(Segue) Vizi dell`attività amministrativa: invalidità dell`atto per

Vizi dell’attività amministrativa
Invalidità dell’atto per difformità al diritto
 Perfezione, efficacia e validità
 L’invalidità degli atti nel diritto privato
* nullità (art 1418) a causa della mancanza di requisiti
o elementi essenziali o per contrarietà a norme
imperative
* annullabilità (art 1425) a causa vizi della volontà
 In che misura le categorie privatistiche dell’invalidità
sono applicabili agli atti dell’amministrazione
* non applicabile agli atti dell’amministrazione la
categoria della annullabilità: questa incentrata sul
profilo soggettivo della volontà mentre le disciplina
degli atti dell’amministrazione prescinde dalla
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invalidità dell’atto per difformità al diritto
volontà degli autori ed è formulata in termini oggettivi;
conseguente illegittimità in luogo della annullabilità
* è applicabile invece la categoria della nullità: anche
per atto dell’amministrazione proclamabile in assenza
elementi essenziali o violazione norme imperative
 Differenza tra nullità ed illegittimità dell’atto
dell’amministrazione
* atto nullo è inesistente e l’attività per eseguirlo si
configura svolta in carenza di potere: giudice si limita
ad dichiarare la nullità-inesistenza dell’atto
* atto illegittimo è efficace fin quando non sia
eliminato: giudice annulla l’atto con sentenza
costitutiva
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 Nullità degli atti dell’amministrazione (art 21 septies)
* Mancanza elemento essenziale
- soggetto: autore atto decaduto dall’ufficio;
incompetenza assoluta; carenza di potere per
mancanza dei presupposti richiesti per
l’emanazione dell’atto
- oggetto: vale l’art 1346 c.c.
- forma: in generale la regola è quella della libertà
di forma per l’atto amministrativo, ma vi sono
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invalidità dell’atto per difformità al diritto
disposizioni che prevedono per certi atti forme
particolari (squilli di tromba per sciogliere
riunione; forma scritta per certificati)
- contenuto: indeterminato e indeterminabile (ad
es, autorizzazione che non precisa cosa
autorizza); illecito
- causa: riguarda lo specifico interesse pubblico da
perseguire per cui questo vizio si risolve in realtà
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in una illegittimità (nel testo si immagina una
ipotesi di nullità nel caso di atto emanato per
scherzo)
* Quando espressamente prevista la nullità per la
violazione di determinate disposizioni (ad es, atti di non
ordinaria amministrazione emanati da organi scaduti)
* Atto adottato in violazione del giudicato (relative
questioni alla giurisdizione esclusiva: art 21 septies, c. 2)
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 Illegittimità degli atti dell’amministrazione (art 21
octies parla di annullabilità)
* Incompetenza come incompetenza relativa:
- necessario che la competenza sia stabilita da atto
fonte;
- vi rientra anche la violazione delle norme sulla
composizione degli organi
* Eccesso di potere come sviamento di potere (e non
straripamento di potere che invece comporta
incompetenza assoluta):
- atto non persegue lo specifico interesse in vista
del quale l’ordinamento ha conferito
all’amministrazione il potere di emanarlo;
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- le anomalie individuate dalla giurisprudenza
come figure sintomatiche dell’eccesso di potere:
oggi per talune di tali figure è possibile rinvenire
la violazione di specifici principi o norme cost.
* Violazione di legge:
- portata residuale di questo vizio;
- in particolare, vizio ricorrente per atti vincolati;
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invalidità dell’atto per difformità al diritto
- in particolare, violazione delle regole del
procedimento (illegittimità atto
endoprocedimentale vizia atto conclusivo
procedimento)
 Conseguenze dell’invalidità di un atto su altri atti
* il caso degli atti endoprocedimentali
* il caso dell’invalidità dell’evidenza pubblica e degli
effetti di ciò sul contratto: invalidità dell’atto invalida
contratto che in esso trova proprio presupposto e che
risulta da ciò nullo o inefficace
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invalidità dell’atto per difformità al diritto
* il nesso di segno opposto nel caso degli accordi
integrativi: in qual misura invalidità dell’accordo
invalida atto che lo recepisce
 Rimedi amministrativi alla invalidità (procedimenti di
secondo grado)
* Eliminazione della invalidità con effetto retroattivo
(sanatoria: art 21 nonies, c. 2):
- rispetto alla incompetenza;
- rispetto vizi procedimento
- in giudizio per vizio di incompetenza e per
insufficiente motivazione;
- rispetto ai vizi di nullità
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invalidità dell’atto per difformità al diritto
*
Annullamento su autotutela decisoria :
- annullamento in sede di controllo (potere
vincolato);
- annullamento d’ufficio e governativo (potere
autoritario: art 21 nonies, c. 1, l. n. 241 ed art 2, c.
3, lett. p. legge n. 400)(potere discrezionale ed
ipotesi in cui è in vario modo vincolato)
* Revoca (art 21 quinquies):
- rimozione abrogazione;
- vera e propria revoca
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invalidità dell’atto per difformità al diritto
* Ricorsi amministrativi: ricorso gerarchico; ricorso in
opposizione; ricorso straordinario al Capo dello Stato
 Irregolarità degli atti dell’amministrazione: art 21
octies, c. 2
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Segue.. Vizi dell’attività amministrativa
Illiceità di atti e comportamenti dell’amministrazione (la
responsabilità risarcitoria)
 Il dato costituzionale: l’art 28
- Spiegazione storica: norma presuppone la
responsabilità dell’amministrazione e si limita a
stabilire che essa non sostituisce la responsabilità dei
funzionari ma si aggiunge a questa ⇨ responsabilità
solidale e non sussidiaria
- Il presupposto della violazione di diritti:
* la lettura che interpreta in senso tecnico la
disposizione;
* la contraria lettura secondo cui la costituzione non
prenderebbe posizione in ordine al problema
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Segue.. Vizi dell’attività amministrativa: Illiceità
di atti e comportamenti dell’amministrazione
 Responsabilità extracontrattuale per attività di diritto
comune
* Si applica appieno l’art 2043 c.c.
* Rapporto organico: mentre per l’imputazione degli
atti giuridici si distingue tra organi ed uffici, con
riguardo alla responsabilità si considera in posizione di
rapporto organico chiunque sia inserito
nell’organizzazione amministrativa
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(Segue) Vizi dell’attività amministrativa:
l’illiceità di atti e comportamenti
dell’amministrazione
* Responsabilità diretta sia del funzionario che
dell’amministrazione (che risponde in base ad art 2043
e non ad art 2049):
- di fatto ad essere chiamata in giudizio è
l’amministrazione (funzionario è meno solvibile e
risponde verso i terzi soltanto per dolo e colpa
grave);
- logicamente l’amministrazione che abbia risarcito
può rivalersi nei confronti del funzionario (non in
base alle regole dell’art 2055 relative alla
responsabilità solidale, bensì secondo quelle della
responsabilità amministrativa)
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l’illiceità di atti e comportamenti
dell’amministrazione
* Il problema della rottura del rapporto organico:
- sicura rottura nel caso in cui il funzionario abbia
agito per fini egoistici;
- la possibilità sussista rapporto organico anche se
il comportamento configuri un reato;
- centralità della casistica giurisprudenziale
* Il requisito del dolo o della colpa richiesto dall’art
2043: dal momento che la responsabilità
dell’amministrazione è una estensione della
responsabilità del funzionario, assume rilievo
l’elemento psicologico costituito dal dolo o colpa del
funzionario
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l’illiceità di atti e comportamenti
dell’amministrazione
* Estensione giurisprudenziale di questi principi:
- ai danni causati dall’esercizio di poteri
amministrativi in carenza di potere (senza
bisogno di alcuna analisi circa dolo o colpa);
- nonché ai danni da attività materiali conseguenti
all’esercizio di poteri discrezionali (art 2043 come
limite esterno alla discrezionalità:
amministrazione deve comunque usare ordinarie
regole di diligenza e deve tutelare l’affidamento
con conseguente obbligo di evitare
“trabocchetti”)
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di atti e comportamenti dell’amministrazione
 Responsabilità extracontrattuale per l’esercizio di poteri
amministrativi
* l’originaria posizione della giurisprudenza: è danno
ingiusto quello che consegue dalla violazione di diritti
soggettivi
* la costruzione giurisprudenziale di alcuni interessi
legittimi come diritti soggettivi ed il riconoscimento della
risarcibilità della loro violazione:
- la teoria dei diritti affievoliti che, una volta
annullato l’atto, tornano ad essere diritti e sono
risarcibili
- l’esito di riconoscere la risarcibilità degli interessi
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l’illiceità di atti e comportamenti
dell’amministrazione
legittimi oppositivi
* l’apertura dell’ordinamento comunitario alla
risarcibilità degli interesse pretensivi
* la lettura dell’art 2043 che è alla base dell’idea della
non risarcibilità degli interessi legittimi:
- art 2043 come norma secondaria che sancisce la
violazione di norme primarie di divieto;
- risarcimento come sanzione di illecito tipizzato;
- ad essere ingiusto, secondo l’art 2043, è la
condotta e non il danno;
- danno qualificato dall’essere non soltanto non
iure (non giustificato da alcuna norma ) ma
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l’illiceità di atti e comportamenti
dell’amministrazione
contra ius (lesivo di diritto soggettivo
riconosciuto da una norma)
* superamento di questa lettura dell’art 2043:
- norma primaria in quanto più che sanzionare un
divieto stabilito da altra norma, pone essa stessa il
divieto di arrecare danni ingiusti;
- danno ingiusto è quello non iure, cioè
quello non giustificato da altra norma e lesivo di
interessi che l’ordinamento in vario modo
considera rilevanti
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l’illiceità di atti e comportamenti
dell’amministrazione
* Corte Cass, sez un. 1999, n. 500 e l. 2000, n. 205
secondo cui i Tar, nell’esercizio loro giurisdizione,
conoscono anche delle questioni relative al risarcimento
del danno
* Alla ricerca del danno risarcibile:
- il danno come perdita o mancato conseguimento
del bene rispetto all’ipotesi che l’amministrazione
avesse agito legittimamente;
- il danno come perdita di chances rispetto
all’ipotesi che l’amministrazione avesse agito
legittimamente; il danno per violazione di norme
procedurali
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l’illiceità di atti e comportamenti
dell’amministrazione
* Il problema della colpa: non colpa in re ipsa, non
colpa dell’agente ma dell’apparato
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