Diapositiva 1 - Confindustria Pesaro Urbino

SEMINARIO ESTEROVESTIZIONE
Avv. Lorenzo Bacciardi LL.M.
14 NOVEMBRE 2008
Pesaro, Palazzo Ciacchi, Via Cattaneo, 34
CONTENUTO DELL’INTERVENTO
 modalità di investimento all’estero;
 residenza delle persone giuridiche;
 pronunce della Corte di Giustizia Europea;
 strutture societarie colpite da esterovestizione;
 possibili soluzioni di riorganizzazione societaria;
 Spunti pratici per la pre-costituzione della prova
contraria;
MODALITÀ DI INVESTIMENTO ALL’ESTERO
Il processo decisionale solitamente adottato
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seg
del Paese in funzione dell’obiettivo impre
perseguire;
 Costituzione di una società estera;
 Attribuzione alla società estera di una specifica mission:
 Dotazione della società estera di una organizzazione
 Scelta
MODALITÀ DI INVESTIMENTO ALL’ESTERO - 2
 Società “on-shore”: società che denotano un collegamento
strettissimo con il territorio del paese nel quale sono costituite pur
operando talvolta anche in più mercati, diversi dal paese di
costituzione;
 Società “off-shore”: società che non presentano
collegamento territoriale con lo stato di costituzione;
alcun
 Le società “off-shore” sono normalmente costituite in paradisi
fiscali e considerate meri schermi societari;
 Le società “off-shore” sono normalmente colpite dalla disciplina
anti elusiva relativa alle CFC;
MODALITÀ DI INVESTIMENTO ALL’ESTERO - 3
 Alcune volte l’attività d’impresa è individuabile nella gestione di
partecipazioni (c.d. beni di secondo grado), in altre società;
 La gestione delle partecipazioni viene perfezionata attraverso le
società holding che normalmente si distinguono in:
 holding pure: si limitano alla gestione delle partecipazioni, al
coordinamento delle attività delle società del gruppo e al loro
finanziamento; e
 holding miste: svolgono anche una attività funzionale allo
sviluppo dell’attività industriale e commerciale del gruppo: attività
di ricerca e sviluppo; attività di gestione e valorizzazione della
proprietà intellettuale e industriale; attività di approvvigionamento
dei servizi funzionali al gruppo ecc.
CHE COSA E’ QUINDI L’ESTEROVESTIZIONE
 L’esterovestizione è il fenomeno che coinvolge unicamente
le società estere on-shore e, tra queste:
• le società holding costituite in territori che prevedono, a
determinate condizioni, regimi di esenzione totale dei redditi
conseguiti dalla holding medesima: art 73, comma 5 bis del
TUIR;
• società industriali e commerciali costituite all’estero che
abbiano come scopo quello di collocare all’estero,
unicamente sotto il profilo formale, il luogo di produzione del
reddito d’impresa, al fine di consentire la sottrazione dello
stesso alla potestà impositiva dello stato italiano.
RESIDENZA DELLE PERSONE GIURIDICHE
RESIDENZA DELLE PERSONE GIURIDICHE
 ASPETTI GENERALI
 RESIDENZA FISCALE NEL DIRITTO INTERNO
 RESIDENZA NEL DIRITTO CONVENZIONALE E COMUNITARIO
Aspetti Generali
 Nozione:
Il concetto di “Residenza Fiscale” determina il collegamento
del contribuente con un dato Stato: tale collegamento
consente allo Stato di esercitare la propria potestà impositiva
sul reddito ovunque prodotto dal contribuente
 Residenza fiscale e nazionalità delle Società:
Il concetto di residenza fiscale differisce dal concetto di
nazionalità richiamato nel diritto internazionale privato ai fini
dell’individuazione delle regole di diritto civile applicabili alle
società (art. 25 L. 218/1995).
Residenza fiscale nel diritto interno - Art. 73 TUIR
 Ai fini delle imposte sui redditi, le persone
giuridiche sono considerate residenti, e quindi
tassate su tutti i redditi ovunque prodotti, se per la
maggior parte del periodo d’imposta si verifica
alternativamente una delle seguenti condizioni:
 sede legale nel territorio dello Stato; ovvero
 sede amministrativa nel territorio dello Stato;
ovvero
 oggetto principale nel territorio dello Stato.
DEFINIZIONE DI SEDE LEGALE
La sede legale della società:
 Coincide normalmente con quella indicata all’interno dell’atto
costitutivo e dello statuto delle società;
 L’ubicazione in Italia della sede legale di una società comporta
normalmente che la stessa sia considerata residente nel
territorio italiano;
 Non sempre coincide con la sede effettiva;
 Non è definita nell’ambito delle regole fiscali:
 infatti si rinvia alla nozione di sede legale contenuta
 nel diritto internazionale privato
 nel codice civile.
DEFINIZIONE DI LUOGO DI COSTITUZIONE
 Il luogo di costituzione di una società:
 rappresenta il principale criterio per l’individuazione
della normativa civilistica applicabile;
 non determina la residenza fiscale della società: infatti,
nonostante l’applicazione della normativa italiana in
base al luogo di costituzione, una società di diritto
italiano potrebbe essere fiscalmente residente all’estero
nella misura in cui sia dimostrabile che la società
medesima ha all’estero la propria sede legale ovvero la
propria sede amministrativa ovvero l’oggetto della
propria attività;
La sede amministrativa:
 rappresenta il secondo dei criteri adottati dall’art. 73 del TUIR ai
fini dell’attribuzione della residenza fiscale nel territorio dello
stato italiano;
 coincide con la sede effettiva della società;
 è
OGGETTO DELL’ATTIVITÀ
- INDIVIDUAZIONE DELLO S
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non abbia per la maggior
FENOMENI DI DOPPIA RESIDENZA DELLE SOCIETÀ
La doppia residenza delle società può verificarsi quando:
 due Stati ritengono di avere entrambi potestà
impositiva sulla base delle regole interne, ritenendosi
entrambi come stato della residenza;
 due Stati adottano differenti criteri di collegamento per
l’individuazione della residenza fiscale;
 può comportare fenomeni di doppia imposizione quando
entrambi gli Stati prevedono l’applicazione del criterio di
tassazione worldwide nei confronti dei soggetti residenti;
 le convenzioni internazionali risolvono situazioni di doppia
imposizione causate da fenomeni di doppia residenza.
RESIDENZA NEL DIRITTO CONVENZIONALE
L’ Art. 4 Modello OCSE contro le doppie imposizioni:
 rinvia alla nozione interna di residenza contenuta
nelle legislazioni nazionali degli stati contraenti;
 consente di risolvere i fenomeni di doppia residenza
fiscale delle società mediante l’applicazione delle
cosiddette “tie-break rules” finalizzate ad identificare
lo stato avente potestà impositiva esclusiva.
 le norme delle convenzioni prevalgono sulle norme
interne.
“Tie-Break Rules”
 Il modello OCSE consente di risolvere situazioni di doppia
residenza cercando di localizzare la sede di direzione
effettiva (place of effective management) della società
considerata residente in entrambi i paesi;
 Pertanto, se una società, sulla base delle legislazioni
nazionali degli Stati contraenti, è considerata residente in
entrambi gli stati, la società medesima si considera
residente unicamente nello stato in cui è situata la propria
sede di direzione effettiva (place of effective management).
Paragrafo 22 e 24 del Commentario OCSE.
LOCALIZZAZIONE DEL PLACE OF EFFECTIVE MANAGEMENT
 Il place of effective management:
 coincide con il luogo dove sono normalmente adottate le
decisioni chiave sul piano gestorio e commerciale
necessarie per l’esercizio della attività della società;
 se le decisioni sono adottate da una persona fisica,
coincide con il luogo in cui tale persona fisica esercita i
propri poteri gestori.
 dipende dall’analisi di specifici fatti e circostanze ed è
quindi una ricerca che deve essere necessariamente
eseguita caso per caso;
RISERVE DELL’ITALIA ALL’ARTICOLO 4 MODELLO OCSE
 l’Amministrazione Finanziaria Italiana ha espresso una riserva al
paragrafo 25 del commentarioO CS
E concernente l’Articolo 4 in
materia di residenza fiscale;
 In base a tale riserva, l’Amministrazione Finanziaria Italiana
ritiene che il place of effective management di una società debba
essere identificato, sia con riferimento al luogo di svolgimento
della prevalente attività direttiva e amministrativa, che con
riferimento al luogo dove è esercitata l’attività principale della
società (O ggetto Principale);
 Tale riserva crea un disallineamento interpretativo e richiede
particolare attenzione in sede di pianificazione fiscale.
PRONUNCE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA
NORMATIVA COMUNITARIA
 L’ordinamento
comunitario non prevede
specifica di “place of effective management”;
una
definizione
 L’ordinamento comunitario recepisce pienamente la definizione
sviluppata a livello OCSE;
 L’ordinamento comunitario, invece, tutela espressamente il
principio di libertà di stabilimento ex art. 43 trattato U.E.;
 L’ordinamento comunitario accetta, tuttavia, che il principio
della libertà di stabilimento possa essere legittimamente
compresso nel caso in cui ci si trovi innanzi a strutture societarie
di “Puro Artificio”;
DEFINIZIONE DI PURO ARTIFICIO
 La giurisprudenza comunitaria della Corte di Giustizia ha stabilito
quando una società può essere considerata di puro artificio: caso
Cadbury Schweppes, caso Leur Bloem, caso The Test Claimants
 Il puro artificio esiste quando:
 la società estera è stata costituita all’estero in assenza di un
reale progetto imprenditoriale;
 il perseguimento del vantaggio fiscale ha motivato interamente ed
esclusivamente l’investimento.
 la società estera non è autonoma sotto il profilo organizzativo,
funzionale, giuridico e finanziario rispetto alla società madre
italiana;
 la società estera è espropriata del proprio potere decisionale: gli
impulsi volitivi provengono dalla società madre italiana;
STRUTTURE SOCIETARIE COLPITE DA
ESTEROVESTIZIONE
Caso Luxottica
Germania
SOCIETA’
TEDESCA
Plusvalenze e dividendi
esenti
Amministrata dall’Italia
Italia
ITA 1
ITA 2
Caso Bell
Luxembourg
Lux
BELL
Acquisto
partecipazioni
Plusvalenza esente
22,5%
Italia
Soci
Ita
Italia
Soci
Ita
Soci
Ita
Olivetti
Telecom
Acquirenti
italiani
Caso Dolce & Gabbana
Licenza d’uso del marchio
Lux è proprietaria del marchio
Royalties
LUX
Ruling Lux
- 4,1% su redditi di impresa
- 2,2% su redditi qualificati
come royalties
- tutto per 10 anni
Partecipazione
Dolce & Gabbana
Srl
- Le royalties pagate a Lux non
scontano ritenuta
- Azzerano o abbassano il reddito
imponibile della Srl
Ctp di Firenze sentenza n. 108 del 18 Aprile 2007
ITALIA
Holding Italia
LUX
Sub-Holding Lux
Accertamento in Italia
ITALIA
RSM
Società RSM
Cassaforte per cespite
immateriale
Operativa ITA
VEICOLO SOCIETARIO PER ESECUZIONE APPALTO ESTERO
Malta
Italia
Tunisia
Sub-Ap
ALFA 1
60%
BETA
100%
GAMMA
Appalto
Branch
40%
ALFA 2
Assenza di struttura organizzativa;
Amministratore maltese;
Assenza di motivazione industriale reale.
STRUTTURE DA EVITARE
ITA
25%
25%
25%
25%
Panama
FONDAZIONE
100%
BVI
100%
ALFA 1
ALFA 2
50%
50%
UK
Società fantasma
BETA
Assenza di organizzazione
100%
ITA
GAMMA
Operativa industriale
BVI (Paese blacklist o non Whitelist)
Beta
100%
100%
Italia
Mario
Rossi
Gamma Srl
Applicazione CFC
Applicazione Art. 73, comma 5 bis
Applicazione alternativa
POSSIBILI SOLUZIONI DI RIORGANIZZAZIONE
SOCIETARIA
IL RIMPATRIO DELLE HOLDING
1 - II Trasferimento
di sede in Italia
3 - La Fusione intraUe
Le possibili
soluzioni per il
rientro
2 - La Liquidazione
4 - II ricorso all'emigrante
fiscale
1 - IL TRASFERIMENTO DI SEDE IN ITALIA
Holding
ESTERO
ITA
Company ITA
Alfa S.p.a.
ESTERO
ITA
Company ITA
Holding
Alfa S.p.a.
I TEMI SENSIBILI
I – DALLA PROSPETTIVA DEL PAESE DI PROVENIENZA.
A - Possibilità effettiva di trasferimento Holding →
esempio: UK e NL.
B - La probabile (teorica) exit tax all’estero
C - L'imposizione latente in capo ai terzi —> le ritenute.
II - DALLA PROSPETTIVA ITALIANA.
a) acquisizione della residenza fiscale;
b) i valori d'ingresso;
c) la normativa sulle società di comodo;
d) i profili di rischiosità per il pregresso, in assenza di scudo, anche
se l'art. 37-bis non è operativo. Possibile evidenza delle ragioni
passate, fondate sul solo dato fiscale e non su ragioni economiche.
2 - LA LIQUIDAZIONE DELLA HOLDING
Situazione iniziale
Holding
ESTERO
ITA
Company ITA
Alpha S.p.a.
In
liquidazione
Obiettivo
ESTERO
ITA
Company ITA
Alpha S.p.a.
I TEMI SENSIBILI
1 - Operazione non neutrale, né per la holding, né per il
socio.
2 - La tassazione (teorica) in capo alla holding.
3 - La tassazione (possibile e duplice) in capo al socio
italiano,
4 - L'iter pratico —» cessione e successiva distribuzione
dell'attivo.
3 - LA FUSIONE INTRA-UE
Situazione iniziale
Holding
ESTERO
ITA
Company ITA
Alfa S.p.a.
Obiettivo
ESTERO
ITA
Company ITA
Alfa S.p.a.
(+ Holding)
3 - LA SOCIETA’ EUROPEA
Situazione iniziale
Holding
ESTERO
ITA
Company ITA
Alfa S.p.a.
Obiettivo
ESTERO
ITA
Company ITA
Società Europea
Alfa S.p.a.
SPUNTI PRATICI PER LA PRECOSTITUZIONE DELLA
PROVA CONTRARIA
CONTENUTI DELLA PROVA CONTRARIA
Il contribuente dovrebbe essere in grado di
dimostrare, utilizzando lo schema MULTITEST, che:
 non ha costituito la società estera per esclusive finalità
tributarie;
 la società estera svolge realmente attività di impresa;
 la società estera è dotata di un autonomo centro
decisionale e di una autonoma struttura organizzativa.
IN PRATICA
SOSTANZA SULLA FORMA
PRE-COSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA
IN FASE DI FORMAZIONE DELLA SOCIETÀ
Inserire nelle delibere e negli ulteriori documenti
deliberativi e costitutivi della società estera:
• una descrizione delle motivazioni imprenditoriali che inducono la
società italiana a costituire la consociata estera (produzione,
commercializzazione, assistenza post-vendita)
• una descrizione della mission che si vuole assegnare alla società
estera nel paese di costituzione, illustrando la strategicità del paese
nel quale si investe;
• una descrizione del modello organizzativo adottato a livello di
gruppo e del modello organizzativo di cui verrà dotata la società
estera;
PRE-COSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA
IN FASE DI FORMAZIONE DELLA SOCIETÀ
• dare evidenza nei documenti costitutivi e negli accordi parasociali, se
esistono, del fatto che la controllante italiana si riserva il diritto di esercitare
attività di direzione e coordinamento;
• redigere in modo intelligente il contenuto dei documenti in modo tale da
fare emergere la necessità per la controllante italiana di impartire indirizzi
strategici e impulsi direttivi;
• disciplinare intelligentemente i flussi informativi e contrattuali
intercompany dai quali desumere l’indipendenza gestionale della società
estera, pur nel rispetto delle necessità di coordinamento;
• specificare che gli indirizzi strategici e gli impulsi direttivi non avranno
natura coercitiva nei confronti degli amministratori locali e che gli stessi
saranno gli unici responsabili per l’assunzione delle relative decisioni;
PRE-COSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA
IN FASE DI ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETA’
• assicurare effettività degli insediamenti produttivi/commerciali all’estero;
• procedere alla assunzione di personale e all’assegnazione delle relative
mansioni;
• acquisire in locazione o in proprietà locali ad uso civile o industriale;
• stipulare contratti per le utenze;
• richiedere le idonee autorizzazioni amministrative per l’esercizio della
attività sociale;
• aprire e gestire all’estero i conti correnti bancari della società;
PRE-COSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA
IN FASE DI OPERATIVITA’ DELLA SOCIETÀ
• nominare (prevalentemente) amministratori locali di fiducia;
• predisporre a monte le specifiche deleghe di poteri agli amministratori
esteri affinchè gli stessi possano assumere all’estero le decisioni funzionali
al perseguimento dell’oggetto sociale della società estera;
• evitare di delegare poteri di firma a favore di amministratori residenti in
italia;
• assicurare la regolare tenuta all’estero delle attività del consiglio di
amministrazione e delle assemble soci, documentando la partecipazione
dei rappresentanti italiani (biglietti aerei, prenotazioni alberghiere);
• verbalizzare l’assunzione all’estero delle decisioni chiave sul piano
gestorio e commerciale;
PRE-COSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA
IN OGNI CASO
• evitare flussi di fax o e-mail dall'Italia che non siano giustificati
dalle norme sulla direzione e coordinamento;
• se la società estera non dispone di dipendenti, prevedere un
contratto di outsourcing per le attività amministrative e per
l'utilizzazione di locali in occasione degli organi sociali;
• nominare consulenti locali per la gestione degli aspetti giuridicicontabili della società estera;
• garantire la regolare tenuta della contabilità secondo le norme
estere: evitare di tenere in Italia i libri sociali e i bilanci della società
estera; dimostrare di avere assolto le imposte all’estero.
GRAZIE PER L’ATTENZIONE
Avv. Lorenzo Bacciardi LL.M.
14 NOVEMBRE 2008
Pesaro, Palazzo Ciacchi, Via Cattaneo, 34