Caratteri generali del diritto italiano

Caratteri generali
del diritto italiano
1
Caratteri generali del diritto
italiano



2
Statualità del diritto
Concetto di norma
giuridica nel diritto
italiano
L’interpretazione
della legge
Statualità del diritto


3
Filosofia del
positivismo dal
1800: Centralità
della legge e del
Parlamento
Legge: fonte
centrale
dell’ordinamento e
elemento principale
per la conoscenza
del diritto


Juspositivismus
Rolle des Gesetzes
als erste Quelle
Concetto di norma giuridica nel
diritto italiano


Ordinamento
giuridico è un
insieme di norme
ordinate a sistema
Norma: regola di
condotta generale


Rechtsordnung
besteht aus einem
System von
Normen und
Regeln
Normen




4
Generalità
Astrattezza
Sanzionabilità


Allgemeinheit
Abstraktheit
Sanktion
Generalità
Allgemeinheit

La norma non si
riferisce a singoli
individui ma a tutti i
consociati o al
limite a classi
generiche di
individui

5
Es. i consumatori,
etc

z.B.
Verbraucherschut
z
Astrattezza
Abstraktheit

6
La norma non deve
essere dettata per
specifiche
situazioni concrete
ma deve essere
diretta a
regolamentare un
numero
indeterminato di
casi futuri

Die Norm soll nicht
eine Konkrete Lage
regeln, sondern
muss zukünftige
Fälle regeln
Sanzionabilità


7
Distingue la norma
giuridica dalla
norma morale,
religiosa etc
Intervento
dell’autorità dello
Stato per ottenere
l’applicazione di
una norma giuridica


Verschiedenheit
zwischen
juristische und
ethische Norm
Staat eingreift um
die Anwendung
einer Norm zu
erhalten
Sanktion
Sanzione punitiva (civile, penale o
amministrativa) – strafende Sanktion
 Semplice disconoscimento da parte
dello Stato della rilevanza giuridica di
comportamenti difformi dalla legge –
aberkennung

8
Interpretazione
Auslegung: zu
Attività creativa che bestimmen die
determina il
Bedeutung des
significato della
Gesetzes
legge per
 Lückenhaftigkeit
individuare la
 Unklarheit
norma giuridica
applicabile al caso
concreto



9
Vaghezze a
ambiguità del
testo scritto
Interpretazione

Giudice non è
libero di inventare
la norma ma la sua
attività è soggetta a
regole e controlli
per garantire



10
Obiettività
Imparzialità
Correttezza



Sachlichkeit
Unparteilichkeit
Richtigkeit
Metodi per Interpretazione
(art. 12(1) disposizioni
Preliminari)

11
“Nell'applicare la
legge non si può ad
essa attribuire altro
senso che quello
fatto palese dal
significato proprio
delle parole
secondo la
connessione di
esse, e dalla
intenzione del
legislatore”.




12
Interpretazione
grammaticale
Teleologica (cerca
la ratio della norma,
l’intenzione del
legislatore)
Storica
Sistematica, logica
giuridica




buchstäbliche,
wörtliche
Auslegung
Teleologische
Geschichtliche
Systematische
Analogia

13
Art. 12(2) "Se una controversia non
può essere decisa con una precisa
disposizione, si ha riguardo alle
disposizioni che regolano casi simili o
materie analoghe. Se il caso rimane
ancora dubbio, si decide secondo i
principi generali dell'ordinamento
giuridico dello Stato".
altri codici


14
7 ABGB " Qualora una causa non si possa
decidere né dalle parole né dal senso
naturale della legge si avrà riguardo ai casi
consimili ... Rimanendo nondimeno il caso
dubbioso dovrà decidersi secondo i principi
del diritto naturale".
art. 1 del C.c. svizzero " A defaut d' une
disposition legale applicable le juge
prononce selon le droit coutumier, et, a
defaut d'une coutume, selon les regles qu'il
etablirait s'il avait a faire acte de
legislateur".
Code civil 1804
Art. 4. Le juge qui refusera de juger
sous prétexte du silence, de l'
obscurité ou de l' insuffisance de la
loi, pourra être poursuivi comme
coupable de déni de justice.
Art. 5. Il est défendu aux juges de
prononcer par voie de disposition
générale et réglémentaire sur ls
causes qui leur sont soumises.
15
Giuspositivismo
Eliminato il riferimento al diritto
naturale
 Rimangono solo i Principi generali del
diritto

16
Lacune - Lücke
Dinamismo rapporti economico-sociali
 Mutate circostanze storico-politiche
 Giudici sono tenuti per legge a
risolvere la controversia

Analogia legis – FATTI SIMILI AD
ALTRI FATTI
 Analogia iuris – L’INTERPRETE
RICAVA NORMA DAL LEGISLATORE

• Esclusa per leggi eccezionali e per diritto
penale
17
I rami del diritto



Diritto Pubblico
Interessi generali della
collettività
Norme inderogabili,


18
unabdingbare
Bestimmung
Violazione sempre
sanzionata d’ufficio dal
giudice
indipendentemente
dalla volontà delle parti
danneggiata




Diritto Privato
Regola i rapporti tra
privati su un piano di
parità tra gli individui
Derogabili. Violazione
sanzionata solo se è il
privato a chiedere al
giudice l’applicazione
della sanzione
Maggiore
discrezionalità
(Verfügungsgewalt)
delle parti
Diritto
Pubblico
Interessi
generali
della collettività
Diritto
costituzionale
Diritto
amministrativo
19
Diritto penale
Diritto
ecclesiastico
Diritto
tributario
Diritto Privato
Interessi privati
e individuali
Diritto
civile
Diritto
commerciale
20
Diritto
di famiglia
Diritto
del lavoro

Fonti del diritto



21
Atti o fatti idonei a
creare, modificare
o estinguere norme
giuridiche, cioè a
produrre diritto
Art. 1 disp. Prel.
(leggi, regolamenti,
Usi)
Superato dalla
Costituzione
Superato


dal ruolo
crescente del
potere esecutivo
• Decreti legge
• Decreti
legislativi
• Parlamento
diventa
luogo dove
si
registrano
decisioni
prese
altrove.
Dal diritto
comunitario
Fonti di cognizione
insieme dei documenti che forniscono
la conoscibilità legale della norma
 documenti che raccolgono i testi delle
norme giuridiche:

Gazzetta Ufficiale (Amtsblatt)
 Raccolta Ufficiale degli atti normativi
della Repubblica Italiana
 Bollettini ufficiali regionali
 Gazzetta Ufficiale delle Comunità
Europee

22
Fonti di produzione
norme che individuano i titolari del
potere normativo, le procedure che
sono obbligati a seguire e i metodi
con i quali le norme prodotte saranno
portate a conoscenza dei rispettivi
destinatari
 ciascun atto o fatto abilitato
dall'ordinamento giuridico a produrre
norme giuridiche .

23
Gerarchia delle fonti




24

Carta
Costituzionale e
leggi costituzionali
+ norme
comunitarie e
trattati
internazionali
Leggi ordinarie
statali
Regolamenti
Usi





Verfassung und
Verfassungsgesetz
e
+ Europaischen
Gesetze und
internationales
Recht
Staatlichen
Gesetze
Regelungen
Gewohnheit
Gerarchia delle fonti



25
Lex superior
derogat legi inferiori
Lex posterior
derogat priori
Lex specialis
derogat legi
generali

GERARCHIA Hierarchie

CRONOLOGIA Zeitfolge

SPECIALITÀ Fach

ABROGABILITÀ – Normen
abschaffen
TACITA-ESPRESSA
 IRRETROATTIVITÀ nicht rückwirkend

• NORMA DISPONE SOLTANTO PER
L’AVVENIRE
26
Costituzione




27
1948
139 articoli
Enuncia
fondamentali scelte
politiche
dell’ordinamento
Stabilisce
organizzazione e
funzione dei
pubblici poteri


FONTE
FONDAMENTALE
DELLO STATO
PRODOTTO DEL
POTERE
POLITICO
STRAORDINARIO
E IRRIPETIBILE
Leggi di revisione
costituzionale
Previste dall’art. 138 Cost.
 Procedimento aggravato rispetto a iter
legislativo ordinario

28
Fonti internazionali


29
Adattamento
automatico:
Art. 10 Cost.
l'ordinamento
giuridico italiano si
conforma alle
norme del diritto
internazionale
generalmente
riconosciute



Adattamento
speciale:
Ordine di
esecuzione per
trattati selfexecuting
Adattamento
ordinario: atti
normativi interni
necessari per dare
esecuzione a
norme
internazionali
Diritto comunitario – EU
Recht
Art. 11 cost:
 consente, in condizioni di parità con
gli altri Stati, alle limitazioni di
sovranità necessarie ad uno
ordinamento che assicuri la pace e la
giustizia fra le Nazioni; promuove e
favorisce le organizzazioni
internazionali rivolte a tale scopo.

30
Fonti comunitarie


Trattato - Traktat
Regolamenti Regelungen

Direttamente
applicabili negli Stati
• Anche se in conflitto

Direttive - Richtlinie



31
Si rivolgono agli Stati,
non ai cittadini
Indicano solo obiettivi
e principi
Stato obbligo di
recepire

Dal 1990 ogni anno
una legge speciale
(legge comunitaria) dà
al governo il potere di
emanare decreti
legislativi per attuare le
direttive UE
Fonti comunitarie
Eccezione:
 Direttive self executive

Direttamente applicabili ed efficaci
 Se sufficientemente precise,
determinate e non condizionate

32
Fonti comunitarie



33
Equiparate a leggi costituzionali
Prevalgono su legge ordinaria ma non su
Costituzione
Progressiva affermazione del
riconoscimento della diretta ed immediata
applicazione del diritto comunitario, da parte
del giudice italiano anche in presenza di
configgenti disposizioni di legge interna.
Fonti comunitarie

Sentenza Corte Costituzionale 1964/14



Sentenza C.C. 1984/170: norme
comunitarie prevalgono su interne

34
Respinge eccezione di incostituzionalità di
norma nazionale incompatibile con diritto
comunitario
Condannata dalla Corte di Giustizia
giudice nazionale ha il diritto di disapplicare
la norma interna contraria alla normativa
comunitaria, senza attendere la sua
pronuncia di incostituzionalità.
Leggi


35
Fonte centrale del
sistema
Prodotte dal
Parlamento con una
procedura particolare
disciplinata dalla
Costituzione


atto normale o
ordinario in cui si
esprime il processo di
integrazione politica,
atto ordinario del
sovrano, che agisce
nei modi costituiti, in
contrapposizione alla
Costituzione, che è
l'atto straordinario del
sovrano che agisce nei
modi costituenti
Leggi regionali
Art. 117 Costituzione
 l'atto normativo posto in essere dal
Consiglio regionale e vale solo per
una singola regione di uno stato
 ha la stessa posizione nella gerarchia
delle fonti del diritto della legge
ordinaria.

36
Competenza concorrente
dello Stato e Regioni







37
commercio con
l'estero;
istruzione;
ricerca scientifica;
ordinamento
sportivo;
porti e aeroporti;
tutela e sicurezza
del lavoro;
beni culturali.






Internationales
Handel
Bildung
Wissenschaftliche
Forschung
Hafen. Flughafen
Arbeitssicherheit
Kulturelle Gute
Codice


38
Legge ordinaria di
particolare valore
(ma non superiore):
Compilazione
unitaria formata da
insieme di
disposizioni
raccolte in modo
coerente e
sistematico per
disciplinare in
maniera completa
un settore di diritto

Gesetzbuch

Einheitliche
Kompilation

Systematische
Regelung eines
Rechtsgebietes
Codice


Non è una legge
formalmente
superiore alle altre
leggi
Può essere


39
modificato da una
legge successiva
di parti grado
Affiancato da leggi
speciali



Keine höhere Wert
Reform oder
besondere Gesetze
REFORM DES
FAMILIENRECHTS
(L. 151/1975)
Codici attualmente in vigore
Codice civile (1942)
 Codice penale (1930)
 Codice di procedura civile (1940)
 Codice di procedura penale (1989)
 Codice della navigazione (1942)

40
Codice della strada (1992)
 Codici militari di pace e di guerra
(1941)
 Codice delle comunicazioni
elettroniche (2003)
 Codice in materia di protezione dati
personali (privacy,2003)
 Codice del consumo (2005)

41
Atti aventi forza di legge


Poteri dello Stato
Tripartizione dei
poteri


Legislativi
Esecutivi
• In alcuni casi
eccezionali può
emanare atti
aventi forza di
legge
• Decreti
legislativi
• Decreti legge
42

Giudiziari

Staatsgewalt



Gesetzgebungsbe
fugnis
Vollzugsgewalt
Gerichtlichegewalt
Art. 76 Cost. Decreti delegati
(decreti legislativi)

43
L'esercizio della
funzione legislativa
non può essere
delegato al
Governo se non
con determinazione
di principi e criteri
direttivi e soltanto
per tempo limitato e
per oggetti definiti

Delegierung von
Befugnissen
Decreti delegati




44
Il parlamento
delega il governo a
legiferare
Competenze
tecniche molto
specifiche
il governo può
ricorrere a esperti e
tecnici
Efficacia definitiva


Endgültige Wirkung
Esempio: la riforma
del sistema
Amministrativo
(riforma Bassanini)
è stata attuata
attraverso decreti
legislativi
DECRETI LEGGE
Art. 77 Costituzione




45
Il Governo non può, senza
delegazione delle Camere,
emanare decreti che abbiano
valore di legge ordinaria.
Quando, in casi straordinari di
necessità e d'urgenza, il
Governo adotta, sotto la sua
responsabilità, provvedimenti
provvisori con forza di legge, deve
il giorno stesso presentarli per la
conversione alle Camere che,
anche se sciolte, sono
appositamente convocate e si
riuniscono entro cinque giorni.
I decreti perdono efficacia sin
dall'inizio, se non sono convertiti
in legge entro sessanta giorni
dalla loro pubblicazione.
Le Camere possono tuttavia
regolare con legge i rapporti
giuridici sorti sulla base dei decreti
non convertiti.


Regierung
Notwendigkeit und Dringlichkeit
Decreti-legge



46
Una volta emanato
il decreto il
Governo deve
presentarlo alle
camere
Perde efficacia se
non è convertito in
legge entro 60
giorni dalla
pubblicazione
Efficacia
provvisoria



Gesetzesdekret
Vorläufige Wirkung
Con SENTENZA
CORTE
COSTITUZIONALE
1996/360 si è
ridotto il numero dei
d.l.
Fonti atipiche



47
Referendum
Sentenze della Corte Costituzionale
Entrambi sono previsti dalla Costituzione,
ed hanno in comune l'effetto giuridico di
eliminare norme vigenti dall'ordinamento
(come fanno di regola le leggi abrogatrici)
ma sono privi di tutti gli altri caratteri
generali della norma giuridica, per cui non
sarebbero "fonti" in senso tecnico.
Referendum





48
Abrogativo di una
legge
Popolo esercita in via
diretta e immediata la
propria sovranità
Eliminando norme in
vigore fino a quel
momento
Introdotto dall’art. 75
Cost.
Attuato solo nel 1970
(legge n. 352)



Proposta di 500.000
elettori o 5 consigli
regionali
La Corte di Cassazione
controlla la legittimità e
poi lo rimanda alla
Corte Costituzionale
Se dichiarato
costituzionale viene
attuato con decreto del
Presidente della
Repubblica
Art. 75 Cost.





49
È indetto referendum popolare per deliberare
l'abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un
atto avente valore di legge, quando lo richiedono
cinquecentomila elettori o cinque Consigli
regionali.
Non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e
di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a
ratificare trattati internazionali.
Hanno diritto di partecipare al referendum tutti i
cittadini chiamati ad eleggere la Camera dei deputati.
La proposta soggetta a referendum è approvata se ha
partecipato alla votazione la maggioranza degli aventi
diritto, e se è raggiunta la maggioranza dei voti
validamente espressi.
La legge determina le modalità di attuazione del
referendum
Regolamenti


50
Il Parlamento non è
in grado di produrre
una
regolamentazione
esauriente
In alcuni settori
emana solo
Principi, riservando
la disciplina
specifica ad altra
autorità

Verordnung

Art. 87 Costituzione

Fonte secondaria
Regolamenti
Il governo è l’organo competente a
emanare regole di applicazione della
legge
 Atti normativi emanati dal Governo
 Subordinati alla legge
 (gerarchia delle fonti)

51
Usi e consuetudini



52
Diritto non scritto
Fonte-fatto
Nasce quando in
un ambiente
sociale si osserva
costantemente e
per un certo tempo
un determinato
comportamento,
ritenendolo
vincolante

Gebräuche
Usi e consuetudini
 Elemento
oggettivo:
comportament
o osservato in
modo
costante e
duraturo nel
tempo
53
 Elemento
soggettivo:
convinzione
che il
comportament
o sia
obbligatorio
Usi e consuetudini



54
Primato della legge
Sempre illeciti usi
in contrasto con
una disposizione di
legge
Efficaci solo nelle
materie che non
siano regolate da
leggi o regolamenti
(preater legem)

Se invece le
materie sono
regolate da leggi o
regolamenti, sono
efficaci solo se
espressamente
richiamati da tali
norme (secundum
legem)
Giurisprudenza




55
Insieme delle
sentenze che
vengono emesse
dagli organi
giudiziari
Non è fonte formale
del diritto
Precedente non
vincolante
Applicazione della
norma

Rechtsprechung
Giurisprudenza



56
Rassegna di
giurisprudenza è
solo una STORIA
delle decisioni
pronunciate
Non ha autorità
come i
Restatements of
the law
Importanza degli
orientamenti
giurisprudenziali

herrschende
Rechtsprechung
Giurisprudenza


57
Giudice può
discostarsi ma
deve MOTIVARE
Spiegare per quali
ragioni ha voluto
offrire una
soluzione differente

Ruolo creativo??
Dottrina - Doktrin
 Attività
di studio del diritto
compiuta dai giuristi al fine di
analizzare il diritto per poi poterlo
descrivere e spiegare
 Organizzazione sistematica del
diritto
 Chiarisce la volontà del
legislatore
58
 Segnala carenze
Dottrina
Non è fonte del diritto
 Ruolo primario per la formazione ed
evoluzione del diritto
 Guida costante per giudici ed avvocati
 Influenza sul legislatore

59
La ricerca del Materiale
giuridico: legislazione, raccolte
ufficiali

Gazzetta ufficiale




Raccolta Ufficiale degli
atti normativi della
Repubblica Italiana
Bollettino ufficiale
regionale
Raccolte degli usi

60
Fonte di cognizione
delle leggi statali e atti
aventi forza di leggi
Del commercio,
Ministero
dell’Industria o delle
Camere di commercio



Amtsblatt
Amtsblatt der Region
Sammlung der
Gebräuche
La ricerca del Materiale
giuridico: legislazione, raccolte
private



Lex
Le leggi d’Italia
La legislazione
italiana




61
Solo riferimento, senza
testo legislativo:
“Repertorio generale
annuale di legislazione,
bibliografia e
giurisprudenza”
“Repertorio del Foro
Italiano”
Legislazione vigente
La ricerca del Materiale
giuridico: giurisprudenza

Repertori generali



62
Giurisprudenza
Italiana, 1849
Foro Italiano,
1876
Giustizia Civile,
1951

Massimari



Massimari della
giustizia civile
Massimario della
giurisprudenza
italiana
Massimario del
Foro italiano
La ricerca del Materiale
giuridico: dottrina
Enciclopedia del diritto (Giuffré,
Milano)
 Novissimo Digesto Italiano (UTET,
Torino)
 Enciclopedia giuridica (UTET, Torino)

63