Dipendenza_economica.pps - Corte di Appello di Roma

Il divieto di abuso di dipendenza economica
tra libertà contrattuale, istanze di equità ed
eterodeterminazione del contenuto del
contratto.
Roberto Pardolesi
LUISS Guido Carli e LE Lab
Roma, Corte di appello, 9 luglio 2015
Law and Economics Lab
Abuso di dipendenza economica

Ibridazione di una pluralità di paradigmi:

diritto della concorrenza

concorrenza sleale

diritto dei contratti

disciplina dei contratti dei consumatori.

Vocazione (controversa) a fungere da clausola generale (ad
applicazione settoriale -specialistica?- e collegata a riscontri
strutturali/economici) : ma povertà di ricadute applicative.
Law and Economics Lab
Il patchwork legislativo

L. 11 novembre 2011, n. 180 (Statuto delle imprese),
art. 10, comma 2, microimpresa e reiterati ritardi nei
pagamenti, a.d.e. a prescindere da accertamento.

D.l. 24 gennaio 2012, n 1 (conv. l 27/12), art. 17,
comma 3, gestori impianti distribuzione carburanti,
a.d.e. in re ipsa.

Art. 62, filiera dei contratti agro-alimentari (ma senza
rinvio formale).
Law and Economics Lab
Alle origini (concorrenziali)

Dominanza assoluta (potere sul
mercato)

Dominanza relativa (in un settore, in un
contesto contrattuale)= a.d.e. (squilibrio
di potere contrattuale)
Law and Economics Lab
I modelli. Una sortita in
Germania…

§ (26, ora) 20 GWB, Abs. 2-4. PMI acquirenti o fornitrici
impossibilitate (Unzumutbarkeit) a rivolgersi ad altre imprese

Estrazione di vantaggi ingiustificati.

Überlegene Marktmacht.
Law and Economics Lab
… e un viaggio in Francia

Art. 8, n. 2, Ordonnance n.1243/86: sfruttamento
abusivo dello stato di d.e. di impresa cliente o
fornitrice che non disponga di soluzioni equivalenti.
L’abuso può consistere nel rifiuto di vendere, in
vendite gemellate o nell’interruzione del rapporto
commerciale perché il partner rifiuta di sottomettersi a
condizioni commerciali ingiustificate.

Attrazione fatale?
Law and Economics Lab
Evoluzione esagonale della specie

Loi 420/01, modifica dell’art. L. 420-2 code de
commerce:

presupposto di applicazione ridimensionato (idoneità
a incidere sul funzionamento o sulla struttura della
concorrenza);

scomparso il riferimento alle alternative equivalenti;


abuso, pratiche discriminatorie di cui all’art. 442.6,
comma 1, n. 6: “sottomettere o tentare di
sottomettere…” (modifica del 2005).
“Gauchisation” del codice in arrivo?
Law and Economics Lab
Capriccio italiano




Tesi concorrenziale minoritaria per l’ostilità storica
(ma contingente) dell’AGCM.
Refluenza del divieto a.d.e. nella l. 192/98 e ricadute
interpretative.
Correzione parziale ad opera della l. 57/01, con l’art. 3
bis (AGCM facoltizzata ad attivarsi ove ravvisi
“rilevanza per la tutela della concorrenza”).
Cass. 25 novembre 2011, n 24906. In obiter.
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Di sovrapposizioni, interferenze e
rilievo autonomo

Essential facility orizzontale, o verticale:
sovrapposizione/alternatività.

Potere verticale negli aftermarkets, o buying power
verso manutentori, riparatori etc.: interferenza
eventuale.


Potere contrattuale dell’impresa grande su quella
piccola (monocliente): solo d.e.
Like dragons: tutti ne parlano, ma …
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Uno sguardo alla fattispecie

Struttura modellata sullo schema dell’abuso di
posizione dominante:

dipendenza economica, di per sé non illecita;

abuso.
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Dipendenza

Disparità di potere contrattuale, tale per cui:
(α) un’impresa è in grado di determinare un eccessivo
squilibrio di diritti e obblighi, da valutare tenendo conto
anche della (β) possibilità di reperire alternative
soddisfacenti (concezione dinamica/diacronica).


α può sussistere senza β, che invece normalmente
postula α (e assorbe ogni attenzione).
Ma Cass. 24906/11: l’abuso si traduce in eccessivo
squilibrio. Paralogismo da circolarità!
Law and Economics Lab
Analisi economica della
dipendenza

Non semplice sproporzione, ma vulnerabilità (in
chiave dinamica, da necessaria incompletezza del
contratto, specie nella proiezione diacronica) da:

asset specificity

switching costs

insostituibilità relativa del contratto

stato di necessità
Law and Economics Lab
Abuso

Può consistere, tra l’altro:

nel rifiuto di contrattare (comportamentale);

nell’imposizione di condizioni ingiustificatamente
gravose o discriminatorie (sostanziale/economico):

interruzione arbitraria delle relazioni
(comportamentale);

in abusi atipici (alterazione del mercato, riduzione di
commesse, etc.: comportamentale).
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Ricadute problematiche [1]


Contesto: esistenza di un rapporto contrattuale,
oppure di un contatto sociale.
L’enfasi sulla condotta porterebbe all’obbligo
risarcitorio (come nell’abuso di posizione egemone),
ma qui la nullità, parziale, speciale, di protezione è
sancita dalla legge.
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Ricadute problematiche [2]

A.d.e. come abuso di un diritto a contenuto libero e,
quindi, rapporto di specie a genere con l’abuso del
diritto. Abuso a valle del contratto, relegato a livello di
rapporto.

Contrarietà a buona fede.
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a) Lo scenario di Cass. 20106/09

Ristrutturazione della rete di distribuzione di una casa
produttrice d’oltralpe, che decide di interrompere i
rapporti con numerosi concessionari avvalendosi della
facoltà di recesso ad nutum attribuita da esplicita
previsione contrattuale.

Il settore subisce il forte impatto della normativa
comunitaria, che lo presidia sin dal 1985.

I concessionari “revocati” invocano l’abuso del diritto.
Law and Economics Lab
La Cassazione e la ‘mistica’ della
buona fede


La buona fede declina il principio costituzionale di solidarietà.
L’abuso del diritto è indice della violazione della buona fede e si
fonda sui seguenti presupposti:
- titolarità di un diritto soggettivo;
- possibilità di esercizio secondo modalità plurali non rigidamente
predeterminate;
- modalità di esercizio adottata concretamente censurabile;
conseguente sproporzione fra il beneficio per il titolare del
diritto e il sacrificio di controparte.

L’abuso del diritto delinea un’utilizzazione alterata dello schema
formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi
ulteriori rispetto a quelli indicati dal legislatore.
Law and Economics Lab
b) Microimpresa e ritardo nei
pagamenti
L’abuso di dipendenza economica viene configurato,
pur in difetto di prova della dipendenza, in presenza di
violazioni ripetute delle disposizioni sui termini di
pagamento.



Intenzione legislativa ovvia: rafforzare una disciplina che non ha sortito i
risultati attesi.
La modalità prescelta –postulare l’abuso senza che sia necessario
dimostrare la dipendenza economica- è discutibile.
Il paradosso finale: può mai esserci abuso se non c’è dipendenza?
Law and Economics Lab
c) Contratti dei gestori di stazione
di servizio


Art. 17, Liberalizzazione della distribuzione dei carburanti:
“I comportamenti posti in essere dai titolari degli impianti allo
scopo di ostacolare, impedire o limitare, in via di fatto o tramite
previsioni contrattuali, le facoltà attribuite dal presente articolo al
gestore integrano abuso di dipendenza economica, ai sensi e per
gli effetti dell'articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n.192”.
Law and Economics Lab
d) Contratti della filiera agroalimentare

Oltre a imporre prescrizioni di forma e fissare principi
di un rigore assolutamente inusitato –trasparenza,
correttezza, proporzionalita' e, soprattutto, verifica
della reciproca [!] corrispettivita' delle prestazioni, con
riferimento ai beni forniti -, la norma detta una fitta
serie di obblighi a carico dei soggetti della GDO, nel
presupposto che essi detengano un forte pre-potere
non già e non tanto di mercato, quanto nell’ambito
della singola relazione economica.

Modello francese per gli obblighi specifici. Ma
indicazione eccentrica per la verifica di corrispettività?
Law and Economics Lab
Un bilancio interlocutorio

Può senz’altro dirsi in atto una tendenza (un anelito?)
a valorizzare l’abuso del diritto.

Molto più dubbio che alla tendenza corrisponda una
reale convergenza.

Il legislatore ritaglia interventi settoriali, caratterizzati
dalla sussistenza di asimmetrie strutturali che rendono
precari i rapporti economici.

La giurisprudenza di legittimità postula l’aggancio al
principio costituzionale di solidarietà.
Law and Economics Lab
La ricerca (elusiva) di un criterio
di controllo [1]

Inutilità/irriproducibilità dello schema
binario della disciplina degli atti
emulativi.
Law and Economics Lab
Atti emulativi: la Cassazione e l’art. 833 c.c.
‘Terza legge della stupidità’ di C. M. Cipolla
+A
X
X
+B
-B
X
X
-A
Atto emulativo
B investe risorse in modo
improduttivo per danneggiare A
Law and Economics Lab
La ricerca (elusiva) di un criterio
di controllo [2]

Elusività dell’idea di utilizzazione alterata dello
schema formale del diritto, finalizzata al
conseguimento di obiettivi diversi e ulteriori rispetto a
quelli indicati dal legislatore.
Law and Economics Lab
Un’attrazione fatale irrisolta

Fallimento della ricerca di un criterio affidante di controllo della
discrezionalità del giudice:
- non l’animus nocendi, alla fine insondabile;
- non il confronto pretesamente obiettivo fra vantaggio per il
titolare del diritto e pregiudizio per la vittima, in vista
della incomparabilità delle utilità soggettive ;
- non la proporzionalità, per i limiti di implementazione tecnica;
- non la ragionevolezza, per problemi di circolarità.
Law and Economics Lab
A mo’ di conclusione sull’abuso
nel rapporto


L’abuso del diritto declinato come specificazione del
principio di buona fede oggettiva evoca,
inesorabilmente, il rasoio di Occam.
Il tentativo di farne una “ontologia regionale
autonoma” - fondato sull’idea che, mentre la buona
fede verifica la lealtà/solidarietà dei comportamenti
delle parti, l’abuso opera sul piano della
ragionevolezza dell’esercizio delle situazioni
giuridiche subiettive – crea più problemi di quanti
contribuisca a risolverne.
Law and Economics Lab
Oltre le colonne d’Ercole.
Sindacato del contratto come atto?



A.d.e. sostanziale economico (condizioni ingiustificatamente
gravose)
Corrispettività … reciproca nei contratti agro-alimentari
Dipendenza come dato strutturale, che consente di mimare i
meccanismi di tutela del consumatore, debole per definizione.
Abuso a monte, avente per oggetto la clausola attributiva del
diritto. Sindacato sul contenuto (anche economico?) del
contratto.
Law and Economics Lab
Terzo contratto v. contratto
simmetrico

Polarità e terra di mezzo.

B2C, B2b e S2C esibiscono una ratio comune, da identificarsi
nell’esistenza di significative asimmetrie di mercato che
collocano una parte in posizione di debolezza rispetto all’altra,
con conseguente esigenza di propiziare, a colpi di analogia, una
disciplina a protezione del contraente debole.

Appena un poco più in là c’è la CESL e l’estensione alla PMI
(ben oltre, dunque, la microimpresa) della tutela del consumatore
(art. 86.1, l’abusività va apprezzata in funzione del manifesto
scostamento dalle buone pratiche commerciali).
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Protezione contro l’autonomia?
Nudge?
Dal rimedio per il fallimento del mercato…
… al contratto “ingiusto” che postula
l’eterointegrazione.
Riscrittura del contratto e ‘rischio giudice’.
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Una versione interna
(procedurale?)

Buona fede ispirata a «solidarietà contrattuale» (non
pregiudicare l’interesse dell’altro), sorta di second
guessing scevro di funzioni integrative e di riscrittura
surrettizia del regolamento, ma inteso a ripristinare la
correttezza della scelta (cui consegue, si direbbe, la
giustizia sostanziale). Limite interno
all’approfittamento abusivo.
Law and Economics Lab
Alla volta della formula magica



Giustizia contrattuale e sindacato giudiziale
sull’equilibrio economico dell’atto (connesso,
ma anche no, alla debolezza di una parte).
«Gross disparity» nell’art. 3.10 Principi
Unidroit.
Art. II-7:207 DCFR.
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Ancora più in là.
Buona fede über alles

Per molti, il libro dei sogni: buona fede come
veicolo di giustizia contrattuale tramite
intervento giudiziale sul contenuto economico
del contratto. La normativa sulle clausole
abusive avvalora l’idea che il significativo
squilibrio esprima contrarietà a buona fede.
Law and Economics Lab
Di nuovo in Francia

Riforma in atto, nel segno della loyauté (buona fede
nei confronti del contraente debole) e della
proportionalité, destinata ad arginare lo squilibrio
eccessivo.

Echi del divieto di sottomissione del partner, con
squilibrio significativo e difetto di reciprocità: Cass.
com. 3 marzo 2015, Eurochan con 5829 fornitori,
contratto-tipo, clausole di revisione dei prezzi e tasso
di servizio.

Ma il cuore oltre l’ostacolo …
Law and Economics Lab
Il diritto che verrà

Art. 1169 evoca gli artt. L 132-1 Code de la
consommation e L. 442-6 Code de commerce, ma
salto di qualità: da principio di protezione di una parte
debole a principio di giustizia contrattuale (anche se il
secondo comma nega l’apprezzamento economico
concesso dalla norma commerciale, rispettando il
perimetro della lesione).

Art. 1142: consacrazione della creazione pretoria
della “violenza economica” o “vice de faiblesse”.
Ridondanza?
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Buona fede demolitoria e
reintegratice

Corte cost., ord. 2 aprile 2014, n. 77, e già ord. 24
ottobre 2013: buona fede costituzionalmente
(solidaristicamente) orientata, che inficia di nullità il
contratto affetto da grave sbilanciamento in danno di
una parte. Valorizzazione dei “possibili margini di
intervento riconoscibili al giudice a fronte di una
clausola negoziale che rifletta (...) un regolamento
degli opposti interessi non equo e gravemente
sbilanciato in danno di una parte”.
Law and Economics Lab
Nuovo super-potere giudiziale?

Giustizia costituzionale del caso concreto, mercé
interpretazione adeguatrice che dota la norma
codicistica di forza imperativa, atta a sfociare
nell’attivazione di nullità non testuale.

Wow!
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Thanks!
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