ULTIMO MOMENTO UTILE PER LA DEFINIZIONE
DEL THEMA PROBANDUM
• Tesi più rigorosa (da Trib. Varese, ord. 18 novembre 2009, in
Corr. Giur. 4/2010): la prima udienza del procedimento
costituisce un vero e proprio sbarramento formale per la
modificazione del thema decidendum e del thema
probandum; entro questa udienza pertanto le parti possono
specificare le prove già richieste o formulare istanze per
quelle determinate dalle altrui difese; la prima udienza
corrisponde al momento della pronuncia del giudice in
ordine alla decidibilità della controversia con le forme del
sommario
QUAL È L’ULTIMO MOMENTO UTILE PER LA
DEFINIZIONE DEL THEMA PROBANDUM ?
• tesi intermedia: dopo la prima udienza sono ammissibili
solo mere contestazioni ed istanze istruttorie che non
provocano ritardi nella risoluzione della controversia o
la cui mancata allegazione non sia imputabile alla parte;
necessità-opportunità di un incisivo esercizio da parte
del giudice del potere ordinatorio (in questo senso
anche la Relazione sull’amministrazione della giustizia
dell’anno 2009 del Primo Presidente della Corte di
Cassazione).
CALENDARIO DEL PROCESSO E PROCEDIMENTO
SOMMARIO
• per la soluzione favorevole: Trib. Mondovì, ord. 12 novembre
2009, in www.ilcaso.it anche se non motivata
• Per quella negativa invece: Trib. Varese, ord. 18 novembre
2009, cit. sulla base delle seguenti considerazioni:
introdurrebbe un elemento di rigidità nell’istruttoria
deformalizzata propria del procedimento sommario; l’art. 81
bis. disp. att. segue l’art. 81 disp. att. c.p.c. che è
chiaramente modellato sul processo ordinario di cognizione
che regola la fissazione delle singole udienze di istruzione.
ABUSO DEL PROCEDIMENTO SOMMARIO
•
Introduzione di controversie non compatibili con il rito, che, pur
potendo far pronunciare l’ordinanza di fissazione dell’udienza di
cui all’art. 183 c.p.c., comprime le garanzie difensive del
convenuto; Rimedi:
•
Fissazione di un termine per la notificazione del ricorso al
convenuto più lungo di quello di trenta giorni previsto
dall’art.702 bis, terzo comma c.p.c.
•
Rimessione in termini;
•
In dottrina (Arieta): onere per ricorrente di specificare nel
ricorso le ragioni di compatibilità della controversia con il rito
prescelto
ABUSO DEL PROCEDIMENTO SOMMARIO
•
Seconda ipotesi: cfr. Trib. Lamezia Terme 12.7.2011:
violazione dei canoni di lealtà e correttezza nel caso
in cui la parte resistente ostacoli la trattazione con
rito sommario del giudizio, introducendo domande
giuridicamente (e non in fatto) prive di fondamento,
all’evidente fine di sottrarsi alla possibilità di una
celere definizione del procedimento;
E’ ANCORA POSSIBILE LA CONVERSIONE DOPO
L’ISTRUTTORIA DEFORMALIZZATA ?
• Tesi nettamente prevalente in dottrina (non constano
precedenti) : l’accertamento della compatibilità della
causa con il rito sommario deve essere effettuato ogni
volta le parti svolgano nuove attività e quindi anche
dopo la fase istruttoria all’esito dell quale può emergere
elementi di difficoltà incompatibili con le forme
semplificate
183-BIS (PASSAGGIO DAL RITO ORDINARIO AL RITO
SOMMARIO DI COGNIZIONE) ART. 14 DELLA L.162/2014
• Nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, il
giudice nell'udienza di trattazione, valutata la complessita' della lite e
dell'istruzione probatoria, puo' disporre, previo contraddittorio anche
mediante trattazione scritta, con ordinanza non impugnabile, che si
proceda a norma dell'articolo 702-ter e invita le parti ad indicare, a pena
di decadenza, nella stessa udienza i mezzi di prova, ivi compresi i
documenti, di cui intendono avvalersi e la relativa prova contraria.
Se richiesto, puo' fissare una nuova udienza e termine perentorio non
superiore a quindici giorni per l'indicazione dei mezzi di prova e
produzioni documentali e termine perentorio di ulteriori dieci giorni per le
sole
indicazioni
di
prova
contraria.».
MOMENTO DI ENTRATA IN VIGORE
• Applicazione ai procedimenti introdotti a decorrere dal 30° giorno
successivo alla entrata in vigore della legge di conversione (11
novembre 2014)
PRESUPPOSTO E ITER DELLA CONVERSIONE
• Presupposto: complessità (rectius semplicità) della lite e della
istruzione probatoria
• possibilità di contraddittorio scritto sulla convertibilità del giudizio
• conversione del rito con invito alle parti ad indicare i mezzi di
prova e a produrre i documenti nella stessa udienza, “a pena di
decadenza”;
• In caso di richiesta (anche di una delle parti) conversione e
fissazione di una nuova udienza, con fissazione di termine
perentorio non superiore a quindici giorni per l’indicazione dei
mezzi di prova e la produzione dei documenti, nonché successivo
termine perentorio di ulteriori dieci giorni per l’indicazione di
prova contraria;
CRITICITA’ DELLA NORMA
• Obbligo o facoltà per il giudice di concedere il termine, in caso di
richiesta di anche una sola delle parti ?
• La fissazione dell’udienza è alternativa alla concessione dei termini
• In caso negativo quale può essere la sua funzione ?
• L’udienza può essere fissata anche a lungo ?
• Come si dovranno regolare le parti per evitare la decadenza ?
LE MODIFICHE ALL’ART. 1284 C.C.
• Aggiunta dopo il terzo comma dei seguenti:
• «Se le parti non ne hanno determinato la misura, dal momento in cui è
proposta domanda giudiziale il saggio degli interessi legali è pari a quello
previsto dalla legislazione speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle
transazioni commerciali.
• La disposizione del quarto comma si applica anche all'atto con cui si
promuove il procedimento arbitrale.».
• Le disposizioni del comma 1 producono effetti rispetto ai procedimenti
iniziati a decorrere dal trentesimo giorno successivo all'entrata in vigore
della legge di conversione del presente decreto.
LE MODIFICHE ALL’ART. 1284 C.C.
• Presupposti:
• Qualunque sia la natura (di valuta o di valore) e il titolo del credito
(contrattuale, da contatto sociale od extracontrattuale),
• Dal momento della proposizione della domanda giudiziale (deposito
ricorso o notifica atto di citazione);
• Non nel caso di domanda di mediazione o di proposizione della
negoziazione assistita svolte prima del giudizio
LE MODIFICHE ALL’ART. 1284 C.C.
• Dubbio di incostituzionalità per disparità di trattamento
legato alla mancata previsione della applicabilità ai processi
pendenti (C. Consolo);
• Eccessività del tasso (pari allo 8,25 % per il primo semestre
2014) per il convenuto che svolga difese non pretestuose,
salvo che non svolga domanda riconvenzionale;
• Rischio di disincentivazione del procedimento sommario
LE MODIFICHE ALL’ART. 1284 C.C.
• Si applica anche al processo esecutivo ? Se sì possibilità di
abusi del creditore, visto che non è stato fissato un termine
entro il quale iniziare il processo (così Consolo)
• Si applica al processo di appello nel quale sia avanzata
domanda di ripetizione di somme versate per effetto della
sentenza di primo grado ai sensi dell’art. 2033 c.c., quindi
dalla domanda ?
LE MODIFICHE ALL’ART. 1284 C.C.
• Possibilità di scongiurare i rischi legati alla durata
del giudizio attraverso:
• la sapiente direzione del giudizio che eviti attività
inutili;
• l’applicazione
delle
norme
premiali
e
sanzionatorie del d.m. 55/2014.
I PARAMETRI COMPORTAMENTALI DEL D.M.55/2014
• Art. 5, comma 7: «Costituisce elemento di valutazione negativa in
sede di liquidazione giudiziale del compenso, l’adozione di condotte
abusive tali da ostacolare la definizione dei procedimenti in tempi
ragionevoli»;
• Art. 5 comma 8: «il compenso da liquidare giudizialmente a carico
del soccombente può essere aumentato fino ad un terzo rispetto
a quello altrimenti liquidabile quando le difese della parte
vittoriosa sono risultate manifestamente fondate»
IL NUOVO ART. 92, COMMA 2°, C.P.C.
• Entrata in vigore. Procedimenti introdotti decorsi trenta
giorni dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione
IL NUOVO ART. 92, COMMA 2° C.P.C.
• Riduzione della discrezionalità del giudice attraverso la eliminazione della
formula delle gravi ed eccezionali ragioni e la conseguente tipizzazione
delle ipotesi di compensazione delle spese che sono:
• La soccombenza reciproca;
• La «assoluta (aggettivo introdotto in sede di conversione) novità della
domanda» (recte della questione ed, evidentemente, sia in fatto che in
diritto);
• Il «mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti»
(anche il riferimento alle questioni dirimenti è stato introdotto in sede di
conversione);
IL NUOVO ART. 92, COMMA 2°, C.P.C.
• Abbandono della rilevanza di elementi come:
l’incertezza nella ricostruzione e nella valutazione dei
fatti, la debolezza di una delle parti, la natura
strettamente personale dei rapporti, l’andamento
stesso della lite, gli atteggiamenti anteriori a questa
• Dubbio sulla ipotesi dei contrasti giurisprudenziali
•
IL NUOVO ART. 92, COMMA 2, C.P.C.
• Quid iuris rispetto al caso di riduzione anche sensibile
della somma richiesta con la domanda ?
IL NUOVO ART. 92, COMMA 2, C.P.C.
• La dottrina (es. A. Converso, A. Tedoldi) aveva escluso che costituissero
ipotesi di soccombenza reciproca, al pari della Cassazione (sez. III,
10/12/2012 n.22388) che però aveva precisato che può «giustificare la
compensazione totale o parziale delle spese (Cass. n. 16526/05) e,
parimenti, giustifica la compensazione delle spese, la circostanza che parte
attrice sia rimasta vittoriosa in misura più o meno significativamente
inferiore rispetto all'entità del bene che voleva conseguire (Cass. n.
4690/04)» (così anche la recentissima Cass, 24.10.2014, n.22675)
«La giustizia non può limitarsi a dire il
giusto, deve al tempo stesso istruire e
decidere, avvicinarsi e mantenere le
distanze, conciliare e sentenziare,
giudicare e comunicare…il giudice
appare come un rimedio contro
l’implosione delle società democratiche,
che non riescono più a gestire in altro
modo la complessità e la diversità che
esse stesse generano.» (A. Garapon, I
custodi del diritto. Giudici e democrazia)