composizione odv - studio quaglia associati

ORGANISMO DI
VIGILANZA
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INTRODUZIONE
La dottrina rileva che:
«L’Organismo di Vigilanza è un tassello fondamentale del sistema di
Governance perché è considerato dallo stesso D.Lgs 231/2001 uno dei
requisiti essenziali affinchè l’ente possa conseguire l’esimente dalla
esclusione da responsabilità amministrativa qualora si dovesse
configurare uno dei reati specifici indicati dal decreto stesso.»
L’O.d.V. è il «cardine» del Modello 231 in quanto rappresenta una
garanzia di terzietà nel controllo interno dell’Ente a presidio della
conformità delle politiche societarie e delle operazioni aziendali alle
norme vigenti applicabili alla tipiche attività di ogni tipo d’impresa.
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INTRODUZIONE
Articolo 6 D.Lgs 231/2001 Soggetti in posizione apicale e modelli di
organizzazione dell’ente
•
1. Se il reato e' stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1,
lettera a), l'ente non risponde se prova che:
•
a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione
del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie
di quello verificatosi;
•
b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro
aggiornamento e' stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di
iniziativa e di controllo;
•
c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di
organizzazione e di gestione;
•
d) non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla
lettera b).
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INTRODUZIONE
2. In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i
modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze:
•
a) individuare le attivita' nel cui ambito possono essere commessi reati;
•
b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione
delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;
•
c) individuare modalita' di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la
commissione dei reati,
•
d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare
sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;
•
e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle
misure indicate nel modello.
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INTRODUZIONE
3. I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le
esigenze di cui al comma 2, sulla base di codici di comportamento redatti dalle
associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di
concerto con i Ministeri competenti, puo' formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla
idoneita' dei modelli a prevenire i reati.
4. Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono
essere svolti direttamente dall'organo dirigente.
4-Bis Nelle società di capitali il sindaco, il collegio sindacale il consiglio di sorveglianza e
il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di
vigilanza si cui al comma 1, lettera b)
5. E' comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche nella
forma per equivalente.
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REQUISITI
 L’art. 6 lett. b) del D.lgs 231/2001 non definisce quali debbano
essere nello specifico i requisiti che deve avere l’Odv; dottrina
e giurisprudenza sono concordi nell’affermare che affinchè il
modello possa avere efficacia esimente è fondamentale che
l’Odv abbia una composizione adeguata e ben determinata da
parametri oggettivi.
A tal proposito sono stati individuati i seguenti requisiti:




Autonomia ed indipendenza
Onorabilità
Professionalità
Continuità d’azione
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SEGUE...
AUTONOMIA ED INDIPENDENZA
 Il concetto di autonomia viene definito dalla norma stessa e si
riferisce alla libertà di azione e di autodeterminazione che deve
avere l’O.d.V. per compiere le sue funzioni. Per raggiungere tale
obiettivo l’O.d.V. deve avere autonomia decisionale, operativa e
finanziaria rispetto ai vertici dell’ente.
 L’indipendenza invece riguarda l’attitudine mentale che ha il
componente dell’O.d.V. nei confronti dell’organo amministrativo.
L’Organismo di vigilanza deve operare su un piano di «terzieta’»
rispetto l’organo amministrativo pur ricoprendo una posizione
gerarchicamente elevata all’interno dell’Organigramma sociale. Più
indipendenza sussiste tra controllore (O.d.V.) e controllato (Organo
amministrativo) maggiore è l’efficacia e l’effettività del controllo.
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SEGUE...
PROFESSIONALITA’
 Con professionalità si intende il bagaglio di strumenti e tecniche
che l’organismo deve possedere per poter svolgere efficacemente
l’attività assegnata. Le linee guida di Confindustria ritengono che la
professionalità non è da intendersi quale competenza per prevenire
la commissione dei reati ma piuttosto la conoscenza specifica in
attività ispettiva e di analisi dei sistemi di controllo che insieme ad
una preparazione di tipo giuridico (soprattutto di tipo penalistico)
sono in grado di garantire la giusta competenza per svolgere
l’attività di controllo attribuita all’organismo.
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SEGUE...
CONTINUITA’ D’AZIONE

L’O.d.V. deve essere una struttura dedicata esclusivamente all’attività di
vigilanza sul modello. La vigilanza sul modello deve essere costante e
periodica al fine di consentire di ravvisare con tempestività eventuali
situazioni di anomalia. La continuità di azione dell’organismo può essere
meglio garantita da un sistema efficace ed efficiente di flussi informativi.
ONORABILITA’

Il requisito dell’onorabilità attiene alla sfera soggettiva del singolo membro
ed in particolare si riferisce ai suoi precedenti giudiziari ( in giurisprudenza
l’ineleggibilità andrebbe prevista anche in caso di sentenza di primo grado.)
Tutti i requisiti indicati devono ritenersi riferibili all’Organismo di
Vigilanza nel suo complesso e non ai singoli individui che lo
compongono.
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COMPOSIZIONE ODV
PRINCIPI GENERALI
Nel silenzio della norma sulla “corretta” composizione dell’O.d.V. in
generale, dottrina e giurisprudenza ritengono che :
 La formazione idonea dell’Organo debba essere valutata caso per caso
a seconda della struttura, della dimensione e dell’attività svolta da
ogni singola impresa.
 Sia sconveniente che il soggetto che deve svolgere un’attività di
controllo sia anche il soggetto “controllato” o il soggetto che pone in
essere attività oggetto di controllo.
 Sia inopportuno costituire un Organismo di Vigilanza composto
esclusivamente da figure interne all’azienda in quanto risulterebbero
prive sia delle competenze tecniche o professionali richieste per
l’espletamento dell’incarico di vigilanza sia del fondamentale requisito di
indipendenza considerato indispensabile per l’obiettività di giudizio.
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COMPOSIZIONE ODV
PRINCIPI GENERALI E SPUNTI PER UNA RIFLESSIONE
 L’eventuale partecipazione all’O.d.V. di uno o più componenti di un
organo aziendale o di una funzione aziendale operativa o di
controllo si presenta sotto profili differenti a seconda che l’ente opti
per la nomina di un Organismo monocratico o collegiale (2 o più
membri).
 Fonti come Confindustria e Guardia di Finanza ritengono
auspicabile la designazione di un organismo di Vigilanza
plurisoggettivo e “misto” a cui partecipi quindi almeno un soggetto
che ricopra una funzione all’interno dell’azienda il quale sia in grado
di apportare un contributo di esperienza, conoscenza dei processi
aziendali e dell’organizzazione atto a “facilitare il compito” dell’O.d.V.
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COMPOSIZIONE ODV
COMPATIBILITA’ ORGANO AMMINISTRATIVO CON LA CARICA DI ODV
In questa sezione è opportuno fare una distinzione tra amministratori
investiti di delega e amministratori senza delega di funzioni.
AMMINISTRATORE CON DELEGA
Si ritiene incompatibile la figura dell’amministratore con delega con la
figura di membro di Organismo di vigilanza. Le obiezioni mosse
riguardo tale figura riguardano le seguenti argomentazioni:
 sono privi del requisito di indipendenza: sono loro a gestire la
società e a rappresentare il volere sociale;
 sono, o meglio “possono” essere, soggetti attivi di alcuni reati
rilevanti per il decreto 231 (ad. Es. reati societari) pertanto si
rientrerebbe
nella
casistica
del
soggetto
che
funge
contemporaneamente da controllore e da controllato.
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COMPOSIZIONE ODV
COMPATIBILITA’ ORGANO AMMINISTRATIVO CON LA CARICA DI ODV
AMMINISTRATORE SENZA DELEGA-AMMINISTRATORI
INDIPENDENTI
 Nonostante la dottrina sia ancora divisa sul ritenere gli
amministratori «indipendenti» idonei a rivestire la carica come
membri di O.d.V. tuttavia si ritiene che qualora si opti per un Organo
collegiale misto la partecipazione di un amministratore privo di
delega sia funzionale all’esercizio dell’attività di vigilanza dell’O.d.V.
non solo per le sue conoscenze riguardo struttura, processi ed
organizzazione aziendale ma anche per l’interazione trasversale
con tutti i diversi reparti aziendali.
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COMPOSIZIONE ODV
COMPATIBILITA’ ORGANO AMMINISTRATIVO CON LA CARICA DI ODV
Sul punto si deve segnalare il comma 4 dell’art. 6 del D.Lgs 231 che
stabilisce : «Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella
lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo
dirigente.»
A tal proposito si rileva che:
 nonostante siano stati sollevati non pochi dubbi riguardo la
rischiosità insita nella coincidenza della figura del «controllato» con
quella del «controllore» la costituzione di un organo esterno ad hoc
potrebbe risultare economicamente insostenibile per una società di
piccole dimensione;
 la maggior parte della dottrina esclude il conferimento dell’incarico di
vigilanza all’amministratore che sia anche socio.
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COMPOSIZIONE ODV
COMPATIBILITA’ ORGANO AMMINISTRATIVO CON LA CARICA DI ODV
Concetto di piccole dimensioni: il legislatore non fornisce una
definizione di ente di piccole dimensione per cui si fa riferimento alla
definizione comunitaria di piccole e medie imprese di cui alla
raccomandazione della Commissione Europea n.2003/361/CE del maggio
2003 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n.238 del 12/10/2005) la quale
identifica gli enti di piccole dimensioni quelli con un numero di dipendenti
minore uguale a 49 e un totale di fatturato annuo risultante dall’ultimo
bilancio approvato non superiore a 10 milioni di euro.
La dottrina invece identifica la dimensione in relazione alla struttura
dell’azienda, al numero di centri decisionali e quindi al numero delle aree
operative: più le aree sono concentrate in modo da esser facilmente
monitorabili da parte dall’organo amministrativo più è plausibile sostenere
l’efficacia di un’attività di vigilanza da parte di un organo monocratico.
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COMPOSIZIONE ODV
COMPATIBILITA’ COLLEGIO SINDACALE CON LA CARICA DI ODV
L’art. 6 del D.lgs 231/2001comma 4 bis (introdotto con l’art 14
co.12 della L. 183/2011): «Nelle società di capitali il sindaco, il
collegio sindacale il consiglio di sorveglianza e il comitato per il
controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di
vigilanza di cui al comma 1, lettera b).»
Collegio sindacale è considerato dal legislatore l’organo più
autonomo ed indipendente che esista all’interno della
corporate Governance della società; per definizione è in
possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità
indispensabili per lo svolgimento dell’attività di vigilanza.
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COMPOSIZIONE ODV
COMPATIBILITA’ COLLEGIO SINDACALE CON LA CARICA DI ODV
Il collegio sindacale è un organo di controllo nominato dall’assemblea dei soci, nel
rispetto degli art. 2382 c.c. e 2399 c.c., e quindi espressione della volontà sociale e
non del management. Si ricorda che qualora l’intero collegio sindacale (o un solo
membro di questo) fosse investito anche della carica di Odv la nomina dovrebbe
essere distinta, sia come attribuzione di funzioni che come compenso, da quella di
sindaco e dovrebbe essere conferita comunque dal consiglio di Amministrazione.
La disposizione pone fine (?) all’intenso dibattito sviluppatosi privando di contenuti
le motivazioni contrarie che riguardavano principalmente il requisito della continuità
d’azione di cui deve essere portatore l’O.d.V. ma soprattutto il fatto che i sindaci
sarebbero destinatari di alcuni illeciti rientranti nel catalogo dei reati presupposto ex
D.Lgs 231/2001.
Parte della dottrina si limita a definire «meno problematica» la coincidenza dell’
O.d.V. con il Collegio Sindacale in settori come quello Bancario, Assicurativo e
Finanziario.
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ODV
NOMINA-ATTIVITA’-POTERI
NOMINA
 L’organismo di Vigilanza viene nominato
Amministrazione o dall’Amministratore Unico.
dal
Consiglio
di
 Nel verbale di nomina dell’O.d.V. vengono definiti i criteri relativi alla
nomina, alla durata dell’incarico al compenso, alla composizione, ai
poteri attribuiti, al budget di spesa.
PERIODO DI SVOLGIMENTO DELL’INCARICO
 L’O.d.V. solitamente rimane in carica per tre esercizi. Il modello può
prevedere una durata differente ma è sempre meglio non estenderla
ad un periodo superiore ai 3 anni.
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ODV
NOMINA-ATTIVITA’-POTERI
COMPENSO
 Sulla determinazione del compenso spettante ai componenti
dell’O.d.V. la questione è ancora da definire in quanto ancora non vi
è una prassi consolidata sulla determinazione del carico di lavoro di
un O.d.V. che tra le altre cose potrebbe variare in maniera sensibile
a seconda delle differenti strutture aziendali.
 Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che debba
essere determinato un compenso per l’O.d.V. che tenga conto non
solo della variabile “tempo” impiegato per l’espletamento delle
funzioni ma anche della competenza e della responsabilità di cui è
investito l’Organo.
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ODV
:
NOMINA-ATTIVITA’-POTERI
ATTIVITA’
Il destinatario dell’attività dell’Organismo di vigilanza è il Consiglio
di amministrazione il quale di fatto è soggetto responsabile
dell’attuazione del modello.
Tutta l’attività posta in essere dall’O.d.V. deve essere documentata per
iscritto in modo dettagliato affinchè possa essere usata in difesa della
società in caso di eventuali contestazioni in sede penale.
La norma non fornisce informazioni dettagliate sull’attività che deve
svolgere l’Organismo di Vigilanza tuttavia è chiara nello stabilire che
all’O.d.V. spetta il compito di vigilare sul “funzionamento e l’osservanza
dei modelli e di curare il loro aggiornamento”.
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ODV
:
NOMINA-ATTIVITA’-POTERI
Attenendoci al tenore letterale della norma possiamo
sintetizzare i compiti dell’O.d.V. nelle seguenti attività:
quindi
 vigilanza e controllo (sia in fase di start up dell’incarico che in fase
di «manutenzione» del modello);
 formazione (organizzare corsi di formazione sul modello, sulle
procedure e sui flussi informativi);
 aggiornamento del modello (sia per adeguamento alle modifiche
normative sia per eventuali «variazioni societarie» rilevanti per
l’effettività del modello).
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ODV
:
NOMINA-ATTIVITA’-POTERI
POTERI
l’Organo Vigilante per espletare al meglio tutte le sue funzioni deve poter esercitare
gli “autonomi poteri” conferiti dalla norma stessa, pertanto deve avere:






accesso a tutte le aree aziendali;
accesso a tutta la documentazione necessaria per acquisire tutte le informazioni
necessarie relative alla realtà in cui è chiamato ad operare (deleghe aziendali,
organigramma, d.v.r., d.p.s., risk analysis effettuata in occasione della redazione
del modello ecc.);
facoltà di chiedere le informazioni ritenute necessarie per gli approfondimenti;
facoltà di avvalersi di tutte le strutture della società e di tutti i suoi consulenti
esterni;
facoltà i avvalersi anche di ulteriori strumenti utilizzando il budget di spesa
potendolo utilizzare in autonomia per tutte le esigenze connesse alla sua
attività;
facoltà di segnalare all’organo dirigente eventuali anomalie sul modello che
possano agevolare la commissione di uno dei reati presupposto.
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SEGUE...
BUDGET
L’autonomia di spesa ovvero il budget conferito all’O.d.V., risulta
anch’esso un elemento essenziale per l’idoneità di un modello e per
garantire il rispetto delle condizioni che lo stesso decreto 231 pone
quale requisito per l’esimente da responsabilità. Come già sottolineato
il Budget annuale dovrà essere approvato dal consiglio di
amministrazione su proposta dell’O.d.V. stesso il quale dovrà inoltre
avere la facoltà di richiederne un integrazione qualora si rilevasse non
sufficiente all’efficace svolgimento della propria attività.
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FLUSSI INFORMATIVI
L’art. 6 comma 2 lettera d) del D.Lgs 231/2001 richiede che il modello
organizzativo preveda : «obblighi di informazione nei confronti
dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei
modelli».
OSSERVAZIONI:
Il decreto oltre a questa specifica non conferisce ulteriori chiarimenti
sull’argomento pertanto bisogna necessariamente riferirsi alla dottrina
che si è espressa sulla materia.
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FLUSSI INFORMATIVI
Per garantire il migliore scambio di informazioni possibile con l’Odv:
 la società deve istituire e divulgare l’attivazione di idonei canali di
comunicazione come: casella di posta elettronica dedicata per
comunicare via e-mail con l’Odv; numero di fax dedicato ecc. sarà
poi cura dell’Organismo di vigilanza selezionare le comunicazioni e
capire che cosa costituisca fattore rilevante o meno per la tenuta del
Modello.
 La violazione dell’obbligo informativo verso l’Odv deve essere
considerata dal modello quale illecito disciplinare e quindi
adeguatamente sanzionata.
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FLUSSI INFORMATIVI
FLUSSI INFORMATIVI VERSO ODV
DESTINATARI

Tutti i soggetti “direttamente interessati” ovvero tutti i soggetti ricoperti da
funzioni di gestione/controllo o da qualsiasi altra funzione connessa ad
un’attività rilevata sensibile dal Modello di Gestione e controllo e dal Codice
Etico sono obbligati a comunicare con l’Odv.
LE INFORMAZIONI SONO LO STRUMENTO PIU’ IMPORTANTE
UTILIZZATO DALL’ODV PER VALUTARE LO «STATO DI SALUTE» DEL
MODELLO:

Il flusso informativo rilevante per l’Odv è quello che riguarda le informazioni
relative al Modello di gestione e controllo ovvero le informazioni inerenti alle
aree sensibili individuate dal modello: nel codice etico, nel modello e nelle
specifiche procedure viene indicato quando e in quali casi riferirsi all’Odv.

Le comunicazioni dovranno giungere all’Odv tempestivamente e dovranno
essere costantemente aggiornate .
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