Mutatio libelli - Ordine degli Avvocati di Milano

CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI MILANO
SCUOLA FORENSE
DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
L’atto di citazione
Docente: Avv. Riccardo Conte
1
ART. 163 COD. PROC. CIV.
PRIMO COMMA
La domanda si propone mediante citazione
a comparire a udienza fissa
2
ARTT. 414 E 447 BIS COD. PROC. CIV.
Art. 414 c.p.c.
In materia di lavoro la domanda si propone con ricorso
Art. 447 bis c.p.c.
Le controversie in materia di locazione e di comodato
di immobili urbani e quelle di affitto di aziende sono
disciplinate dagli artt. 414 …
3
Parallelo citazione e ricorso
L'atto di citazione deve contenere:
1) l'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è
proposta;
2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale
dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la
residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle
persone che rispettivamente li rappresentano o li
assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica,
un'associazione non riconosciuta o un comitato, la
citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con
l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la
rappresentanza in giudizio;
3) la determinazione della cosa oggetto della domanda;
4) l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le
ragioni della domanda, con le relative conclusioni;
5) l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore
intende valersi e in particolare dei documenti che offre in
comunicazione;
6) il nome e il cognome del procuratore e l'indicazione della
procura, qualora questa sia stata già rilasciata;
7) l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito
al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima
dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'art.
166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione
dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al
giudice designato ai sensi dell'art. 168-bis, con
l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini
implica le decadenze di cui agli articoli 38 e 167.
La domanda si propone con ricorso, il quale deve
contenere:
1. l'indicazione del giudice;
2. il nome, il cognome, nonché la residenza o il
domicilio eletto dal ricorrente nel comune in
cui ha sede il giudice adito, il nome, il
cognome e la residenza o il domicilio o la
dimora del convenuto; se ricorrente o
convenuto è una persona giuridica,
un'associazione non riconosciuta o un
comitato, il ricorso deve indicare la
denominazione o ditta nonché la sede del
ricorrente o del convenuto;
3. la determinazione dell'oggetto della domanda;
4. l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto
sui quali si fonda la domanda con le relative
conclusioni;
5. l'indicazione specifica dei mezzi di prova di cui
il ricorrente intende avvalersi e in particolare
dei documenti che si offrono in
comunicazione
4
Art. 125 cod. proc. civ.
 Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la
comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l'ufficio
giudiziario, le parti, l'oggetto, le ragioni della domanda e le
conclusioni o l'istanza, e, tanto nell'originale quanto nelle copie
da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta
in giudizio personalmente , oppure dal difensore che indica il
proprio codice fiscale. Il difensore deve, altresì, indicare
l'indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio
ordine e il proprio numero di fax.
 La procura al difensore dell'attore può essere rilasciata in data
posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla
costituzione della parte rappresentata.
 La disposizione del comma precedente non si applica quando la
legge richiede che la citazione sia sottoscritta dal difensore
munito di mandato speciale
5
Art. 415 cod. proc. civ.
 Il ricorso è depositato nella cancelleria del giudice competente insieme






con i documenti in esso indicati.
Il giudice, entro cinque giorni dal deposito del ricorso, fissa con
decreto, l'udienza di discussione, alla quale le parti sono tenute a
comparire personalmente.
Tra il giorno del deposito del ricorso e l'udienza di discussione non
devono decorrere più di sessanta giorni.
Il ricorso unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, deve essere
notificato al convenuto, a cura dell'attore, entro dieci giorni dalla data
di pronuncia del decreto, salvo quanto disposto dall'articolo 417.
Tra la data di notificazione al convenuto e quella dell'udienza di
discussione deve intercorrere un termine non minore di trenta giorni.
Il termine di cui al comma precedente è elevato a quaranta giorni e
quello di cui al terzo comma è elevato a ottanta giorni nel caso in cui la
notificazione prevista dal quarto comma debba effettuarsi all'estero
… (omissis)
6
Art. 426 c.p.c.
 Il giudice, quando rileva che una causa promossa nelle
forme ordinarie riguarda uno dei rapporti previsti
dall'articolo 409, fissa con ordinanza l'udienza di cui
all'articolo 420 e il termine perentorio entro il quale le
parti dovranno provvedere all'eventuale integrazione
degli atti introduttivi mediante deposito di memorie e
documenti in cancelleria.
 Nell'udienza come sopra fissata provvede a norma
degli articoli che precedono
7
Art. 645, 1° comma c.p.c.
(opposizione a decreto ingiuntivo)
 L'opposizione si propone davanti all'ufficio giudiziario
al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto
con atto di citazione notificato al ricorrente nei luoghi
di cui all'articolo 638. Contemporaneamente l'ufficiale
giudiziario deve notificare avviso dell'opposizione al
cancelliere affinché ne prenda nota sull'originale del
decreto
8
Opposizione a decreto ingiuntivo in materia di lavoro
e “assimilate” quanto al rito
 L'opposizione a decreto ingiuntivo nelle materie soggette al
rito del lavoro si propone con ricorso; tuttavia, ove sia, per
errore, proposta con citazione, essa può impedire
comunque che il decreto divenga definitivo, non già se
notificata alla controparte entro il termine di cui all'art. 641
cod. proc. civ., ma solo se, entro tale termine, venga altresì
depositata in cancelleria. Ricorrendo tale ipotesi, il giudice
dovrà ordinare d'ufficio la conversione del rito, disponendo
la notifica del proprio provvedimento all'opposto, ove
contumace, senza necessità che l'opponente richieda
l'emanazione del decreto di fissazione dell'udienza di
discussione, ai sensi dell'art. 420 cod. proc. civ. (Cass. 15
gennaio 2013, n. 797)
9
Vocatio in ius ed editio actionis
 «Scopo della vocatio in ius è quello di
instaurare il contraddittorio col convenuto
onde metterlo in condizione di potersi
difendere; scopo dell’editio actionis è quello di
precisare al convenuto ciò che si chiede contro
di lui per consentirgli di difendersi sul merito
ed inoltre quello di offrire al giudice gli
elementi per il giudizio» (MANDRIOLI, Dir. proc.
civ., vol. II, Torino, 2012, pag. 26)
10
Destinatari dell’atto di citazione
E’ un atto doppiamente
recettizio: è indirizzato al
giudice ed al convenuto (o ai
convenuti)
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Art. 164, commi 1 - 3 c.p.c. - VIZI DELL’ATTO DI CITAZIONE
Vizi afferenti la vocatio in ius
 La citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto alcuno
dei requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2) dell'art. 163, se manca
l'indicazione della data dell'udienza di comparizione, se è stato
assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge
ovvero se manca l'avvertimento previsto dal n. 7) dell'art. 163.
 Se il convenuto non si costituisce in giudizio, il giudice, rilevata la
nullità della citazione ai sensi del primo comma, ne dispone d'ufficio la
rinnovazione entro un termine perentorio. Questa sana i vizi e gli
effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal
momento della prima notificazione. Se la rinnovazione non viene
eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il
processo si estingue a norma dell'art. 307, comma terzo.
 La costituzione del convenuto sana i vizi della citazione e restano salvi
gli effetti sostanziali e processuali di cui al secondo comma; tuttavia, se
il convenuto deduce l'inosservanza dei termini a comparire o la
mancanza dell'avvertimento previsto dal n. 7) dell'art. 163, il giudice
fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini.
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Vizi della vocatio in ius
 L'erroneità di taluna delle indicazioni richieste dall'art.
163 comma 3 n. 2 c.p.c. riguardo alle persone dell'attore
o del convenuto e dell'appellante o dell'appellato, può
determinare la nullità sostanziale della "vocatio in ius",
solo quando in conseguenza di essa si verifichi una
situazione di incertezza assoluta sull'identità della
parte, sicché risulti impossibile individuare quali siano
i soggetti del processo (Cass. 14 gennaio 1998, n. 272, in
Giur. It., 1998, 2045)
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Art. 164, commi 1 - 3 c.p.c. - VIZI DELL’ATTO DI CITAZIONE
Vizi afferenti l’editio actionis
 La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta
assolutamente incerto il requisito stabilito nel n. 3) dell'art.
163 ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al n. 4)
dello stesso articolo.
 Il giudice, rilevata la nullità ai sensi del comma precedente,
fissa all'attore un termine perentorio per rinnovare la
citazione o, se il convenuto si è costituito, per integrare la
domanda. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i
diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla
integrazione.
 Nel caso di integrazione della domanda, il giudice fissa
l'udienza ai sensi del secondo comma dell'art. 183 e si
applica l'art. 167
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Vizi della vocatio in ius  sanatoria ex tunc
Vizi dell’editio actionis  sanatoria ex nunc
 L'art. 164 c.p.c. prevede al co. 1, talune nullità riguardanti la vocatio in jus, costituite
dall'omissione o assoluta incertezza di taluno dei requisiti stabiliti nell'art. 163, comma 3,
nn. 1 e 2, dalla mancanza della data dell'udienza di prima comparizione,
dall'assegnazione di un termine per comparire inferiore a quello stabilito dalla legge,
dalla mancanza dell'avvertimento previsto dall'art. 163, comma 3, n. 7.

L'art. 164, co. 2, stabilisce che in tali casi la citazione è nulla e se il convenuto non si
costituisce in giudizio il Giudice, rilevata la nullità della citazione, ne dispone la
rinnovazione entro un termine perentorio: questa sana i vizi, e gli effetti sostanziali e
processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione,
diversamente da quanto dispone il cit. art., comma 5, a proposito delle nullità derivanti
dall'omissione o dalla assoluta incertezza del requisito stabilito dall'art. 163, n. 3, ovvero
dalla mancanza dell'esposizione dei fatti (art. 163, n. 4), nullità in relazione alle quali il
Giudice deve fissare all'attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il
convenuto si è costituito, per integrare la domanda,ferme restando le decadenze
maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o integrazione.
(Cass., 1° luglio 2008, n. 17951)
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Vizi della vocatio in ius  sanatoria ex tunc
Vizi dell’editio actionis  sanatoria ex nunc
 «… operando la disciplina dettata dal nuovo testo dell'art. 164 c.p.c., (…), una distinzione
quanto alle conseguenze della costituzione del convenuto , poiché mentre i vizi afferenti
alla vocatio in jus sono sanati con effetto ex tunc, quelli relativi alla editio actionis sono
sanati con effetto ex nunc - ove nell'atto di appello manchi l'indicazione del giorno
dell'udienza di comparizione, la relativa nullità è sanata, con effetto sin dalla
notificazione dello stesso atto di appello, dalla costituzione del convenuto, la quale,
anche se avvenuta quando sia già decorso il termine di impugnazione, vale ad escludere
l'inammissibilità dell'impugnazione ed il passaggio in giudicato della sentenza di primo
grado.
 Questa Corte ha statuito, infatti, che la normativa dell'art. 164, dettata per il giudizio di
primo grado, deve ritenersi applicabile anche all'atto di citazione in appello (da ultimo
Cass, 31 lug. 2007, n. 16877; 7 feb. 2006, n. 2593) in forza del dettato dell'art. 359 c.p.c..
 Questa Corte, con sentenza 13 maggio 2002, n. 6820, ha parimenti affermato che, qualora
l'atto di appello non contenga l'avvertimento previsto dall'art. 163, co. 3, n. 7, in
mancanza di costituzione dell'appellato il Giudice deve ordinare la rinnovazione della
citazione e tale rinnovazione opera la sanatoria dell'atto con effetto retroattivo ai sensi
dell'art. 164, co. 2. Analogamente il Giudice deve provvedere ove nell'atto di citazione
manchi la data dell'udienza di prima comparizione, con identico effetto di sanatoria.
(Cass., 1° luglio 2008, n. 17951)
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Ipotesi di vocatio in ius
con nullità radicale
 L'erroneità di taluna delle indicazioni richieste dall'art.
163 comma 3 n. 2 c.p.c. riguardo alle persone dell'attore
o del convenuto e dell'appellante o dell'appellato, può
determinare la nullità sostanziale della "vocatio in ius",
solo quando in conseguenza di essa si verifichi una
situazione di incertezza assoluta sull'identità della
parte, sicché risulti impossibile individuare quali siano
i soggetti del processo (Cass. 14 gennaio 1998, n. 272, in
Giur. It., 1998, 2045)
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Ipotesi di vocatio in ius con nullità radicale
 Secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte deve
ritenersi affetta da giuridica inesistenza, denunciabile in ogni tempo e
sede, la sentenza pronunciata nei confronti di colui che, pur dichiarato
contumace, risulti deceduto al momento della proposizione della
domanda introduttiva. Ed invero l'esistenza attuale delle parti
costituisce presupposto necessario della vocatio in ius, così che il fatto
oggettivo della inesistenza del soggetto evocato in giudizio impedisce
l'instaurarsi del rapporto contenzioso (Cass. 13 mar. 2003, n. 3726)
 Massima: È affetta da giuridica inesistenza, denunciabile in ogni tempo
e sede la sentenza pronunciata nei confronti di colui che, pur dichiarato
contumace, risulti deceduto al momento della proposizione della
domanda introduttiva, atteso che l'esistenza attuale delle parti
costituisce presupposto necessario della vocatio in ius così che il fatto
oggettivo dell'inesistenza del soggetto evocato in giudizio impedisce
l'instaurarsi del rapporto contenzioso. Irrilevante, al fine di pervenire a
una diversa conclusione, è la circostanza che l'atto di citazione sia stato
notificato agli eredi del defunto, nella detta loro qualità.
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Disciplina degli artt. 286 e 303 c.p.c.
 Il decreto ingiuntivo emanato nei confronti di persona
defunta al momento della pronuncia, nonché, per essa,
nei confronti degli eredi collettivamente ed
impersonalmente, è giuridicamente inesistente
 (Cass. 12 agosto 1992, n. 9526, Giur. It., 1993, I, 1, 944;
Giust. Civ., 1993, I, 1250);
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Incorporazione società
 La notificazione della citazione ad una società estinta a
seguito di fusione per incorporazione determina una
nullità rilevabile d'ufficio, che, se non sanata dalla
costituzione in giudizio della società incorporante,
comporta l'inesistenza della sentenza (fattispecie anteriore
alla modifica dell'art. 2504-bis c.c. ad opera del D.Lgs. 17
gennaio 2003, n. 6) [S.U. 17 sett. 2010 n. 19698]
 Art. 2504 bis c.c. post riforma: «La società che risulta dalla
fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli
obblighi delle società partecipanti alla fusione,
proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali,
anteriori alla fusione
20
Ipotesi di nullità dell’editio actionis
 E' nulla la domanda (ricorso) proposto da un lavoratore per
conseguire la tredicesima mensilità e le ultime retribuzioni,
quando non vi sia indicazione degli elementi costitutivi
delle domande stesse (durata del rapporto di lavoro, le
mansioni espletate, l'orario di lavoro osservato) - Trib.
Napoli, 09/05/2007 - Corriere del Merito, 2007, 10, 1125
 E' nullo, per indeterminatezza dell'oggetto della domanda,
l'atto di citazione con il quale si chiede la condanna di un
giornalista, del direttore responsabile e dell'editore di un
periodico, al risarcimento dei danni, patrimoniali e non,
derivanti da un articolo diffamatorio, senza che vengano
individuate le notizie ritenute non vere e le espressioni atte
ad integrare un effetto diffamatorio. - Trib. Roma,
29/05/1997 - Foro It., 1998, I, 2305
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Nullità atto di citazione per vizio afferente l’editio actionis
 È inammissibile la domanda attrice per nullità della
citazione ex art. 164 comma 4° c.p.c. in relazione
all'art. 163 comma 3°, n. 3 e 4 dello stesso c.p.c. allorché
sia assolutamente indeterminato l'oggetto della
domanda attrice ex art. 163 comma 3° n. 3 c.p.c. e
manchi una chiara ed esatta esposizione dei fatti e
degli elementi di diritto costituenti le ragioni della
domanda (art. 163 comma 3° n. 4 c.p.c.). - C. Conti
Molise Sez. giurisdiz. Sent., 14/04/2008, n. 51 –

22
Mancato rilievo del vizio afferente l’editio actionis
 Se il giudice omette di ordinare l''integrazione o la
rinnovazione d''una citazione nulla per mancata
indicazione del fatto costitutivo della pretesa (art. 163, n. 4,
cod. proc. civ.), nonostante l'eccezione in tal senso
sollevata dal convenuto, diventa onere dell''attore stesso
invocare dal giudice la fissazione del termine per sanare la
nullità. Ove ciò non faccia, e la nullità venga dedotta come
motivo d'appello, il giudice del gravame non dovrà fissare
alcun termine per la rinnovazione dell'atto nullo, ma dovrà
definire il processo con una pronuncia in rito che accerti il
vizio della citazione introduttiva. - Cass. civ. Sez. III,
12/10/2012, n. 17408 – Conf. Cass. civ. Sez. lavoro, 17/01/2014,
n. 896
23
Mancato rilievo nullità per vizio della editio actionis
 Nel rito del lavoro la nullità del ricorso introduttivo, per mancata
determinazione dell''oggetto della domanda ed insufficiente
esposizione dei fatti e degli elementi di diritto addotti a sostegno della
stessa (art. 414, nn. 3 e 4 cod. proc. civ.), è sanabile ex art. 164, comma
quinto, cod. proc. civ., norma estensibile anche all''anzidetto rito. Ne
consegue che, ove il giudice abbia omesso di fissare un termine
perentorio per la rinnovazione del ricorso o per l''integrazione della
domanda e il convenuto non abbia tempestivamente eccepito il vizio
dell''atto ex art. 157 cod. proc. civ., deve ritenersi intervenuta la
sanatoria della nullità del ricorso per raggiungimento dello scopo, ai
sensi dell''art. 156 cod. proc. civ.. (Nella specie, relativa ad una domanda
di accertamento della qualifica superiore e di condanna della società
datrice di lavoro al pagamento delle differenze retributive, la S.C., nel
cassare la sentenza impugnata, ha rilevato che il giudice di appello
aveva dichiarato, erroneamente, la nullità del ricorso introduttivo per
indeterminatezza del "petitum" senza considerare che il giudice di
primo grado, con l''accoglimento della pretesa, aveva già escluso la
carenza degli elementi di cui ai numeri 3 e 4 dell''art. 414 cod. proc.
civ.) - Cass. civ. Sez. lavoro, 25/02/2009, n. 4557
24
Nullità citazione e nullità notificazione
La nullità dell’atto di citazione non va confusa con la nullità della
notificazione dell’atto di citazione.
Art. 291 c.p.c.: «Se il convenuto non si costituisce e il giudice
istruttore rileva un vizio che importi nullità nella notificazione
della citazione fissa all'attore un termine perentorio per
rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza.
Se il convenuto non si costituisce neppure all'udienza fissata a
norma del comma precedente, il giudice provvede a norma
dell'articolo 171, ultimo comma.
Se l'ordine di rinnovazione della citazione di cui al primo comma
non è eseguito, il giudice ordina la cancellazione della causa dal
ruolo e il processo si estingue a norma dell'articolo 307, comma
terzo».
25
Nullità notificazione
 Art. 160 c.p.c.
«La notificazione è nulla se non sono osservate le
disposizioni circa la persona alla quale deve essere
consegnata la copia, o se vi è incertezza assoluta sulla
persona a cui è fatta o sulla data salva l'applicazione
degli articoli 156 e 157»
26
PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO
 Art. 101 c.p.c. «Il giudice, salvo che la legge disponga
altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la
parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente
citata e non è comparsa»
 Il concetto di inviolabilità del diritto di difesa viene
connesso intrinsecamente al principio fondamentale del
contraddittorio – ritenuto espressione del principio di
eguaglianza – affermandosi con costante richiamo al
combinato disposto degli artt. 24 Cost. e 101 c.p.c, che «è
un’elementare esigenza di giustizia dare a tutte le parti
l’occasione e la possibilità di difendersi prima che il giudice
pronunci il suo giudizio» (Liebman)
27
Mutatio libelli e emendatio libelli
 Si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente
diversa da quella originaria, introducendo nel processo un
petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su
situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su
un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si
ponga al giudice un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini
della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della
controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si
ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla causa
petendi, in modo che risulti modificata soltanto l'interpretazione
o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure
sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più
idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa
fatta valere (Cass. 20 lug. 2012, n. 12621)
28
Mutatio libelli e emendatio libelli
 In tema di locazioni di immobili ad uso diverso da
abitazione e con riferimento all'ipotesi in cui, trasferita
l'azienda ubicata nell'immobile locato, venga ceduto anche
il relativo contratto di locazione, la modificazione del titolo
di responsabilità del cedente ex art. 36 della l. 27 lug. 1978,
n. 392, da solidale a principale, in mancanza della prescritta
comunicazione dell'intervenuta cessione, mancanza
allegata dallo stesso cedente, non integra una
mutatio libelli, preclusa dalle norme processuali che
presidiano il regolare svolgimento del contraddittorio, ma
una mera emendatio libelli (Cass. 19 maggio 2011, n. 11010)
29
Mutatio libelli e emendatio libelli
 Si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da
quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio
oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate
prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di
modo che si ponga al giudice un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini
della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte ed
alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio
quando si incida sulla causa petendi, in modo che risulti modificata soltanto
l'interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto,
oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo
al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere. (Nella specie,
il ricorrente in primo grado aveva dedotto che l'infortunio sul lavoro era da
ascrivere al difettoso funzionamento di una pressa e alla mancanza di sistemi di
sicurezza, e solo in appello aveva fatto riferimento alla mancata informazione
in ordine ai rischi conseguenti all'uso della macchina; la S.C., in applicazione
del riportato principio, ha confermato la decisione dei giudici di merito,
secondo cui l'indicazione in sede di gravame delle nuove e ulteriori circostanze
aveva determinato non una mera specificazione del tema controverso, ma un
sostanziale ampliamento dello stesso) [Cass., 27 lug. 2009, n. 17457]
30
Mutatio libelli e emendatio libelli
 A fronte dell'originaria domanda di
annullamento di una donazione per dolo dei
donatari integra domanda nuova quella
successivamente avanzata con cui si sia
prospettata l'incapacità naturale dei donanti
(Cass. 9 gennaio 1993, n. 141, in Giur. It.,
1994, I, 1, 492)
31
Mutatio libelli e emendatio libelli
 Il dolo e la violenza, quale ragioni di annullamento
del contratto, configurano fatti diversi e fra loro
logicamente incompatibili; ne consegue che, nel
corso del giudizio di primo grado, promosso per far
valere una di dette cause d'annullamento, la
successiva invocazione dell'altra costituisce una
mutatio libelli, non consentita dagli artt. 183 e 184
c. p. c. (Cass. civ., 3 dicembre 1984, n. 6301)
32
Mutatio libelli e emendatio libelli
 «La domanda di ingiustificato arricchimento è domanda
diversa rispetto a quella di adempimento contrattuale
perché diversi sono i fatti giuridicamente rilevanti, posti a
fondamento della domanda e diverso è il bene giuridico
perseguito. Ne consegue che, nel giudizio di opposizione a
decreto ingiuntivo, al creditore opposto è consentita la sua
proposizione, soltanto se tale esigenza nasce dalle difese
dell'ingiunto-opponente contenute nell'atto di opposizione a
decreto ingiuntivo, e purché la relativa domanda sia
proposta – a pena di inammissibilità rilevabile d'ufficio –
nella comparsa di costituzione e risposta della parte
opposta» (Cass., S.U., 27 dicembre 2010, n. 26128, in Foro
It., 2011, I, c. 1795 )
33
Effetti sostanziali della citazione
 Innanzi tutto interruzione della prescrizione e impedimento della decadenza.
 «In materia di decadenza, ove l'atto tipico richiesto per l'esercizio del potere sia un atto
recettizio, ciò non implica ex se che sia necessaria la ricezione per la produzione di ogni
effetto impeditivo della decadenza, che, al contrario, di regola l'atto esiste già nella sua
compiutezza e assume una propria rilevanza giuridica ai fini dell'impedimento della
decadenza, mentre la condizione di efficacia della ricezione costituisce, a tali fini, un
elemento estrinseco alla fattispecie decadenziale. Tale principio ammette previsioni
contrarie, nel senso della necessità della ricezione a qualunque effetto o a determinati
effetti, a seconda del contesto in cui la decadenza sia prevista e delle finalità specifiche
della recettizietà .

 La circostanza che l'atto interruttivo pervenga alla conoscenza del destinatario costituisce
l'unico eventum iuris idoneo ad impedire che si consolidi l'affidamento di questo sulla
concreta e protratta inoperatività delle conseguenze svantaggiose che gli deriverebbero
dall'altrui esercizio di un diritto.

 (Cass. S.U. Sezioni Unite, 14 aprile 2010, n. 8830)
34
Quesito
 In accoglimento di una domanda proposta ai sensi dell’art. 2932 cod. civ. dal sig.
Mario Rossi (promissario acquirente) contro Luigi Bianchi (promittente venditore),
il Tribunale di Milano nel 2005 trasferì a favore del primo, in virtù di supposti
obblighi derivanti dalla stipulazione di un preliminare di compravendita del 22
febbraio 2000, la proprietà di un appartamento di mq. 120, sito al primo piano dello
stabile in viale Monza, n. 0, in Milano, nella cui detenzione il promissario
acquirente era già stato immesso. Avverso la predetta sentenza proponeva appello il
Bianchi e la Corte d’appello di Milano, con sentenza del 2 ottobre 2009, in totale
riforma della sentenza di primo grado, dichiarava risolto per fatto e colpa del sig.
Mario Rossi il preliminare di compravendita inter partes; respingeva la domanda di
trasferimento della proprietà del bene immobile formulata da quest’ultimo;
dichiarava il sig. Rossi tenuto a restituire il bene al sig. Bianchi (ma – nel rispetto del
rapporto tra chiesto e pronunciato – espressamente non pronunciava condanna alla
restituzione del bene stesso). La sentenza della Corte d’appello sul punto era
confermata dalla Suprema Corte di cassazione nel 2012. Sennonché, nelle more del
giudizio di appello, in data 7 luglio 2009 (e cioè poco prima della pubblicazione
della sentenza della Corte d’appello di Milano) il sig. Rossi cedeva l’immobile de quo
alla s.r.l. La Maison di cui era ed è l’A.U. (nonché socio); contestualmente la s.r.l. La
Maison, in persona dell’A.U., sig. Mario Rossi, stipulava un contratto di mutuo
ipotecario con Banca Vattelapesca.

Si rivolge a Voi il sig. Bianchi. Suggeritegli gli atti più idonei per far valere le sue ragioni nei confronti degli altri soggetti.
35
Atto di citazione
 TRIBUNALE DI MILANO
 Atto di citazione
 Il sig. Luigi Bianchi (cod. fisc. _____________),
residente in Milano, via S. Anna, n. 37, rappresentato e
difeso per delega in calce al presente atto dall’avv.
Riccardo Conte (cod. fisc. _______________ - pec:
__________________) del Foro di Milano, con studio
alla via Freguglia, n. 8/A, nello studio del quale è eletto
domicilio
 espone quanto segue
36
Atto di citazione (segue 2)
 1) Con sentenza n. 00 del 2005 (doc. 1), il Tribunale di
Milano, in accoglimento di una domanda proposta ai
sensi dell’art. 2932 cod. civ. dal sig. Mario Rossi contro
il sig. Luigi Bianchi, trasferì a favore del primo, in virtù
di supposti obblighi derivanti dalla stipulazione di un
preliminare di compravendita del 22 febbraio 2000, la
proprietà di un appartamento di mq. 120, sito al primo
piano dello stabile ubicato in viale Monza, n. 0 in
Milano, censito al NCEU del Comune di Milano alla
partita 000, foglio 0, particella 958, sub. 2 e 958 sub. 4,
bene immobile nella cui detenzione il promissario
acquirente era già stato immesso.
37
Atto di citazione (segue 3)
 2) Avverso la predetta sentenza proponeva appello il sig.
Bianchi (notificato a Rossi Mario in data 30 novembre
2005) e la Corte d’appello di Milano,con sentenza del 2
ottobre 2009 n. 0000 (ns. doc. 2), in totale riforma della
sentenza di primo grado, per quanto qui ci interessa,
dichiarava risolto per fatto e colpa del sig. Mario Rossi il
preliminare di compravendita inter partes; respingeva la
domanda di trasferimento della proprietà del bene
immobile formulata da quest’ultimo; dichiarava il sig. Rossi
tenuto a restituire il bene al sig. Bianchi (ma – nel rispetto
del rapporto tra chiesto e pronunciato – espressamente non
pronunciava condanna alla restituzione del bene stesso).
38
Atto di citazione (segue 4)
 3) La sentenza della Corte d’appello di Milano sul punto era
confermata dalla Suprema Corte di cassazione, con
sentenza n. 0000 del 2012 (doc. 3). Essa è, pertanto, passata
in cosa giudicata.
 4) Senonché, medio tempore, in data 7 luglio 2009 (e cioè
poco prima della pubblicazione della sentenza della Corte
d’appello di Torino):
 a) il sig. Mario Rossi cedeva l’immobile de quo alla s.r.l. La
Maison di cui era ed è l’A.U. (nonché socio) (cfr. doc. 4 –
atto pubblico notar Pinco Pallino di B., rep. n. 1595)
 b) la s.r.l. La Maison, in persona dell’A.U., sig. Mario Rossi,
stipulava un contratto di mutuo ipotecario con Banca
Vattelapesca S.p.a. (cfr. doc. 5 – atto pubblico notar Pinco
Pallino di B, rep. n. 1596).
39
Atto di citazione (segue 5)
 5) Non importa qui chiedersi come sia stata possibile la
stipulazione di questi due atti quando pacificamente la sentenza
del Tribunale di Milano non risultava passata in cosa giudicata
ed era, invece, oggetto di impugnazione in appello.
 Riteniamo che si sia trattato di un macroscopico errore poiché, se
solo si fosse trattato di un’erronea interpretazione estensiva del
disposto dell’art. 282 cod. proc. civ. (secondo cui «la sentenza di
primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti») alle
sentenze costitutive (qual è quella che, ai sensi dell’art. 2932 cod.
civ., trasferisce la proprietà di una res), una regola di prudenza e
diligenza sia professionale (quanto al notaio rogante), sia
imprenditoriale (quanto alla banca mutuante), ancor prima che
di logica-giuridica, avrebbe imposto che si fosse dato atto
dell’esistenza di una causa pendente e, quindi, della precarietà
dell’acquisto e della successiva iscrizione ipotecaria.
40
Atto di citazione (segue 6)
 Invero poi giurisprudenza e dottrina dominanti (ancor prima
della recente Cass. S.U., 22 febbraio 2010, n. 4059) hanno sempre
escluso che le sentenze costitutive fossero suscettibili di
provvisoria esecuzione. In tal senso, Cass., 12 luglio 2000, n.
9236, in Foro It., 2001, I, 159 aveva affermato che «secondo il
disposto dell'art. 282 c.p.c. novellato, che a riguardo non
contiene alcuna precisazione, la provvisoria esecutorietà della
sentenza di primo grado attiene solo alle sentenze e/o ai capi di
esse che pronuncino condanna (al di là delle indicazioni dei
lavori preparatori tale soluzione restrittiva parendo la più
fondata sul piano sistematico); per conseguenza anche il capo
della sentenza contenente condanna alla rifusione delle spese
processuali, in quanto capo accessorio, godrà della provvisoria
esecutorietà solo allorché esso faccia seguito ad una statuizione
di condanna e non già ad una statuizione di mero accertamento
oppure costitutiva, come accade nella specie».
41
Atto di citazione (segue 7)
 Nello stesso senso [ovviamente citando casi successivi alla riforma del codice di
rito di cui alla L. 353 del 1990, con cui, tra l’altro, fu riformato l’art. 282 c.p.c.,
nel senso di dare alle sentenze (di condanna) efficacia di provvisoria
esecuzione, che prima doveva essere, invece specificamente concessa dal
giudicante] si erano pronunciati giudici di merito in relazione a varie ipotesi di
azioni costitutive. In tal senso se in relazione alla materia che ci occupa non
constano molte pronunce (ma vedasi specificamente Trib. Bassano del Grappa,
10 aprile 1998, in Giur. It., 1999, 1627 secondo cui «La sentenza di primo grado,
contenente più capi, fra i quali uno emesso a norma dell'art. 2932 c.c., e altri di
condanna consequenziali a quest'ultimo, non è provvisoriamente esecutiva,
stante la sua natura costitutiva »), innumerevoli sono le sentenze che
affermano analogo principio in relazione alle azioni revocatorie fallimentari
(sulla cui natura costitutiva non è il caso qui di indugiare: cfr. Cass., 25 ottobre
2007, n. 22366, in Foro It., 2009, I, 516): App. Venezia, 3 giugno 1999, in Banca
borsa tit. cred., 2000, II, 153, App. Trento, 12 gennaio 2001, in Foro It. 2001, I,
1363, , Trib. Modena, 1° febbraio 2001, in Giur. It., 2001, 977 e che negano la
provvisoria esecuzione alla sentenza di primo grado che accoglie la domanda di
revocatoria fallimentare. Vanno poi segnalate in relazione ad una sentenza di
annullamento di un contratto, Trib. Milano, 13 settembre 2003 e Trib. Monza,
26 settembre 2003, in Giur. It., 2003, 2275.
42
Atto di citazione (segue 8)
 6) Peraltro, al di là di questo profilo, cioè fosse (il che, come
si è detto, si nega) o no la sentenza del Tribunale di Milano
provvisoriamente esecutiva, il problema che ci occupa
trova adeguata soluzione normativa nel disposto dell’art. 111
cod. proc. civ. secondo cui «se nel corso del processo si
trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo
particolare, il processo prosegue tra le parti originarie. // …
In ogni caso il successore a titolo particolare può
intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre
parti vi consentono, l'alienante o il successore universale
può esserne estromesso. // La sentenza pronunciata contro
questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il
successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da
lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e
sulla trascrizione».
43
Atto di citazione (segue 9)
 In altri termini, l’acquisto della res oggetto della controversia (o del diritto oggetto
della controversia) non comporta il mutamento delle parti originarie del processo,
ma dà la facoltà all’acquirente di intervenire nel processo. In ogni caso, sia che
l’acquirente sia intervenuto, sia che non sia intervenuto, la sentenza pronunciata tra
il suo dante causa e l’altra parte produce effetti anche nei suoi confronti.
 La legge fa salve le norme sull’acquisto in buona fede dei mobili, nonché le norme in
materia di trascrizione per i beni immobili e per i beni mobili sottoposti a
registrazione. Tale disposizione viene di solito spiegata nel senso che se in una lite
promossa ai sensi dell’art. 2932 c.c. da un promissario acquirente contro un
promittente venditore inadempiente il primo non ha trascritto la domanda
giudiziale, sono fatti salvi gli acquisti medio tempore effettuati da aventi causa dal
secondo (che abbiamo trascritto il loro acquisto) anche laddove quest’ultimo (il
promittente venditore) risulti soccombente nei confronti del promissario
acquirente (cfr. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol. I, Torino, 2009, p. 431).
Ma va da sé che il principio ha portata più ampia e che vale anche nel senso che se la
domanda giudiziale del promissario acquirente è stata trascritta e questi risulti poi
soccombente, chi abbia acquistato da lui il diritto oggetto della controversia (magari
dopo la sentenza di primo grado in cui – come nella fattispecie che ci occupa – quel
promissario acquirente sia risultato momentaneamente vincitore) è pregiudicato
nel suo acquisto.
44
Atto di citazione (segue 10)
 7) Sotto questo profilo depone anche il disposto
dell’art. 336 c.p.c. secondo cui «la riforma o la
cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli
atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata».
 Del resto, ciò è quanto si ricava agevolmente dal
combinato disposto degli artt. 2644 e 2650 cod. civ. In
particolare, il primo comma di quest’ultima dispone
che «Nei casi in cui, …, un atto di acquisto è soggetto a
trascrizione, le successive trascrizioni o iscrizioni a
carico dell'acquirente non producono effetto, se non è
stato trascritto l'atto anteriore di acquisto».
45
Atto di citazione (segue 11)
 In buona sostanza, La Maison non poteva trascrivere
contro Rossi e la Banca non poteva iscrivere ipoteca
contro La Maison se Rossi non avesse trascritto il suo
acquisto. Ora è vero che Rossi ha trascritto la domanda
giudiziale ed ha annotato l’intervenuta sentenza di
accoglimento della sua domanda da parte del giudice
di prime cure, ma una volta venuta meno, per effetto
della riforma della sentenza d’appello, ogni autorità
(nemmeno efficacia!) della sentenza di quella prima
sentenza, ogni trascrizione vien meno. E una volta
venuto meno l’acquisto di Rossi, anche ai sensi dell’art.
336 c.p.c., vien meno il principio di continuità delle
trascrizioni sancito dall’art. 2650 cod. civ.
46
Atto di citazione (segue 12)
 8) Del resto, l’art. 2652, 1° comma, n. 2 c.c. dispone che «Si
devono trascrivere, qualora si riferiscano ai diritti
menzionati nell'articolo 2643, le domande giudiziali
indicate dai numeri seguenti, agli effetti per ciascuna di
esse previsti: … 2) le domande dirette a ottenere l'esecuzione
in forma specifica dell'obbligo a contrarre.// La trascrizione
della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle
trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la
trascrizione della domanda».
 Dal che si evince agevolmente che nessuna trascrizione
contro l’attore, che sia uscito soccombente, può essere
opposta al convenuto vittorioso.
47
Atto di citazione (segue 13)
 9) Non mette conto indugiare ulteriormente su tale aspetto. Ciò che qui rileva è
che vani essendo risultati i tentativi di ottenere in via bonaria la restituzione
dell’immobile e la liberazione dalla formalità pregiudizievoli, si rende
necessaria la presente azione giudiziale al fine di sentir:
 a) condannare la s.r.l. La Maison all’immediata restituzione dell’immobile de
quo libero da persone, anche interposte, e cose;
 b) condannare la s.r.l. La Maison e il sig. Mario Rossi al risarcimento dei danni
subiti dall’attrice per l’occupazione sine titulo, in solido, ovvero per quanto di
competenza, dalla data del 7 luglio 2009 (o da quella diversa che sarà accertata
in corso di causa) fino alla restituzione del bene. La domanda nei confronti del
sig. Rossi viene formulata sia nella sua qualità di soggetto che stipulò, come
promissario acquirente, il contratto col sig. Bianchi, sia nella sua qualità di
persona fisica che, in concorso con la s.r.l. La Maison, ha dato luogo alla
fattispecie di danno lamentata, sia, infine, ai sensi dell’art. 2476, 6° comma, c.c.
(azione di responsabilità del terzo nei confronti dell’amministratore di società a
responsabilità limitata per atti dolosi o colposi degli amministratori);
 c) S.p.a. Vattelapesca al risarcimento dei danni per non aver ancora provveduto
a rinunciare all’ipoteca iscritta a garanzia del mutuo ipotecario stipulato con La
Maison, nonostante esplicita richiesta del sig. Bianchi immediatamente dopo
la sentenza della S.C.
48
Atto di citazione (segue 14)
 10) Va da sé che il comportamento di tutti e tre i
soggetti sta aggravando la situazione di danno subita
dall’attore che non può disporre economicamente dei
suoi beni, non li può godere direttamente, non li può
sfruttare economicamente (ad es., concedendoli in
locazione), non li può, a causa delle formalità
pregiudizievoli su essi gravanti (sebbene solo
apparentemente: ma una banca che richiedesse
un’ipoteca volontaria su beni immobili perché
dovrebbe assumersi il rischio di indagare se l’ipoteca
iscritta da Banca Vattalapesca è effettivamente
opponibile alla sig.ra Bianchi?) offrire in garanzia a
fronte di finanziamenti.
49
Vocatio in ius
 Tanto premesso, alla luce delle circostanze in fatto sopra esposte e delle
considerazioni i diritto sopra illustrate, il sig. Luigi Bianchi, come sopra
rappresentato e difeso
 Cita
 1) la s.r.l. La Maison (cod. fisc. ______________), con sede in Milano, via P.,
12/14, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Mario Rossi; 2) il
sig. Mario Rossi (cod. fisc. ____________), residente in Milano, via
Buonarroti, n. 0; 3) la S.p.a, Banca Vattelapesca con sede in Milano, P.za
Duomo, 0, in persona del legale rappresentante pro tempore (cod. fisc.
________________) a comparire avanti al Tribunale di Milano, sezione e
giudice istruttore a designarsi per l’udienza che si terrà il mattino del giorno __
luglio 2015, ore 9 e segg., con invito a costituirsi nel termine di giorni venti
prima di detta udienza (o quella diversa che sarà eventualmente fissata ex art.
168 bis ult. comma cod. proc. civ.), mediante deposito nella cancelleria del
giudice istruttore designando del proprio fascicolo di parte e della comparsa di
costituzione, con avvertenza che la costituzione oltre i predetti termini implica
la decadenza di cui agli artt. 38 e 167 cod. proc. civ. (e cioè, in particolare, dalle
eccezioni relative all’incompetenza, dalle domande riconvenzionali, nonché
dall'eventuale chiamata di terzo), per ivi sentir accogliere in loro
contraddittorio o legittima contumacia le seguenti
 conclusioni
50
Conclusioni atto di citazione







 conclusioni
Piaccia al Tribunale Ill.mo, // respinta ogni istanza, eccezione e deduzione avversaria, //
previe le più opportune declaratorie, // previ i più opportuni provvedimenti cautelari,
a) condannare la s.r.l. La Maison all’immediata restituzione dell’immobile di proprietà
della sig.ra Luigi Bianchi, e precisamente dell’appartamento di mq. 120, sito al primo
piano dello stabile ubicato in via Monza, n. 0 in Milano, censito al NCEU del Comune di
Milano come segue: …;
b) condannare la s.r.l. La Maison e il sig. Mario Rossi al risarcimento dei danni subiti
dall’attrice per l’occupazione sine titulo, in solido, ovvero per quanto di competenza, dalla
data del 6 agosto 2003 (o da quella diversa che sarà accertata in corso di causa) fino alla
restituzione del bene, sulla base del valore locativo del bene, da determinarsi sulla base di
C.T.U;
c) condannare S.p.a. Banca Vattelapesca all’immediata cancellazione dell’ipoteca iscritta
nei Registri Immobiliari della Conservatoria di _______________ in data ____________ ai
nn. ___________________, condannandola al risarcimento dei danni per non aver
provveduto alla cancellazione dell’ipoteca iscritta sui beni de quibus pur avendo avuto
contezza dell’appartenenza a terzi di detti beni a far tempo da ________;
e) ordinare al sig. Conservatore dei RR. II. di ______________ la cancellazione delle
seguenti formalità pregiudizievoli:
- domanda giudiziale a favore di Rossi Mario contro Bianchi Luigi trascritta il _________
ai nn. _______________;
- ipoteca volontaria a favore di Banca Vattelapesca contro La Maison s.r.l., iscritta il
____________ ai nn. _________________;
51
Conclusioni atto di citazione (segue)
 In via istruttoria si chiede:
 disporsi l’ispezione dei luoghi;
 disporsi c.t.u. al fine di verificare lo stato dei luoghi e determinare i








tempi e i costi relativi alla rimessione in pristino;
disporsi c.t.u. al fine di determinare il valore locativo dei beni oggetto
del contratto preliminare di compravendita del 22 febbraio 2000.
Si producono:
1)
2)
….
Salvo ogni altro diritto, anche in via cautelare.
Milano,
Avv. Riccardo Conte
52
Delega atto di citazione
 DELEGO l’avv. Riccardo Conte del Foro di Milano a
rappresentarmi difendermi nel giudizio oggetto del
presente atto, in ogni fase, stato e grado con ogni più ampia
facoltà di legge, ivi compresa quella di nominare
procuratori, farsi sostituire in udienza. Autorizzo il
trattamento dei dati personali sensibili. Do atto di essere
stato informato della possibilità di esperire il tentativo di
conciliazione ai sensi del decr. lgs. 4 marzo 2010, n. 28. E’
eletto domicilio nello studio dell’avv. _______________ in
___________, via ________________.
 Luigi Bianchi
 È autentica
 Avv. RC
53
QUESITO
La Banca Popolare di Vattalapesca (in seguito, per brevità, solo Banca) è creditrice nei
confronti della S.r.l. Zona in liq., con sede in Milano, nonché della fideiubente Zona
Tiziana, della somma di € 75.000,00, per saldo debitore all’11 marzo 2010 del c/c 11111,
oltre interessi. Tale credito è certo, liquido ed esigibile giusta decr. ing. del Trib. di Milano
n. 0000 del 26 giugno 2011, notificato alla sig.ra Zona e alla società il 31 luglio 2011 e non
opposto. In forza di tale decr. ing. la Banca ha iscritto ipoteca giudiziale su un
appartamento di proprietà della sig.ra Zona, sito nello stabile di via Carducci, 00, in
Milano, che, peraltro, risulta costituito in fondo patrimoniale con atto a rogito del Notaio
Pinco Pallino di Milano in data 2 luglio 2011 n. 1111/ 111 (atto a cui ha partecipato il marito
della sig.ra Zona, sig. Paolo De Pauli). Tenuto conto:
a) che la sig.ra Zona è la liquidat. della società, ne è stata amm. negli ultimi 10 anni, e ne
è socia dalla costituzione col 95% del capitale sociale (il residuo 5% è intestato al padre);
b) che la sig.ra Zona ha prestato fideiussione alla Banca fin dal 29 luglio 2009;
c) che contemporaneamente si rendeva fideiussore di altre banche, che hanno agito in
via monitoria tra il 2010 ed il 2011;
d) che la soc. Zona presenta bilanci passivi fin dal 2009 e che è stata dichiarata fallita il 2
gennaio 2013;
e) che non risultano altri beni della fideiubente da sottoporre ad esecuzione;
f) che i coniugi non risultano avere figli;
dite quali iniziative giudiziali per conto della Banca suggerireste di
intraprendere e redigete il relativo atto.
54
Azione revocatoria e fondo patrimoniale
 «La costituzione del fondo patrimoniale -che è atto a titolo gratuito anche
se effettuata da entrambi i coniugi, non sussistendo, neanche in tale ipotesi,
alcuna contropartita in favore dei costituenti [situazione peraltro non
ricorrente nella fattispecie]- può essere dichiarata inefficace, nei confronti dei
creditori, a mezzo di azione revocatoria ordinaria, in quanto rende i beni
conferiti aggredibili solo a determinate condizioni (art. 170 c.c.), così
riducendo la garanzia generale spettante ai creditori sul patrimonio dei
costituenti» (Cass. 18 marzo 1994, n. 2604; conf. Cass. 2 settembre 1996 n.
8013). Anzi, in giurisprudenza si è precisato che «l'atto col quale il coniuge
costituisce tutti i propri beni in fondo patrimoniale è assoggettabile ad azione
revocatoria ordinaria in quanto comporta un vincolo di indisponibilità
ed è pregiudizievole per le ragioni dei creditori del costituente. La
costituzione di fondo patrimoniale è un atto dispositivo a titolo gratuito. Ai
fini dell'esperibilità dell'azione revocatoria non è perciò necessario fornire
alcuna prova della buona o mala fede del beneficiario» (Trib. Napoli, 18 gennaio
1993, in Bbtc 1994,II, 580; conf. Trib. Milano, 8 luglio 1996 – Pres. Meli; est.
Fabiani, B.N.A. v. Insaudo ed altri).
55
Azione revocatoria e fondo patrimoniale
 «La costituzione del fondo patrimoniale, di cui all'art.
167 c.c., va inquadrata tra gli atti a titolo gratuito
ed è pertanto revocabile in costanza del requisito di
cui al successivo art. 2901, comma 1, n. 1, senza che
occorra la prova del presupposto della "scientia
fraudis" del terzo» (Trib. Milano 11 aprile 1985, in
Fallimento 1986, 537).
56
Azione revocatoria e fondo patrimoniale
 La costituzione di un fondo patrimoniale è un atto a titolo gratuito, non
soltanto nell'ipotesi in cui provenga da un terzo o da uno solo dei
coniugi, ma anche quando provenga da entrambi i coniugi, non
sussistendo mai alcuna contropartita in favore del costituente o dei
costituenti. Tale atto è, dunque, assoggettabile all'azione revocatoria,
atteso che siffatta azione è finalizzata a conservare la garanzia
patrimoniale e non vi è dubbio che la costituzione del predetto fondo,
rendendo i beni conferiti non aggredibili dai creditori, se non a certe
condizioni, incida riduttivamente sulla garanzia generale spettante ai
creditori sul patrimonio dei (del) costituenti (e). Ciò non viola la tutela
delle esigenze della famiglia, aventi fondamento costituzionale, dal
momento che la sua costituzione è rimessa alla libera scelta dei coniugi
o del terzo in nome dell'autonomia privata che è sottoposta alla
possibilità di verificare, proprio con l'azione revocatoria, che non si
traduca in lesione della garanzia spettante alla generalità dei creditori,
quale componente dell'esplicarsi della libertà dell'iniziativa economica,
pure presidiata da valori costituzionali (Cass. 22 mar. 2013, n. 7250)
57
Azione revocatoria e fondo patrimoniale
 Il negozio costitutivo del fondo patrimoniale, anche quando proviene da entrambi i
coniugi, è atto a titolo gratuito, che può essere dichiarato inefficace nei confronti dei
creditori a mezzo di azione revocatoria ordinaria. Ne consegue che, avendo l'actio
pauliana la funzione di ricostituire la garanzia generica fornita dal patrimonio del
debitore, a determinare l'eventus damni è sufficiente anche la mera variazione qualitativa
del patrimonio del debitore integrata con la costituzione in fondo patrimoniale di bene
immobile (o di più beni immobili come nella specie) di proprietà dei coniugi (o di uno
dei coniugi come nella specie), in tal caso determinandosi, in presenza di già prestata
fideiussione in favore di terzi, il pericolo di danno costituito dalla eventuale infruttuosità
di una futura azione esecutiva, della cui insussistenza incombe al convenuto, che
nell'azione esecutiva l'eccepisca, fornire la prova. Sotto il profilo dell'elemento soggettivo,
trattandosi di ipotesi di costituzione in fondo patrimoniale successiva all'assunzione del
debito (nel caso, l'obbligazione fideiussoria), è sufficiente la mera consapevolezza di
arrecare pregiudizio agli interessi del creditore ("scientia damni"), la cui prova può essere
fornita anche tramite presunzioni, senza che assumano, viceversa, rilevanza l'intenzione
del debitore medesimo di ledere la garanzia patrimoniale generica del creditore
("consilium fraudis"), né la relativa conoscenza o partecipazione da parte del terzo. (Cass.
29 apr. 2009, n. 10052)
58