La Cessione D`azienda - Dipartimento di Giurisprudenza ed Economia

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LA CESSIONE D’AZIENDA
© 2008 Studio Associato Consulenza legale e tributaria, an Italian professional partnership, is an affiliate firm of KPMG International, a Swiss cooperative. All rights reserved.
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La Cessione D’azienda
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Il processo di acquisizione
LA CESSIONE D’AZIENDA
Per Poter definire l’Istituto della cessione d’azienda occorre chiarire o concetti di:
AZIENDA
CESSIONE
L’articolo 2555 c.c. definisce l’AZIENDA come il “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per
l’esercizio dell’impresa”
…un complesso di beni che trovano la loro unità nell’ORGANIZZAZIONE creata dall’imprenditore e dalla loro
FINALIZZAZIONE all’esercizio di una impresa
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LA NOZIONE D’AZIENDA
In altri termini,
l’IMPRESA è l’attività economica finalizzata alla produzione ed allo scambio di beni e servizi
L’ AZIENDA è lo strumento di cui si avvale l’imprenditore per esercitare l’impresa
La cessione dell’AZIENDA non implica
necessariamente l’estinzione dell’impresa
L’estinzione
dell’impresa
non
implica
necessariamente la cessazione dell’AZIENDA
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IL CONCETTO D’AZIENDA
Teoria Unitaria
…un insieme di beni accomunati da un’unica
destinazione
Teoria Atomistica
Una pluralità di distinti oggetti
(universitas facti; universitas iuris)
L’art. 2556 c.c. prevede che: “Per le imprese soggette a
È la tesi più condivisa, seguita anche dalla giurisprudenza
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registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento
della proprietà o il godimento dell’azienda devono essere
provati per iscritto, salva l’osservanza delle forme stabilita
dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che
compongono l’azienda o per la particolare natura del
contratto”
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LA CESSIONE D’AZIENDA
L’Alienazione frazionata di singoli elementi aziendali
Se è tendente a trasferire un’unità
organica produttiva
ovvero un complesso di beni e persone che pur non
operando nel mercato, è potenzialmente idoneo allo
svolgimento dell’attività d’impresa
E’ considerata una cessione d’azienda
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A soggetti diversi
NON è considerata una cessione d’azienda
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IL CONCETTO di CESSIONE
La cessione dell’azienda può essere:
TOTALE, ovvero, tutto il complesso di beni organizzati che consente l’esercizio dell’impresa (a titolo esemplificativo: asset mobiliari ed
immobiliari, contratti con i fornitori, contratti con i clienti, personale…)
PARZIALE, ovvero, una filiale, un ramo, una divisione, che rappresenti comunque un’universalità di beni idonei – di per sé- a
consentire l’esercizio dell’impresa.
Cessione d’Azienda
Liquidazione
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Cessazione Relativa
Cessazione assoluta
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IL CONTRATTO di CESSIONE
I Soggetti legittimati a sottoscrivere il contratto definitivo di cessione
Impresa individuale:
IMPRENDITORE
Società di Persone: AMMINSITRAZIONE CONGIUNTA O DISGIUNTA
Società di Capitali: Occorre verificare se l’ORGANO AMMINISTRATIVO
ne ha i
poteri
Nel caso in cui a seguito della cessione dovesse venire modificato l’Oggetto sociale della società, per le società di persone è necessaria una delibera
all’unanimità dei soci, per le società di capitali, un’assemblea straordinaria
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IL CONTRATTO di CESSIONE
L’art. 2556 c.c. prevede che: “Per
le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento
dell’azienda devono essere provati per iscritto, …………………………………………………”
…forma scritta necessaria solo AD PROBATIONEM, non ai fini della validità della cessione (DA SUBSTANTIAM)
…il contratto per essere opponibile ai terzi deve essere depositato presso il registro delle imprese
…di fatto non è pensabile che, anche nelle realtà di modeste dimensioni, il contratto di cessione d’azienda venga concluso oralmente,
data la complessità dei rapporti giuridici che lo caratterizzano
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IL CONTRATTO di CESSIONE
L’art. 2556 c.c. prevede che: “……………….,
salva l’osservanza delle forme stabilita dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono
l’azienda o per la particolare natura del contratto”
ne consegue che l’AZIENDA non ha una propria legge di circolazione
…circola secondo le forme di circolazione proprie dei singoli beni che la compongono
…è necessario valutare attentamente, verificando di volta in volta, se l’inosservanza delle sopraccitate formalità comporti la nullità
dell’intero contratto ovvero la nullità del negozio relativo al singolo bene trasferito per il quale non è stata rispettata la forma richiesta.
In generale, il vizio di forma incide solo sul singolo bene trasferito, salvo che questo non sia determinante e caratterizzante
l’azienda, ovvero non si rilevi che le parti non avrebbero stipulato il contratto in assenza del predetto bene.
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IL CONTRATTO di CESSIONE
Ai fini del Contratto di Cessione, NON è necessario, dal punto di vista giuridico, individuare esattamente i beni oggetto di cessione
…essi sono identificabili mediante la loro inerenza all’organizzazione apprestata dall’imprenditore per
l’esercizio dell’attività economica (ai sensi dell’art. 1346 c.c. è sufficiente che l’oggetto del contratto sia
determinabile, per non inficiare la validità del contratto)
…è necessario – al contrario – IDENTIFICARE ESATTAMENTE I BENI CHE SI INTENDONO ESCLUDERE
Nella prassi, vengono identificati i beni facenti parte del complesso aziendale mediante redazione di appositi inventari
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La Successione nei contratti (art. 2558 c.c.)
L’Acquirente subentra in tutti i contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda
…non subentra nei contratti “intutitu personae”;
…non subentra nei contratti espressamente esclusi dalle parti. Tuttavia:
- non è possibile escludere i contratti di lavoro;
- non è possibile escludere i contratti indispensabili per l’esercizio dell’impresa.
L’art. 2558 c.c. rappresenta una evidente deroga all’art. 1460 c.c. che, in materia di cessione dei contratti, prevede che ai fini della
cessione sia acquisito il consenso del terzo contraente
…a fronte della predetta deroga, l’art. 2558 c.c., prevede, al secondo comma, che il terzo contraente ha facoltà di recedere dal
contratto, entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, per giusta causa
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La Successione nei contratti (art. 2558 c.c.)
L’Adempimento in Buona Fede
Se il contraente ceduto è in buona fede ed adempie la sua prestazione nei confronti del cedente :
- E’ liberato, se la cessione dell’azienda non era stata iscritta al registro delle imprese
- Non è liberato, ove sia avvenuta la predetta iscrizione, salvo che non provi la propria – incolpevole – ignoranza
Il contratto di locazione
Se l’azienda ceduta è esercitata in dei locali condotti in locazione commerciale, il contratto di locazione viene ceduto con la cessione
dell’azienda, anche senza il consenso del locatore che, tuttavia, deve ricevere comunicazione dell’avvenuta cessione e può, per gravi
motivi, recedere dal contratto entro 30 giorni dalla predetta comunicazione.
In ogni caso:
il locatore può agire contro il cedente qualora il cessionario non corrisponda il canone;
il cessionario conserva il diritto di indennità per avviamento e la prelazione sull’immobile in caso di vendita
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La Successione nei contratti (art. 2558 c.c.)
Ditta
L’art. 2565 c.c. impone che il trasferimento della ditta debba avvenire insieme all’AZIENDA, ciò non toglie, tuttavia, che l’azienda sia ceduta senza il trasferimento della ditta, se la
cessione è inter vivos. Se la cessione è mortis causa, e non è espressamente esclusa la cessione della ditta, questa si trasferisce sempre al successore
Marchio
E’ cedibile indipendentemente dall’azienda (art. 2573, comma 1, c.c.). Tuttavia se è costituito da un segno figurativo, da una denominazione di fantasia o da una ditta derivata, si
presume che il diritto al suo uso esclusivo si trasferisca con l’azienda.
Licenze ed autorizzazioni
Generalmente sono intrasmissibili poiché hanno carattere personale. Ciò non toglie che nel contratto d’azienda il cedente titolare della licenza possa rinunciare alle stesse ovvero
impegnarsi a favorire la nuova intestazione in capo al cessionario (VOLTURAZIONE)
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Crediti relativi all’Azienda Ceduta
L’art. 2559 c.c. prevede che: “La cessione dei crediti relativa all’azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di
sua accettazione, ha effetto nei confronti di terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese”
anche l’art. 2559 c.c. rappresenta una evidente eccezione a quanto prescritto in materia di cessione del credito (art.li 1260
c.c. e ss.) ove è previsto che la cessione del credito ha effetto nei confronti del debitore solo se questi l’ha accettata ovvero gli è stata notificata
Occorre però fare attenzione al fatto che sempre l’art. 2559 c.c. prevede che ove il debitore effettuasse il pagamento in buona fede in capo all’alienante è liberato…ne consegue che
è buona regola dell’acquirente mettere sempre a conoscenza i debitori dell’avvenuto trasferimento dell’azienda mediante comunicazioni aggiuntive rispetto alla pubblicazione al
registro dell’imprese
Nel contratto di cessione dell’azienda è opportuno specificare se crediti vengono ceduti pro-soluto o pro-
solvendo
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Crediti relativi all’Azienda Ceduta
I CREDITI FISCALI non si trasferiscono automaticamente
Per i Crediti per imposte dirette
Ai fini del trasferimento è necessario che:
- il credito risulti dalla dichiarazione dei redditi e sia stato chiesto a rimborso;
- la cessione dell’azienda sia avvenuta per Atto pubblico o scrittura privata autenticata dal Notaio e sia notificata al Ufficio delle Entrate ed
all’Ente per la Riscossione
Per i Crediti per imposte indirette (IVA)
Ai fini del trasferimento non è necessaria alcuna pratica particolare è tuttavia opportuno specificare nell’atto di cessione che vi è un credito
IVA e che si intende trasferirlo
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DEBITI relativi all’Azienda Ceduta
L’art. 2560 c.c. prevede che: “L’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al
trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno acconsentito. Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei
debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”
(i) I debiti dell’azienda possono essere ceduti: ovviamente è necessario che il cessionario ne accetti l’accollo;
(ii) Il creditore ceduto deve acconsentire alla cessione, infatti, per il creditore non è indifferente la solvibilità del proprio debitore;
(iii) È quindi sempre necessario ottenere preventivamente il consenso del creditore ceduto;
(iv) Con l’adesione del creditore ceduto, il cedente è liberato ed il cessionario è obbligato nei confronti del creditore;
(v) Il rifiuto del creditore (ovvero il mancato consenso) alla cessione del debito, non libera il cedente che rimane coobligato in solido con il
cessionario nei confronti del creditore
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DEBITI relativi all’Azienda Ceduta
I DEBITI TRIBUTARI (DLgs 472/1997
IL Cessionario è coobligato solidale con il cedente per i debiti nei confronti del Fisco
Limitazioni della responsabilità solidale del cessionario
(i) Preventiva escussione del cedente;
(ii) Limite quantitativo della responsabilità: pari al valore dell’azienda o del ramo d’azienda trasferito;
(iii) Limite temporale della responsabilità:
a) imposte e violazioni commesse nell’anno di cessione e nei due precedenti anche se non ancora contestate o irrogate;
b) Imposte e violazioni contestate o irrogate nell’anno di cessione e nei due precedenti anche se commesse in data anteriore
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Crediti relativi all’Azienda Ceduta
I DEBITI TRIBUTARI (DLgs 472/1997
IL Cessionario è coobligato solidale con il cedente per i debiti nei confronti del Fisco
Limitazioni della responsabilità solidale del cessionario
(i) Preventiva escussione del cedente;
(ii) Limite quantitativo della responsabilità: pari al valore dell’azienda o del ramo d’azienda trasferito;
(iii) Limite temporale della responsabilità:
a) imposte e violazioni commesse nell’anno di cessione e nei due precedenti anche se non ancora contestate o irrogate;
b) imposte e violazioni contestate o irrogate nell’anno di cessione e nei due precedenti anche se commesse in data anteriore
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DEBITI relativi all’Azienda Ceduta, segue
Tutele alla responsabilità solidale del cessionario
Il Cessionario può richiedere al’Ufficio preposto all’accertamento la certificazione
dell’esistenza di contestazioni in corso
Se il Certificato ha esito negativo, ovvero se non viene rilasciato entro 40 giorni dalla
richiesta, il Cessionario è libero dal vincolo della solidarietà, purché la cessione non fosse
in frode ai crediti tributari
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Contratti di Lavoro
Il Dlgs n. 18/2001, in attuazione alla Direttiva comunitaria n. 98/50/CE del 1998, ha introdotto rilevanti modifiche alla disciplina
applicabile ai lavoratori in caso di trasferimento d’azienda, riscrivendo l’art. 2112 c.c. e modificando l’art. 47 della L. n. 428 del 1990 che
disciplina la procedura sindacale da seguire nel caso di trasferimento d’azienda
Ai sensi dell’art. 2112 c.c, si considera trasferimento d’azienda:
Qualsiasi sostituzione nella titolarità dell’impresa, indipendentemente dal mezzo giuridico-tecnico utilizzato in concreto, a
condizione che resti immutato l’organismo aziendale nella sua realtà economica.
Ne consegue che si ha trasferimento indifferentmente se venga scelta la forma della vendita, dell’acquisizione per eredità, donazione,
usufrutto, fusione, scissione, conferimento, affitto d’azienda o cessione
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Contratti di Lavoro
COMUNICAZIONI AI LAVORATORI
Sia il cedente che il cessionario sono tenuti ad informare i lavoratori dipendenti in merito al trasferimento dell’attività aziendaleed alle
conseguenze ad esso relative. Nelle comunicazioni deve essere specificato che il rapporto di lavoro prosegue senza soluzione di
continuità mantenendo inalterati tutti i diritti maturati fino alla data di perfezionamento dell’atto di trasferimento dell’azienda presso il
soggetto cedente
LICENZIAMENTO
Il trasferimento dell’azienda non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Il dipendente può presentare le dimissioni per
giusta causa ese nei tre mesi successivi al trasferimento le sue condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica
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Contratti di Lavoro
RESPONSABILITà SOLIDALE
Il cessionario è responsabile in solido con il cedente per tutti i crediti che il lavoratore dipendente vanta nei confronti dell’alienante al
momento del trasferimento.
Il lavoratore può consentire la liberazione del cedente, a condizione che il consenso sia espresso nelle procedure di conciliazione ex art.
410 e 411 del CPC
TFR
Normalmente il cedente non corrisponde il TFR maturato. Il Debito da TFR viene trasferito in capo al cessionario che diventa il nuovo
debitore. Secondo un orientamento piuttosto consolidato della giurisprudenza (Cass. 12548 del 1998) debitore del TFR nei confronti
del lavoratore deve intendersi esclusivamente il datore di lavoro al momento di cessazione del rapporto di lavoro. Esistono, in ogni
caso orientamenti contrari che si appellano al pricipio di solidarietà sancito dall’art. 2112 c.c. (ovviamente con riferimento e cedente e
cessionario)
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Contratti di Lavoro
COMUNICAZIONI
SINDACATI ED ASSOCIAZIONI DI CATEGORIA (art. 47 DLGS 428/1990)
Nel caso in cui l’azienda occupi + di 15 lavoratori dipendenti va fatta comunicazione della:
-Data certa o presunta del trasferimento;
-Motivi del trasferimento;
-Conseguenze giuridiche, economiche e sociali sui lavoratori;
-Eventuali misure previste
INPS
Dal 2008 è stata introdotta una comunicazione unica da inviarsi per Cedente e Cessionario per comunicare assunzione/licenziamento/passaggio diretto dei dipendenti;
In generale il cedente deve informare l’INPS se la propria posizione assicurativa viene mantenuta (cessione ramo d’azienda), cessa (cessione totale dell’azienda) o si sospende (ripresa
in secondo momento dell’attività);
Il Cessionario, invece, deve aprire nuova posizione assicurativa se non aveva dipendenti
INAIL
Il Cedente deve comunicare la cessione entro 30 giorni dal trasferimento di tutti, o parte, dei dipendenti.
Il Cessionario deve richiedere l’apertura (o l’estensione) della posizione INAIL entro 5 giorni dal trasferimento dei dipendenti
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