Corso: Il Trust in Italia. Profili generali e applicazioni pratiche

Fondazione Studi
Oreste Bertucci
Roma, 25 marzo 2011
Trust in Italia
Profili generali e applicazioni pratiche
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Il trust e la sua genesi
DIRITTO ROMANO:
La fiducia (fideicommissum) nel diritto romano nasce quale situazione
pregiuridica basata sull’affidamento nel fiduciario.
DIRITTO INGLESE:
Anche in Inghilterra il Trust nasce fuori dall’ordinamento e pone le sue basi
proprio sull’affidamento nel fiduciario.
DIRITTO COMUNE EUROPEO:
Nel diritto comune europeo del cinquecento esisteva un fedecommesso che a
differenza del fedecommesso romano, che consentiva la falcidia (ossia il
diritto di trattenere fino ad un quarto dei beni), era un rapporto giuridicamente
vincolante che non consentiva all’onerato di trarre alcun vantaggio, trattasi del
c.d. “fideicommissum fiduciarium”.
TRUST = AFFIDAMENTO
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Il trust e la sua genesi (segue)
L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO INGLESE:
PRIMO PERIODO:
Dall’occupazione romana del 55 a.C. al 1000 d.C. (periodo Anglo Sassone)
SECONDO PERIODO:
Dall’anno 1000 d.c. all’anno 1485 d.C. (periodo Normanno e dei Writs)
TERZO PERIODO:
Dall’anno 1485 d.c. al 1832 d.C. (periodo degli use e dell’equity)
QUARTO PERIODO:
Dall’anno 1832 d.C. al 1875 d.C. ovvero ai giorni nostri.
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Il trust e la sua genesi (segue)
IL PRIMO PERIODO:
Durante il dominio romano la Britannia era unita dal punto di
vista polito, religioso, amministrativo e legislativo.
Dopo l’abbandono dei romani, avvenuto nel 410 d.C.,
l’Inghilterra è stata invasa da molti popoli di stirpe germanica.
Detti popoli, tra cui hanno avuto il sopravvento i Sassoni e gli
Angli, a differenza dei romani si caratterizzavano per una forte
tribalità. La Britannia, quindi, si frammentò in tanti piccoli regni.
La giustizia, a sua volta, venne amministrata da tanti “tribunali
locali” legati ai vari villaggi che decidevano applicando le
consuetudini del luogo.
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Il trust e la sua genesi (segue)
IL SECONDO PERIODO:
Verso la fine dell’800 d.C, a seguito della famosa battaglia di Hastings dove
Guglielmo il conquistatore sconfisse re Harold II, i Normanni conquistarono
definitivamente l’isola .
I Normanni, quindi, imposero le loro leggi e la loro organizzazione
amministrativa che, per quanto riguarda l’amministrazione della legge, si basava
su un duplice sistema di tribunali :
 tribunali locali composti da nobili che giudicavano in base alle consuetudini;
 tribunali con una più alta specializzazione in materie comunali, commerciali ed
ecclesiastiche.
Le decisioni dei vari tribunali, a loro volta, potevano essere sottoposte alla
decisione del Re. Il Re infatti creò le prime tre Corti, ubicate in Westminster che
nel corso degli anni acquisirono una competenza generale su tutte le questioni
giuridiche.
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Il trust e la sua genesi (segue)
IL SECONDO PERIODO (segue):
LA COMMON LAW.
Le c.d. Corti Reali, quindi, si andarono ad aggiungere alle preesistenti Corti Feudali che erano organizzate su
base locale. Lo scopo delle Corti Reali era quello di creare in tutto il paese l’applicazione di un diritto
uniforme, ed è da qui che deriva l’espressione di “Common law” che va a sottolineare il suo carattere “non
local”.
Le Corti Reali, però, non erano accessibili a tutti in quanto per farlo era necessario ottenere un “Writ” emesso
(il più delle volte a pagamento). Tramite questo Writ il soggetto interessato poteva ordinare al convenuto di
comparire davanti la Corte Reale per sentire accertare i fatti descritti nel Writ stesso, che se provati,
conducevano all’emissione di una sentenza di condanna contro il convenuto in questione. Però o le fattispecie
calzavano perfettamente con uno dei tipi di Writs esistenti, oppure l’attore non aveva possibilità di far valere la
sua pretesa. In pratica “NO WRIT, NO REMEDY”, ma se il Writ non esisteva il Re poteva emetterne un altro
più rispondente alla fattispecie sostanziale.
I nobili che governavano i tribunali locali, però, in questo modo vedevano ridursi il loro potere e nel 1258
ottennero il “Provision of Oxford” che vietava l’emanazione di altri Writs oltre a quelli già esistenti.
Le Corti regie, successivamente, reagirono alla situazione di stallo creatasi e nel 1285 emanarono lo “Statute of
Westminster II” che permise la creazione di nuovi Writs che si dovevano adattare alla soluzione di casi simili
a quelli già previsti.
E’ evidente la rigidità di questo sistema.
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Il trust e la sua genesi (segue)
IL SECONDO PERIODO (segue):
IL SISTEMA FEUDALE NORMANNO DI PROPRIETA’ DELLA TERRA.
- Il RE era il proprietario di tutto, ossia ogni “land”.
- Il Re attribuiva in concessione il godimento della terra a un feudatario, ossia a un nobile a lui
sottoposto che diveniva “tenant”.
- Il nobile a sua volta attraverso un atto unilaterale di sub – concessione attribuiva il godimento
di parte della terra ricevuta dal Re a una persona a lui fedele che diveniva “lord”.
In questi passaggi non vi era il trasferimento della proprietà immobiliare, ma solo del diritto di
uso e godimento, denominato “free tenure” che poteva essere onerato di obblighi denominati
“incidents” quali: “homage”; “fealty”, “wordship”, “marriage” ed “escheat”.
La “free tenure” però poteva essere di vario genere:
• free simple: il godimento spettava a tizio e ai suoi eredi;
• free estate: il godimento spettava a tizio per tutta la durata della sua vita;
• free tail: il godimento spettava a un soggetto e dopo la sua morte a una classe di soggetti
designati.
Le free tenure però con il tempo vennero meno.
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Il trust e la sua genesi (segue)
IL SECONDO PERIODO (segue):
IL SISTEMA FEUDALE NORMANNO DI
TERRA. L’ESTATE.
PROPRIETA’
DELLA
Il sistema di concessioni e sub – concessioni di tipo feudale/Normanno
determinava uno status ossia l’Estate che poteva essere :
a) VESTED: diritto soggettivo ad avere un determinato bene:
 in interest: quando non comporta il possesso immediato;
 in possession: quando comporta il godimento dei frutti
b) CONTINGENT: è una mera aspettativa di un diritto che potrà realizzarsi
oppure no.
L’Estate del tenant inizialmente era intrasferibile e solo con lo “Statute of
Wills” del 1546 tale diritto venne considerato trasferibile a mezzo di
testamento.
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Il trust e la sua genesi (segue)
IL SECONDO PERIODO (segue):
IL SISTEMA FEUDALE NORMANNO DI PROPRIETA’ DELLA TERRA.
Lo “USE”.
Gli “incidents” della “free tenure” e l’impossibilità fino al 1546 di trasferire mortis
causa il proprio “estate” sono alcuni dei motivi che porteranno alla nascita del trust
unitamente alle esigenze di alcuni ordini religiosi che avevano fatto voto di povertà
ovvero alle necessità dei cavalieri che partivano per le crociate in Terra Santa.
Prima del trust però, per ovviare alle citate situazioni, prese forma l’istituto dello
“use”. Termine che deriva dal latino “opus” ossia “per conto di” o “ a beneficio di”.
Attraverso gli “use” il soggetto A poteva disporre che la sua land o estate venisse
trasferita a B disponendo che per tutta la vita di C il soggetto B avrebbe dovuto
attribuire a detto C le rendite della land (B hold to the use of C).
L’espansione degli “use” e, in alcuni casi il loro utilizzo in frode ai creditori (di qui il
termine ab usare), trovò una forte ostilità da parte delle Corti di Common Law.
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Il trust e la sua genesi (segue)
IL TERZO PERIODO:
L’EQUITY ossia le c.d. Corti di coscienza.
Col tempo, però, si sviluppò anche un’alternativa alle Corti di Common Law. Tale possibilità
derivava dal fatto che il potere giudiziario, come ogni altro potere, apparteneva al Re e veniva
esercitato dalle Corti su sua delega. Questa alternativa consisteva nella concessione di uno
specifico rimedio adeguato al caso singolo quale risposta alle varie suppliche che il Re riceveva
dai sudditi e che riguardavano casi che non trovavano un rimedio giuridico innanzi ai giudici
ordinari.

Grazie a questo rimedio, nel 1500 circa, fu creato un vero e proprio tribunale alternativo
(Chancery Court) cui si poteva ricorrere per ottenere la concessione di rimedi specifici basati
sull’equità, e cioè su di un apprezzamento discrezionale della giustizia sostanziale nel singolo
caso, non quindi in base a regole di diritto, ma in base a regole di coscienza. Si sviluppò così una
giurisdizione parallela, tesa però non a sovvertire il sistema di Common Law ma ad affiancarvisi;
questa giurisdizione fu definita di Equity .

Con l’avvento dell’Equity e attraverso la Court of Chancery, quindi, si è potuta
riconoscere la protezione del c.d. “equitable interest” dei beneficiari (il provvedimento era
azionabile anche in forma specifica) o c.d. “equitable ownership”. Questa designa la posizione
dei beneficiari di un trust, i quali hanno il diritto (o, nei trust discrezionali, l’aspettativa) di
conseguire dal trustee i beni in trust o i loro redditi o entrambi; questa nozione può essere tradotta
come "proprietà dovuta”.
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Il trust e la sua genesi (fine)
IL QUARTO PERIODO: IL TRUST.
Con il caso “Sambach Dalston” del 1643 il Cancelliere stabilì che gli “use
upon use” erano meritevoli di tutela da parte dell’Equity rendendo non più
operante lo “Statute of use”. A seguito di detta decisione l’acquirente del legal
estate venne chiamato trustee e la terminologia usata fu quella di dire “A hold
in trust for B”.
Nel corso degli anni in Inghilterra sono state emanate alcune leggi sul trust:
a) Trustee Act del 1893;
b) Trustee Act del 1925;
c) Trustee Investment Act del 1961;
d) Perpetuities ed Accumulation Act del 1964;
e) Charities Act del 1983;
f) Trusts of land and of Appointment of Trustee del 1996;
g) Trustee Act del 2000.
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Definizione di trust
Il Trust è un rapporto giuridico che sorge quando:
• un bene o diritto è trasferito ad un soggetto (il trustee),
il quale ha l’obbligo di detenere lo stesso a vantaggio di
un altro soggetto (il beneficiario), o
• il titolare di un bene o diritto dichiara di detenere lo stesso
in qualità di trustee, a favore di un terzo (il beneficiario).
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Usi del trust
I principali usi del trust:
• trasferimento dei beni localizzati in Paesi diversi da quello di residenza
del disponente (settlor), in totale riservatezza e protezione da eventuali
creditori;
• creazione di fondi speciali per i minori o persone non autosufficienti;
• costituzione di usufrutto di durata superiore ad una generazione;
• costituzione di patti di sindacato, patti parasociali, di diritti di prelazione
in modo tale che essi siano legalmente validi ed efficaci;
• protezione dei patrimoni da future rivendicazioni da parte dei coniugi in
caso di divorzio o di decesso;
• successione, in caso di gruppi, con mantenimento dell’integrità
imprenditoriale dopo il decesso del fondatore;
• chiusura anticipata di un fallimento;
• limitazione dei rischi professionali per alcune categorie professionali.
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Caratteristiche del trust
• Il trustee diviene proprietario legale (legal ownership) dei
beni conferiti in trust che deve gestire secondo le direttive
del disponente (settlor), contenute nell’atto costitutivo
(trust deed).
• I beneficiari acquistano la proprietà equitativa (equitable
ownership) e riceveranno in tutto o in parte il patrimonio o
i relativi frutti.
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Caratteristiche del trust (segue)
Le “Tre certezze”.
Per costituire un Trust sono richieste delle certezze minime
senza le quali il Trust sarà considerato non valido. Esse sono:
1) che il disponente aveva intenzione di istituire un Trust;
2) l’oggetto del Trust;
3) i beneficiari.
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Elementi strutturali e funzionali del trust
Segregazione del patrimonio (il trustee pur divenendo proprietario
dei beni in trust deve preservarli e non confonderli con i suoi).
Perdita del contatto giuridico del disponente (il disponente dopo la
costituzione del trust non è più proprietario dei beni conferiti in trust).
Obbligazioni fiduciarie del trustee (il trustee assume obbligazioni
sempre e soltanto nei confronti dei beneficiari).
Trasferimento degli interessi a livello dei beneficiari (i diritti dei
beneficiari sono alienabili).
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La struttura e i soggetti del trust
Letter of wishes
Disponente
(Settlor)
Soggetto che
trasferisce
i beni al trustee
Trustee
Beneficiario
Acquista la proprietà
legale del bene a
vantaggio del
beneficiario
Acquista la proprietà
equitativa del bene
in trust
Guardiano
Il disponente può nominare
un soggetto che controlli
l’operato del trustee
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I SOGGETTI: IL TRUSTEE
Le obbligazioni del trustee sono di natura fiduciaria. Esse sono dirette verso i beneficiari o
verso lo scopo del trust. Diversamente dal negozio fiduciario di tradizione civilistica, il trust non
è un rapporto tra disponente e trustee. L’eventuale inadempimento del trustee può essere fatto
valere solo dai beneficiari e, nei trust di scopo, dalla pubblica autorità o dal soggetto privato a
ciò preposto (detto solitamente enforcer).
La natura fiduciaria dell’obbligazione comporta, fra l’altro:
• la valutazione sostanziale dei conflitti di interessi;
• il divieto di ritrarre vantaggi, diretti o indiretti, dal trust;
• il corretto trattamento dei beneficiari;
• che il trustee impronti la propria condotta alla massima buona fede;
• l’obbligo di tenere i beni in trust distinti sia dai propri che dai beni inerenti altri trust ;
• l’obbligo di rendiconto.
Il trustee diviene titolare dei diritti trasferitigli e, in forza dell‘art. 12 Convenzione de L’Aja, ha
diritto di fare risultare la sua qualità in qualsiasi registro pubblico o privato.
Posto che le varie leggi esistenti non sono uniformi occorre tener presente che la determinazione
dei poteri del trustee deve essere ben precisata nell’atto istitutivo e deve essere rapportata alle
particolarità di ciascun caso concreto.
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I SOGGETTI: IL TRUSTEE (la sua scelta)
N.B. E’ necessario scegliere il trustee più adatto in considerazione della legge regolatrice che si vuole utilizzare facendo
attenzione a quelle che sono le finalità del trust, i soggetti coinvolti, i beni che formeranno il trust found, la tutela che
dovrà essere riservata ai beneficiari.
A tal proposito basta osservare come:
Il trustee viene investito dal disponente e dalla legge di precisi obblighi e doveri diretti solo e soltanto nei confronti dei
beneficiari o verso la realizzazione dello scopo del trust. Così, infatti, cita l’art. 2 della Convenzione dell’Aja:
“The trustee has the power and the duty, in respect of which he is accountable, to manage, employ or dispose of the assets in
accordance with the terms of the trust and the special duties imposed upon him by law.”
Inoltre il trustee ha la titolarità giuridica del trust found e, quindi, è investito di ogni potere che spetta al proprietario di
tali beni.
La Trust Jersey Law ad es. cita:
“A trustee shall in relation to the trust property have all the same powers as a natural person acting as the beneficial owner of
such property”.
Il trustee deve essere un soggetto degno di “fiducia”, deve possedere caratteristiche di affidabilità, professionalità e
garanzia ed essere, quindi, in grado di tutelare gli interessi generali dei beneficiari e di curare il raggiungimento dello
scopo per cui il trust è stato istituito. Per effettuare una scelta corretta, quindi, occorrerà tener conto della:
1. legge regolatrice; 2. finalità del trust.
In merito alla legge regolatrice occorre sottolineare che in linea generale chiunque (persona fisica e giuridica) può essere
trustee, ma alcune leggi regolatrici, come ad esempio quella di Malta, stabiliscono che possono ricoprire questo ruolo solamente
società (nominee companies) preventivamente autorizzate a svolgere questo tipo di attività. In altri casi, ad es. South Africa
Trust Property Act, 1988, viene invece espressamente disciplinata la presenza di un trustee straniero, cioè di un trustee non
residente nel Paese in cui vige la legge regolatrice. Per quanto riguarda la finalità del trust se, ad es. oggetto di trust sono
valori mobiliari la scelta più logica sarà quella di nominare trustee una banca o una società finanziaria se, invece, il trust ha
caratteristiche tali per cui deve prevalere il rapporto fiduciario che il disponente ha instaurato con alcuni soggetti, allora il
trustee potrà essere un suo familiare, il professionista o lo studio di consulenza di fiducia .
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I SOGGETTI: IL GUARDIANO
Il guardiano (protector) è un soggetto il quale esercita, in forza di apposite clausole
dell’atto istitutivo, poteri nei confronti del trustee che altrimenti il disponente avrebbe
potuto riservare per sé.
Le normali attribuzioni del guardiano riguardano :
 la nomina di nuovi trustee ;
 la revoca dei trustee esistenti;
 la riserva di un potere di consenso preventivo in caso di alienazione di beni in trust, per la
distribuzione di reddito ai beneficiari, per la formazione delle quote al termine del trust e così
via.
Le funzioni di guardiano possono essere esercitate da più persone; per esempio, in alcuni trust di
famiglia i membri più anziani delle stirpi discendenti dal disponente possono costituire il
Collegio dei guardiani.
Talvolta è lo stesso disponente che si nomina guardiano del trust .
Anche il guardiano è destinatario di obbligazioni verso i beneficiari o, nei trust di scopo, verso
lo scopo del trust; non, quindi, verso il disponente e in mancanza di diverse indicazioni nell’atto
istitutivo, le obbligazioni del guardiano hanno natura fiduciaria .
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I SOGGETTI: I BENEFICIARI
I beneficiari di un trust sono titolari di diritti o di aspettative (secondo come il trust è configurato) nei confronti del
trustee. Essi non hanno in alcun caso un rapporto di natura proprietaria con i beni in trust.
Si possono distinguere varie categorie di beneficiari:
beneficiari del reddito;
beneficiari del capitale;
beneficiari sottoposti a condizione sospensiva o risolutiva;
beneficiari sottoposti a termine iniziale o finale;
beneficiari sostituibili o non sostituibili;
beneficiari potenziali o definitivi;
beneficiari alternativi;
beneficiari con diritto o meno di trasferire la loro posizione;
beneficiari prefissati o discrezionali.
I poteri dei beneficiari
In diritto inglese i beneficiari finali di un trust avente quale oggetto beni immobili godono di notevoli poteri nei confronti del
trustee, fino al punto di potergli indicare quale uso fare dei beni e di revocarlo, nominando nuovi trustee. Questo assetto di
interessi può essere riprodotto negozialmente quando il tipo di trust in questione richieda che i beneficiari dispongano del potere
di influire notevolmente sull’esercizio dei poteri del trustee, ad esempio, costituendo un “Collegio di beneficiari” che disponga
di determinati poteri.
Tutela dei beneficiari
La tutela dei beneficiari si estende, in forza dell’art.11, III comma, lett. d) della Convenzione de L’Aja, alla "rivendicazione" dei
beni dei quali il trustee abbia impropriamente disposto.
Il diritto dei beneficiari di perseguire tali beni discende dalla legge straniera regolatrice del trust (mentre gli aspetti procedurali
sono ovviamente governati dalla legge del foro). Il diritto è esercitabile, secondo la regola comunemente accolta dalle leggi
straniere, contro chiunque abbia ricevuto beni dal trustee a meno che si tratti di un acquisto compiuto a titolo oneroso e in buona
fede da un soggetto che ignorasse le limitazioni dei poteri del trustee.
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LA STRUTTURA: LA LETTERA DI DESIDERIO
Natura e funzione
È perfettamente legittimo che il disponente, il guardiano e i beneficiari
manifestino al trustee i propri desideri circa l’esercizio dei poteri
discrezionali che l’atto istitutivo ha attribuito al trustee. Nella prassi
internazionale si parla di "lettere di desiderio" (letters of wishes); le poche
leggi che disciplinano questa figura sanciscono espressamente che il trustee
non può mai essere vincolato dalle indicazioni a lui così comunicate.
Parziale vincolatività delle lettere di desiderio
Allo scopo di attenuare in parte i possibili problemi derivanti da un desiderio
espresso dal disponente che può in linea di principio arrecare danno ad un
altro soggetto interessato dal trust, la prassi dei trust interni ha elaborato una
clausola, in forza della quale il trustee è obbligato a seguire i desideri
manifestatigli dal disponente o, secondo i casi, dal guardiano qualora essi le
ritenga conformi alle finalità del trust. Una clausola di questo genere si lega
all’enunciazione delle finalità del trust, che è usualmente contenuta
nelle premesse dell’atto.
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LA STRUTTURA: LA DURATA
Regole generali
La scelta della legge regolatrice può comportare importanti differenze circa la nozione stessa di termine finale
del trust e circa la durata massima dello stesso; occorre porre molta attenzione a questo aspetto anche perché
la violazione di legge comporta la nullità del trust (e non la sua riconduzione al termine massimo).
Il termine può essere indicato in un numero di anni ovvero essere riferito al verificarsi di un certo evento; per
esempio: "il compimento del 25.mo anno da parte del più giovane dei miei nipoti"; "due anni dopo la
quotazione in Borsa della società X" (caso in cui una partecipazione significativa nella società X è inclusa fra i
beni in trust).
La durata dei trust per un soggetto debole è usualmente pari alla sua vita; venuto meno il soggetto debole, il
trustee trasferisce i beni ai beneficiari finali (usualmente gli altri figli del disponente).
Quando la durata del trust è riferita a un evento che potrebbe non verificarsi mai o verificarsi oltre il termine
massimo di durata del trust è essenziale predeterminare una data entro i limiti temporali consentiti dalla legge
regolatrice del trust.
Modificazione del termine finale.
Il termine finale non può essere prorogato. Esso può essere anticipato (dal trustee o dai beneficiari o dal
guardiano) secondo le disposizioni dell’atto istitutivo.
N.B. I beneficiari della distribuzione dei beni in trust, una volta che siano definitivamente individuati, hanno
diritto di chiedere al trustee la consegna dei beni anche prima del termine finale. In diritto inglese è dubbio che
questo diritto possa essere soppresso per disposizione dell’atto istitutivo.
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La durata dei trust con beneficiari
Il modello
inglese
Gli U.S.A.
Il modello
Internazionale
e Civilistico
Nel modello inglese non esiste un termine di durata dei trust vero e proprio. In realtà nel citato
modello è previsto che i soggetti investiti del diritto di pretendere il fondo in trust dal trustee siano
necessariamente individuati entro un determinato periodo (c.d. Perpetuity period), corrispondente
a non oltre 21 anni dopo la morte di una persona o di più persone indicate nell’atto istitutivo. La
regola classica prevede che il trust è nullo se nel momento della sua istituzione non vi sia assoluta
certezza che l’individuazione definitiva dei beneficiari avvenga entro detto periodo. Il Perpetuities
and accumulation Act del 1964 ha spostato ad 80 anni il periodo in questione
Delaware: ammette i trust perpetui
Dakota: ammette i trust perpetui
Wyoming: 1000 anni
Utah : 1000 anni
Florida: 360 anni
Washington: 150 anni
Belize, Trust Act 1992 (Rev. 2000) : 120 anni
Bermuda, The Perpetuities and Accumulation Act 1989: 100 anni
British Virgin Islands, Trustee Ordinance 1961, sect. 67 – 80: 100 anni
Cayman Islands, Perpetuities Law 1995: 150 anni
Cipro, International Trusts Act 1992, sect. 5 (1): 100 anni
Malta, Trusts and Trustees Act 2004, art. 12: 100 anni
Anguilla, Trust Ordinance 1994, sect. 6 (1): nessun limite
Dubai, Trust Law 2005, art. 28: nessun limite
Jersey, Trust Law 1984, art. 15: nessun limite
Turks & Caicos, Trust Ordinance 1990, sect. 14 (1): nessun limite
Guernsey, Trust Law 1989, art. 16 (1 – a): nessun limite
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I modelli di trust
Modello inglese
Modello internazionale
Modello civilistico
Caratteristiche comuni:
•il trasferimento di un diritto dal disponente al trustee o la dichiarazione
unilaterale di trust;
•segregazione ovvero la non confusione fra il diritto trasferito e gli altri beni
del trustee;
•l’affidamento cioè la perdita di ogni facoltà del disponente sui beni in trust;
•l’esistenza di uno scopo del trust che riguardi o no i beneficiari;
•la fiducia ovvero l’imposizione di un connotato fiduciario sull’esercizio dei
diritti spettanti al trustee.
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Alcuni tipi di trust
Fixed interest trusts
Questi trusts individuano uno o più beneficiari quali titolari del diritto
(equitativo) di ricevere il reddito e/o il capitale.
Trusts discrezionali
L’atto istitutivo del trust può prevedere che l’individuazione dei
beneficiari e l’attribuzione economica (e non) da effettuare in
loro favore siano rimesse al trustee o al guardiano del trust.
Trusts di
accumulazione
Trattasi di quei trusts ove è previsto che il reddito debba essere accumulato
per un certo periodo di tempo (nel diritto inglese max 21 anni)
per poi essere distribuito al beneficiario/i.
Trusts di scopo
Questi trusts sono caratterizzati dall’inesistenza di beneficiari singoli, ma
prevedono il raggiungimento, come ad esempio nei Charitable trusts, di uno
scopo preciso.
Bare trusts
Il c.d. trust nudo viene istituito, ad es., qualora un soggetto, Tizio, dichiara di
detenere un bene per il beneficio di un altro soggetto, Caio, “absolutely”, cioè
sul reddito ed il capitale nessun altro soggetto detiene un “interest”.
Asset protection
trusts
Sono dei trusts protettivi istituiti con lo scopo di segregare il patrimonio del
disponente, impedendo così che lo stesso venga aggredito dai creditori.
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La Convenzione de L’AJA
La Convenzione de L’AJA del 1° luglio 1985:
• ha lo scopo di riconoscere i trusts disciplinati da una legge
straniera, rispetto all’Italia, che espressamente disciplini la
figura del trust;
• essa non introduce l’istituto del trust in ordinamenti nei
quali non è espressamente disciplinato.
27
La Convenzione de L’AJA (art.2)
La Convenzione de L’Aja disciplina i trusts inter vivos e
mortis causa, solo se istituiti per volontà del disponente
(settlor).
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La Convenzione de L’AJA (art. 2 - segue)
Le caratteristiche del trust sono:
• segregazione dei beni del trust rispetto al patrimonio del
trustee;
• intestazione dei beni in trust a nome del trustee;
• poteri e doveri del trustee di amministrare, gestire e
disporre dei beni del trust.
29
La Convenzione de L’AJA (art. 3)
“La Convenzione si applica solo ai trusts costituiti
volontariamente e comprovati per iscritto”.
30
La Convenzione de L’AJA (art. 4)
“La Convezione non si applica a questioni preliminari relative
alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici, in virtù dei
quali determinati beni sono trasferiti al trustee”.
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La Convenzione de L’AJA (art. 5)
“La Convenzione non si applica qualora la legge specificata
al capitolo II non preveda l’istituto del trust o la categoria
di trust in questione”.
32
La Convenzione de L’AJA (art. 6)
La legge regolatrice del trust è:
• quella scelta dal settlor e tale scelta deve essere espressa o
desumibile dall’atto o da altre circostanze del caso, quali
ad esempio:
(i) il luogo di amministrazione del trust
(ii) la situazione dei beni.
33
La Convenzione de L’AJA (art.7)
La legge regolatrice del trust è:
• quella che con il trust presenta i più stretti legami (in
assenza di scelta da parte del settlor o se la legge che egli
ha scelto non conosce il trust) tenendo conto in particolare:
- del luogo di amministrazione del trust;
- della situazione dei beni del trust;
- della residenza o sede degli affari del trustee;
- degli obiettivi del trust e dei luoghi dove devono essere
realizzati.
34
La Convenzione de L’AJA: individuazione della legge regolatrice
Si
Questa legge riconosce il
trust in questione?
Si
Il disponente ha scelto la legge regolatrice
(espressamente o implicitamente)
No
Si
No
La legge regolatrice è quella
che presenta il collegamento
più stretto.
Questa legge riconosce il
Trust in esame ?
No
Si applica la Convenzione
Non si applica la Convenzione
35
La Convenzione de L’AJA (art.8)
La legge regolatrice del trust disciplina:
• aspetti generali del trust;
• alcuni aspetti specifici.
36
La Convenzione de L’AJA (art.8 - segue)
Gli aspetti generali del trust sono:
• validità;
• interpretazione;
• effetti e amministrazione del trust.
37
La Convenzione de L’AJA (art.8- segue)
Gli aspetti specifici del trust sono:
•
•
•
•
•
•
•
nomina, dimissioni e revoca del trustee;
diritti e poteri del trustee;
durata del trust;
accantonamento introiti;
modifica e cessazione del trust;
ripartizione dei beni del trust;
obbligo di rendiconto del trustee.
38
La Convenzione de L’AJA (art.9)
E’ possibile sottoporre uno o più aspetti del trust a
leggi diverse (c.d. depecage).
39
La Convenzione de L’AJA (art.10)
“ La legge applicabile alla validità del trust stabilisce
la possibilità di sostituire detta legge, o la legge applicabile
ad un elemento del trust che può essere trattato a parte
con un’altra legge”.
40
La Convenzione de L’AJA (art.11)
L’Italia ha l’obbligo di riconoscere gli effetti della
Convenzione che consistono in:
• effetti generali,
• effetti specifici.
41
La Convenzione de L’AJA (art.11- segue)
Gli effetti generali del trust sono:
• separazione dei beni del trust dal patrimonio del trustee;
• capacità di agire in giudizio del trustee;
• capacità del trustee di comparire davanti al notaio o altra
autorità pubblica.
42
La Convenzione de L’AJA (art.11- segue)
Gli effetti specifici del trust sono:
• i beni in trust non sono aggredibili da parte dei creditori
del trustee neanche in casi di sua insolvenza;
• i beni in trust non fanno parte del regime matrimoniale o
della successione dei beni del trustee;
• è consentita la rivendicazione dei beni del trust qualora il
trustee abbia confuso il patrimonio personale con quello
del trust.
43
La Convenzione de L’AJA (art.12)
“Il trustee che desidera registrare i beni mobili e immobili,
o i documenti attinenti, avrà facoltà di richiedere la
iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro
modo che rilevi l’esistenza del trust, a meno che ciò non
sia vietato o sia incompatibile a norma della legislazione
dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo”.
44
La Convenzione de L’AJA (art.13)
“ Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi
importanti, ad eccezione della scelta della legge da
applicare, del luogo di amministrazione e della residenza
abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati
che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust
in questione”.
45
La Convenzione de L’AJA (art.15)
L’art. 15 prevede una serie di limitazioni all’efficacia
dei trusts anche quando questi siano stati comunque
riconosciuti. Trattasi delle norme in tema di:
• protezione di minori ed incapaci;
• effetti personali e patrimoniali del matrimonio;
• testamenti e devoluzione dei beni successori;
• trasferimento di proprietà e garanzie reali;
• protezione di creditori in casi di insolvibilità;
• protezione, per altri motivi, di terzi che agiscono in
buona fede.
46
La Convenzione de L’AJA (art.16)
“ La Convenzione non pregiudica le disposizioni legislative
del foro che devono essere applicate anche per situazioni
internazionali indipendentemente dalla legge designata
dalle regole di conflitto di leggi.
In casi eccezionali, si può altresì dare effetto alle norme
della stessa natura di un altro Stato che abbia con l’oggetto
della controversia un rapporto sufficientemente stretto”.
47
La Convenzione de L’AJA (art.18)
“ Le disposizioni della Convenzione potranno essere non
osservate qualora la loro applicazione sia manifestamente
incompatibile con l’ordine pubblico”.
48
La Convenzione de L’AJA (artt.19, 20 e 21 )
Articolo 19
La Convenzione non pregiudicherà la competenza degli Stati in
materia fiscale.
Articolo 20 (si veda art. 3 n.d.r.)
Ogni Stato contraente potrà, in qualsiasi momento, dichiarare che
le disposizioni della Convenzione saranno estese ai trusts costituiti in base
ad una decisione giudiziaria.
Tale dichiarazione sarà notificata al Ministero degli Affari Esteri del Regno
dei Paesi Bassi ed entrerà in vigore dal giorno di ricevimento della notifica.
L'articolo 31 è applicabile, per analogia, al ritiro di detta dichiarazione.
Articolo 21
Ciascuno Stato contraente potrà riservarsi il diritto di applicare le
disposizioni del capitolo III solo ai trusts la cui validità è regolata dalla
legge di uno Stato contraente.
49
La Convenzione de L’AJA (artt.23, 24 e 25 )
Articolo 23 (Esempio: USA n.d.r.)
Ai fini di identificare la legge applicabile ai sensi della
Convenzione, qualora uno Stato comprenda varie unità territoriali,
ciascuna con le proprie norme di legge per quanto riguarda il trust, ogni
riferimento alla legge di detto Stato sarà considerato come relativo alla
legge in vigore nell'unità territoriale in questione.
Articolo 24
Uno Stato all'interno del quale varie unità territoriali hanno le
proprie norme di legge in materia di trust non è tenuto ad applicare la
Convenzione ai conflitti di legge che interessano unicamente queste unità
territoriali.
Articolo 25
La Convenzione non deroga ad alcun altro strumento
internazionale di cui uno Stato contraente è o sarà parte e che contengono
disposizioni sulle materie regolamentate dalla presente Convenzione.
50
Trust (schema riassuntivo)
Conferimento
Controllo
Gestione
Godimento
Trustee
Beneficiari
Guardiano
Disponente
Istituisce il trust.
Conferisce i beni
al trustee.
Stabilisce nello
atto istitutivo lo
“statuto” del trust.
Il conferimento è di
norma irrevocabile.
Può riservare per se
alcuni poteri.
Controlla l’operato
del trustee.
Detiene la proprietà
dei beni in trust.
Vigila sull’osservanza
delle regole impartite
dal disponente.
I beni sono separati
dal suo patrimonio
personale.
Può avere poteri di
nomina e di veto.
Svolge la sua attività
nell’interesse
dei beneficiari.
Può avere alcuni dei
poteri di norma
attribuiti al trustee.
Poteri e doveri sono
stabiliti dall’atto
istitutivo.
Destinatari dei
benefici economici.
Sono legittimati ad
agire nei confronti
dei trustee.
I criteri per
l’erogazione dei
benefici sono stabiliti
dall’atto istitutivo.
Possono rinunciare
al loro diritto o
disporne a favore
di terzi.
51
Il trust e il codice civile italiano
Art. 16 delle preleggi al c.c.:
“… lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino italiano a
condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenute in leggi speciali. Questa
disposizione vale anche per le persone giuridiche straniere”.
Art. 1322 c.c. (Autonomia contrattuale):
La dottrina maggioritaria ritiene che in base a questo articolo l’interprete deve
limitarsi all’esame della non contrarietà di un negozio a norme imperative, all’ordine
pubblico e al buon costume.
Art. 2740 (Responsabilità patrimoniale):
L’effetto segregativo tipico del trust trova la sua legittimazione nelle disposizioni della
Convenzione de L’Aja che derogano espressamente all’art. 2740, 1° comma per effetto
del 2° comma del medesimo articolo così come avviene già per altre disposizioni
dell’ordinamento italiano (Cfr. Trib. Verona, 8 gennaio 2003 e Trib. Bologna 1°
ottobre 2003) come ad es. gli artt. 167 e ss. c.c. sul fondo patrimoniale; l’art. 1707
c.c. in tema di mandato; l’art. 1881 c.c. in tema di rendita vitalizia; l’art. 1923 c.c. in
tema di assicurazione sulla vita; l’art. 490 c.c. in tema di accettazione dell’eredità con
beneficio di inventario; l’art. 2217 c.c. che consente la creazione di patrimoni di
destinazione a fondi speciali per la previdenza ed assistenza.
52
Il trust e il codice civile italiano
Art. 692 c.c.: Sostituzione fedecommissaria.
Ciascuno dei genitori o degli altri ascendenti in linea retta o il coniuge dell'interdetto possono istituire rispettivamente il figlio, il
discendente, o il coniuge con l'obbligo di conservare e restituire alla sua morte i beni anche costituenti la legittima a favore della
persona o degli enti che, sotto la vigilanza del tutore, hanno avuto cura dell'interdetto medesimo .
La stessa disposizione si applica nel caso del minore di età, se trovasi nelle condizioni di abituale infermità di mente tali da far
presumere che nel termine indicato dall'art. 416 interverrà la pronunzia di interdizione.
Nel caso di pluralità di persone o enti di cui al primo comma i beni sono attribuiti proporzionalmente al tempo durante il quale gli
stessi hanno avuto cura dell'interdetto.
La sostituzione è priva di effetto nel caso in cui l'interdizione sia negata o il relativo procedimento non sia iniziato entro due anni
dal raggiungimento della maggiore età del minore abitualmente infermo di mente. È anche priva di effetto nel caso di revoca
dell'interdizione o rispetto alle persone o agli enti che abbiano violato gli obblighi di assistenza.
In ogni altro caso la sostituzione è nulla.
I trust sono fedecommessi e come tali vietati se non nello speciale caso di cui all’art. 692 cod.
civ. ???
il fedecommesso comporta che ogni soggetto istituito (fedecommissario) abbia il godimento
dei beni, invece il trustee non può trarre alcun vantaggio dai beni trasferitigli dal disponente;
nel fedecommesso la posizione del fedecommissario si estingue alla sua morte; invece la
durata dei trust non è in alcun modo commisurata alla vita del trustee;
nel fedecommesso i successivi istituiti ricevono dal testatore, nei trust essi ricevono dal
trustee;
il fedecommesso è istituito per testamento, i trust usualmente per atto fra vivi.
Contro l’equiparazione fra trust e fedecommesso si è espresso il Tribunale di Lucca,
23.09.1997; v., successivamente, App. Firenze, 09.08.2001.
53
Il trust e il codice civile italiano
IL MANDATO (artt. 1703 e seguenti c.c.).
Il mandato è un contratto mentre il trust è un negozio unilaterale.
 Nel mandato l’incarico gestorio implica il compimento di atti o negozi
giuridici specificamente autorizzati dal mandante, nel trust l’incarico gestorio
al trustee implica per questi la possibilità di compiere qualsiasi atto materiale
agendo in qualità di proprietario.
Il mandatario assume obblighi nei confronti del mandante, il trustee invece
assume obblighi solo nei confronti dei beneficiari.
Il mandatario con rappresentanza amministra beni del mandante in nome e
per conto dello stesso e ove sia senza rappresentanza li amministra per conto
del mandante ma in nome proprio. Il trustee, invece, amministra beni propri
in nome proprio ma nell’interesse dei beneficiari.
 Nel mandato solo i beni derivanti dall’attività gestoria del mandatario sono
separati dal suo patrimonio, nel trust vi è un effetto segregativo assoluto sia
rispetto al disponente che al trustee.
54
Il trust e il codice civile italiano
IL CONTRATTO A FAVORE DI TERZO (artt. 1411 e seguenti c.c.).
“E' valida la stipulazione a favore di un terzo (1875, 1920), qualora lo stipulante vi abbia interesse (1174). Salvo
patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. Questa però può essere
revocata o modificata dallo stipulante, finché il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di
volerne profittare (1920 e seguenti).
In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la prestazione rimane a beneficio dello
stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto.”
 Il trust ed il contratto favore di terzo a prima vista possono essere accostati in base alla rilevanza che in
entrambi gli istituti assume la destinazione dell’attribuzione a vantaggio del beneficiario , da un lato, e del
terzo, dall’altro.
 Dal punto di vista della funzione il contratto a favore di terzo differisce dal trust per la differente causa; nel
primo la causa del trasferimento del diritto è quella di operare un’attribuzione a favore del terzo soggetto, nel
secondo la causa del trasferimento dei beni risiede nel compimento di una serie di attività relative
all’amministrazione e gestione dei beni secondo le istruzioni impartite dal disponente stesso.
 L’effetto reale del trasferimento nel caso del contratto a favore di terzo si produce immediatamente nei
confronti del beneficiario e solo eventualmente , nel caso di rifiuto da parte di questo nei confronti dello
stipulante; mentre nel trust l’effetto reale opera prima nei confronti del trustee e successivamente nei confronti
del beneficiario.
 Nel contratto a favore di terzo, a differenze che nel trust, non vi è alcun effetto segregativo.
 Nel contratto a favore di terzo se il beneficiario aderisce alla stipulazione la rende irrevocabile; questa
possibilità è da ritenersi esclusa nel trust.
 Nel contratto a favore di terzo la promessa è fatta dal promittente allo stipulante; nel trust, invece, il trustee
non assume alcuna obbligazione nei confronti del disponente. Le obbligazioni, semmai, sono collegate allo
scopo del trust e nei confronti dei beneficiari.
55
Il trust e il codice civile italiano
L’ESECUTORE TESTAMENTARIO (artt. 700 e seguenti c.c.).
Gli elementi comuni tra trustee ed esecutore testamentario:
 l’ufficio può essere composto da più persone;
 il testatore può prevedere il sostituto di chi non possa o non voglia accettare;
 qualora vi sia più di un esecutore tutti debbono agire congiuntamente;
 l’esecutore, come il trustee, può essere autorizzato a nominare il proprio successore;
 l’esecutore, come il trustee, può anche essere fra i beneficiari dell’eredità;
 l’esecutore, come il trustee, prende possesso della massa ereditaria ed è dotato di ogni potere
di amministrazione;
 l’esecutore è tenuto alla diligenza del buon padre di famiglia (per i trustee la diligenza è
ancora più qualificata);
 l’atto di nomina può consentire all’esecutore, come al trustee, di alienare i beni senza
necessità di autorizzazione giudiziaria;
 l’esecutore può procedere alla divisione dell’eredità, così come fa il trustee al termine del
trust;
 l’esecutore, come il trustee, deve rendere il conto sulla gestione;
 i beni ereditari non entrano nel patrimonio dell’esecutore, producendo lo stesso effetto
segregativo del trust;
 all’esecutore, come al trustee, può essere affidata la cura di interessi non patrimoniali,
l’esecuzione di qualsiasi onere testamentario e il compimento di scelte discrezionali all’interno
di categorie di persone.
56
Il trust e il codice civile italiano
L’ESECUTORE TESTAMENTARIO (artt. 700 e seguenti c.c.). - segue Le principali differenze tra trustee ed esecutore testamentario:
 i poteri dell’esecutore non necessariamente includono poteri gestori poiché dall’art.
703, 2° comma c.c. risulta che il testatore può escludere siffatti poteri;
 ove sia dotato di poteri gestori l’esecutore a differenza del trustee soggiace ex art.
703, 4° comma c.c. ad un controllo preventivo in sede di volontaria giurisdizione
quando debba compiere un atto di straordinaria amministrazione;
 il trustee è proprietario dei beni che amministra, mentre l’esecutore ne ha al
massimo la disponibilità materiale (salvo che si tratti di esecutore avente anche la
qualità di erede o di legatario);
 gli effetti giuridici dell’agire del trustee si producono nella sua personale sfera
giuridica, mentre quelli dell’agire dell’esecutore si producono nella sfera giuridica di
terzi;
 il possesso dei beni discende, per il trustee, dalla sua qualità di proprietario dei
medesimi, mentre l’esecutore deve ottenere tale possesso dagli eredi;
 il possesso del trustee non è soggetto ai rigorosi limiti di durata di quello
dell’esecutore (un anno prorogabile da giudice in casi di evidente necessità per un
altro anno al massimo).
57
Il trust e il codice civile italiano
Art. 2645-ter. Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli
di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o
persone fisiche .
Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono
destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona
fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con
disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell'articolo
1322, secondo comma c.c., possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il
vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente,
qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti
possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire
oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo 2915, primo comma, solo per debiti
contratti per tale scopo.
N.B.: Trattasi di un vincolo di destinazione costituito in via fiduciaria da un soggetto a
favore di un altro. E’ una figura di segregazione di patrimonio vincolato e non di
patrimonio separato atipica, nella quale gli scopi non sono predeterminati dal
legislatore ma rimessi all’autonomia privata a patto che si superi il giudizio della
meritevolezza degli interessi perseguiti.
58
Il trust e il codice civile italiano
Atti di destinazione (Segue):
Il vincolo può essere disposto solo al fine della realizzazione di interessi meritevoli
di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c. ( ad es. fine di utilità sociale a carattere
superindividuale e socialmente utile).
Il vincolo può essere chiesto dal disponente o da qualsiasi terzo interessato.
I beni che possono costituire oggetto sono gli immobili ed i mobili registrati.
E’ richiesta la forma atto pubblico (può essere trascritto).
La durata del vincolo è limitata (novanta anni o la vita del beneficiario).
I beneficiari del vincolo possono essere non determinati ma determinabili.
La trascrizione di vincoli è soggetta a tassazione.
L’amministrazione dei beni rimane in capo al costituente.
Offre una possibilità generale di porre vincoli di destinazione su beni immobili e
mobili privilegiati secondo uno schema non tipico.
 Lo scopo deve essere indicato nell’atto.
 Il vincolo di destinazione può essere opposto ai terzi se posto nei limiti anzidetti.
N.B. Nell’art. 2345 ter c.c. manca qualsiasi riferimento alle vicende del vincolo
ossia manca la regolamentazione del rapporto, delle obbligazioni dell’affidatario,
dei frutti dei beni vincolati ecc.
59
Il trust e il codice civile italiano
PATRIMONI DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE (Art. 2447
bis c.c. e ss.)
- [1] La società può:
a) costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva
ad uno specifico affare;
b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico
affare al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano
destinati i proventi dell'affare stesso, o parte di essi.
-[2] Salvo quanto disposto in leggi speciali, i patrimoni destinati ai sensi
della lettera a) del primo comma non possono essere costituiti per un valore
complessivamente superiore al dieci per cento del patrimonio netto della
società e non possono comunque essere costituiti per l'esercizio di affari
attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali.
60
Il trust e il codice civile italiano
PATRIMONI DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE - (Segue)
Per le obbligazioni contratte nell’ambito del patrimonio destinato ad uno specifico affare la
società risponde nei limiti del patrimonio appositamente destinato e i suoi creditori generali
non possono far valere alcun diritto sul medesimo né, salvo che per la parte spettante alla
società, sui frutti o proventi da esso tratti (art. 2447 quinquies, commi 3 e 1).
Il codice civile, inoltre, contiene ulteriori norme che vincolano in modo inscindibile il
patrimonio destinato alla società stanziante, diversamente da quanto avviene con il settlor.
Infatti, dalla lettura del comma 3 dell’art. 2447 quinquies c.c. sembrano trarsi indicazioni nel
senso della necessaria riconducibilità, in capo alla società, di ogni effetto giuridico
conseguente al patrimonio destinato: tale norma, infatti, dispone che “ (…) per le obbligazioni
contratte in relazione allo specifico affare la società risponde nei limiti del patrimonio ad esso
destinato”.
Anche il successivo comma 4 dello stesso articolo, nel disporre che “gli atti compiuti in
relazione allo specifico affare debbono recare espressa menzione del vincolo di destinazione”,
rispondendone altrimenti la società con il suo patrimonio residuo, depone nel senso appena
indicato. Pertanto, potrebbe semmai ravvisarsi una forma di similitudine fra i patrimoni
destinati ed i trust non pieni, vale a dire quelli ove manchi la totale indipendenza del trustee o
siano disposti altri legami automatici fra il patrimonio segregato e il disponente o i beneficiari.
61
Il trust e il codice civile italiano
LA FIDUCIA E LA SOCIETA’ FIDUCIARIA (Legge 23/11/1939 n. 1966)
Strumento giuridico per mezzo del quale, pur rimanendo in capo al mandante la titolarità effettiva del bene
(proprietà legale), viene attribuita alla società fiduciaria mandataria la facoltà di esercitare i diritti che ne
scaturiscono (legittimazione formale), in nome proprio ma per conto del mandante e, quindi, ad esercitare i
diritti di cui rimane titolare il mandante.
 Mentre nell’intestazione fiduciaria la proprietà sostanziale del bene rimane in capo al fiduciante che
continua a poterne disporre e a godere di relativi eventuali proventi e, quindi, il fiduciario assume la veste di
mero intestatario dei beni nei confronti dei terzi, nel trust, al contrario, la proprietà dei beni conferiti risulta a
tutti gli effetti (formali e sostanziali) del trustee.
 Lo scopo principale dello strumento fiduciario è quello di mantenere il riserbo sull’identità nei confronti
dei terzi non aventi titolo a conoscere il proprietario effettivo, mentre nel trust l’obiettivo è quello di vincolare
un patrimonio ad un determinato scopo.
 Per dottrina e giurisprudenza prevalenti il negozio fiduciario rientra nell’alveo del mandato senza
rappresentanza.
 Legittimazione del mandatario ad agire a proprio nome e per conto del mandante.
 L’effetto traslativo del negozio fiduciario fa sì che in caso di abuso del fiduciario il fiduciante gode di
scarsissima tutela. Ad es. se il fiduciario trasferisse abusivamente i beni immobili o mobili registrati oggetto
della fiducia, i principi della trascrizione farebbero comunque salvo l’acquisto dei terzi. Al fiduciante non
resterebbe che richiedere il risarcimento danni.
 Il pactum fiduciae, poi, è inopponibile ai terzi creditori del fiduciario in quanto non rilevando all’esterno il
carattere fiduciario dell’intestazione essi, ai sensi dell’art. 2740 c.c., hanno la possibilità di rivalersi su tutti i
beni presenti e futuri del proprio debitore, compresi quelli trasferitigli dal fiduciante e salvo solo il disposto
dell’art. 1707 c. c..
62
Il trust e il codice civile italiano
LA FIDUCIA E LA SOCIETA’ FIDUCIARIA (Legge 23/11/1939 n. 1966) – (segue)
 I beni sono di proprietà del mandante ma intestati , in “forma anonima”, alla società fiduciaria.
 L’amministrazione dei beni spetta ai titolari – mandanti ma viene esercitata dalla fiduciaria sulla base di
apposite istruzioni.
 Non occorre atto pubblico e non ricorre, come elemento essenziale per l’instaurazione di un rapporto
fiduciario, la previsione della destinazione dei beni per un fine specifico.
 Il conferimento in intestazione diretta dal mandante alla società fiduciaria avviene senza corrispettivo (il
mandante rimane proprietario dei beni pur non risultando da alcun atto o iscrizione) e pertanto non comporta
alcun realizzo imponibile : nessun adempimento fiscale relativo ai trasferimenti di proprietà (capital gain)
dovrà essere assolto.
 Fiscalmente trasparente; i redditi generati dai beni intestatati alla fiduciaria saranno imputati ai mandanti
(la fiduciaria agirà quale sostituto d’imposta per i redditi incassati per conto del mandante).
 Pur rimanendo in capo al mandante la titolarità effettiva dei beni si attua una protezione indiretta degli
stessi derivante dalla “protezione dell’anonimato”dell’effettivo titolare e dal vincolo di riservatezza al quale
deve attenersi la società fiduciaria.
 Non è una figura di patrimonio separato ma di patrimonio amministrato in forma anonima.
 Nessuna azione promossa dai creditori di una società fiduciaria può rivolgersi ai beni ad essa intestati su
mandato fiduciario (separazione dei beni dei terzi) mentre può essere rivolta agli stessi beni dai creditori del
mandante (qualora ne ricorrano i presupposti per le formulazioni degli atti relativi da parte delle autorità
competenti).
 Il patrimonio dei singoli clienti costituisce un patrimonio distinto rispetto a quello della società fiduciaria e
degli altri clienti. A differenza che con il trust la separazione offerta dalla legge sulle società fiduciarie opera
solo sul versante della società fiduciaria e non anche su quello del cliente i cui creditori possono aggredire il
patrimonio immesso nella fiduciaria.
63
Il trust e il codice civile italiano
LA FONDAZIONE (art. 14 c.c. e ss.)
Una organizzazione privata, dotata di fondi propri il cui scopo non è il profitto ma deve essere
determinato e di pubblico riconoscimento
La fondazione è una figura di patrimonio separato come “patrimonio finalizzato”: con
conferimento di beni in una fondazione quale ente con propria personalità giuridica il soggetto
erogante/fondatore si spoglia dei propri diritti di proprietà sui beni stessi non potendone più
disporre (se non limitatamente alle previsioni art. 15 c.c. per la revoca).
Elementi essenziali: la previsione della destinazione dei beni per un fine specifico di pubblica
utilità e l’elemento patrimoniale.
E’prevista la costituzione per atto pubblico o il testamento .
La riforma del diritto societario ha previsto la possibilità di trasformare società di capitale in
fondazioni (art. 2500 septies c.c.).
L’amministrazione dei beni spetta all’amministratore che ne risponde ai soci.
Il conferimento di un patrimonio in favore di una fondazione è soggetto all’imposta di registro
secondo la tipologia del conferimento, la natura della fondazione ed il rapporto tra erogante e
fondazione stessa.
I redditi della fondazione sono sottoposti a tassazione secondo un quadro normativo composto
da norme di carattere generale ed altre di carattere specifico .
I beni conferiti in fondazione potranno essere oggetto di aggressione solo da parte dei
creditori della fondazione stessa.
64
Il trust e il codice civile italiano
IL FONDO PATRIMONIALE (artt. 167 c.c. e ss.)
Complesso di beni – mobili e immobili – che ciascuno o ambedue i coniugi, oppure un terzo, hanno
destinato al soddisfacimento dei bisogni della famiglia.
 Presupposto indispensabile è la presenza di una famiglia legittima, che costituisce la condizione di efficacia del
fondo; il fondo patrimoniale può essere costituito da uno o entrambi i coniugi, ovvero da un terzo soggetto estraneo alla
famiglia.
 Non si ha una nuova soggettività patrimoniale ma il bene si costituisce in patrimonio separato.
 Possono confluire solo beni immobili, mobili registrati e i titoli di credito vincolati rendendoli nominativi.
 Deve essere costituito necessariamente per atto pubblico a pena di nullità (combinato disposto dell’art. 167, I co., cc.
e dell’art. 48, I co., della Legge notarile 16/2/1913 n. 89) (quando è formato dai coniugi) o per testamento ( previsto da
un terzo estraneo alla famiglia).
 Lo scopo deve essere il soddisfacimento dei bisogni della famiglia - i frutti derivanti dai beni che costituiscono il
fondo devono essere destinati alle necessità della famiglia.
 E’una convenzione matrimoniale : vi è con titolarità in capo ai coniugi dei diritti che lo costituiscono e la parità di
quote ; si applicano le norme che riguardano l’amministrazione della comunione legale (in presenza di figli minori per
gli atti di straordinaria amministrazione occorre anche l’autorizzazione del giudice tutelare).
 Il fondo patrimoniale cessa con il cessare della famiglia ma perdura, in presenza di figli minori, sino al
raggiungimento della maggiore età di questi (art. 171 c.c.).
 La costituzione del fondo patrimoniale, se implica il trasferimento della titolarità del bene e quindi si attui un
trasferimento di proprietà, comporta l’applicazione dell’imposta sulle donazioni Se il fondo è costituito da coniugi sui
beni di proprietà comune degli stessi, non verificandosi una attribuzione patrimoniale , verrà applicata la sola imposta
di registro.
 L’esecuzione sui beni e sui frutti del fondo è sottoposta alle limitazione di cui all’art. 170 c.c.; non può aver luogo
per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia.
65
Il trust e il codice civile italiano
LE POLIZZE VITA (artt. 1920 c.c. e ss.)
L’assicurazione sulla vita è un contratto con cui il contraente si obbliga al versamento di uno
o più premi e l’impresa di assicurazione che si obbliga a pagare un capitale o una rendita , ad
uno o più beneficiari, al verificarsi dell’evento assicurato legato alla vita umana (morte,
sopravvivenza).
 La polizza può essere di tipo finanziario, di puro rischio e previdenziale.
 Non occorre atto pubblico.
 La previsione dei beneficiari destinatari dei beni oggetto di polizza è elemento essenziale.
 La polizza (il credito che ne derivi) può essere ceduta a terzi, costituita in pegno, vincolata a
garanzia.
 Le polizze vita ai fini previdenziali sono esenti da imposta di successione.
 E’ teoricamente possibile conferire oltre alla liquidità beni in natura.
 L’amministrazione degli assets è affidata al gestore della compagnia.
 Il conferimento di beni in natura in favore di polizza assicurativa è soggetto a tassazione.
 La polizza consente il differimento della tassazione fino a scadenza o riscatto.
 Solo la polizza previdenziale è impignorabile e insequestrabile, “Le somme dovute
dall’assicuratore al contraente o al beneficiario non possono essere sottoposte ad azione
esecutiva o cautelare”(art 1923 c.c. 1° Comma ) ma, secondo la dottrina più accreditata,
l’azione esecutiva viene impedita dal legislatore per la tutela di uno strumento di previdenza
privata.
 La polizza è una figura di patrimonio separato.
66
Il trust e il codice civile italiano
PATTI DI FAMIGLIA (artt. 768 – bis c.c. e ss.)
“È un contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel
rispetto delle differenti tipologie societarie, l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda,
e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o
più discendenti.”
Obiettivo principale è la continuità dell’impresa: l’imprenditore può programmare in vita il
passaggio generazionale dell’azienda;
E’ richiesta la forma di atto pubblico: il trasferimento delle partecipazione deve avvenire nel
rispetto di clausole limitative al trasferimento previste dallo statuto della società oggetto di patto
(prelazione, gradimento).
Produce effetti immediati (ma anche mortis causa).
E’necessaria la presenza del coniuge e di tutti i legittimari, ma sono salvi i diritti dei legittimari
sopravvenuti i quali possono pretendere dai beneficiari del patto (soggetti assegnatari dell’azienda e
gli altri legittimari ai quali è stata liquidata la propria quota), il pagamento di una somma
corrispondente alla loro quota di legittima aumentata degli interessi legali.
I legittimari non assegnatari devono essere compensati dai legittimari assegnatari.
La Legge Finanziaria 2007 ( all’art. 4 ter del D.lgs. 346/90 – trasferimenti non soggetti ad
imposta) ha previsto l’esenzione dall’imposta sulle successioni e donazioni ai trasferimenti –
avvenuti anche tramite patto di famiglia – di aziende, rami d’azienda, quote o azioni di società, in
favore dei “discendenti”che mantengano il controllo o proseguano la gestione dell’impresa de quo
per almeno 5 anni dal trasferimento. Nel caso di società di persone non c’e’nessun vincolo sul
controllo.
67
Il trust e il codice civile italiano
PATTI DI FAMIGLIA (segue)
Alcuni aspetti problematici:
1) Posto che la norma si riferisce solo all’imprenditore la dottrina ritiene che oggetto del
“patto” possono essere, oltre all’azienda esercitata dal “pater familias”, solo le
partecipazioni espressione di un’effettiva attività imprenditoriale e non quelle
speculative o di godimento. Sono quindi ammesse: (i) quote di società semplici; (ii)
quote di società in nome collettivo; (iii) quote dell’accomandatario nella s.a.s. ma non
quelle dell’accomandante che per legge non può e deve intervenire nella gestione; (iv)
quote di società a responsabilità limitata che rappresentino la maggioranza del capitale
sociale o, se di minoranza, che attribuiscano al titolare diritti particolari di
amministrazione trasferibili a terzi; (v) azioni di controllo o riferimento in società per
azioni.
2) Soggetti assegnatari possono essere solo i discendenti in linea retta del “pater
familias” anche se non legittimari al momento della stipula del patto. Sono esclusi il
coniuge, i fratelli, i nipoti in linea collaterale e altri parenti o affini e il convivente more
uxorio.
3) Il patto di famiglia è un contratto al quale devono partecipare tutti gli interessati,
ovvero l’imprenditore, l’assegnatario e i legittimari attuali, pena la nullità del patto.
4) E’ il discendente assegnatario che deve liquidare i legittimari attuali partecipanti al
patto, salvo rinuncia.
68
Il trust e il codice civile italiano
HOLDING
Società capogruppo (o società madre) che controlla le altre società, mediante il possesso di
partecipazioni azionarie (holding pura) ed esercita anche attività di produzione (holding
mista).
 Ha come oggetto partecipazioni societarie.
 Non deve essere previsto un fine specifico poiché ogni società partecipata manterrà il proprio
oggetto sociale.
 E’richiesta la forma di atto pubblico.
 Produce effetti immediati ma che possono essere gestiti con previsioni a lungo termine.
 L’amministrazione è affidata ad un amministratore o ad un consiglio che risponde ai soci.
 Gli aspetti fiscali dipendono dalla tipologia della holding, dalla tipologia delle società
partecipate dalla possibilità di trovare soluzioni nell’ambito di strutture societarie estere.
Imposte indirette: per l’apporto dei beni deve essere valutata l’imposta di registro e per gli
immobili anche le ipocatastali; il conferimento può avvenire in neutralità fiscale (art. 177 Tuir)
nel rispetto delle condizioni previste( conferimento del controllo di una società al pari valore di
carico del conferente va inoltre preventivata l’applicazione del regime di trasparenza fiscale
( artt. 115 e 116 Tuir) .
 Attuando il trasferimento in capo alla holding si ottiene la separazione dal patrimonio
dell’imprenditore delle partecipate; con il conferimento rimane nel patrimonio
dell’imprenditore la partecipazione nella holding stessa.
69
Trust e giurisdizione
Il Regolamento Cee n. 44/2001 concernente la competenza giurisdizionale, il
riconoscimento e l’esecuzione in materia civile e commerciale ha sostituito la
Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968.
Sez. 2, Art. 5, comma 6:
“La persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro
Stato membro:
... Nella sua qualità di fondatore, trustee o beneficiario di un trust costituito in applicazione di
una legge o per iscritto o con clausola orale confermata per iscritto, davanti ai giudici dello
Stato membro nel cui territorio il trust ha domicilio ...”
Sez. 7, art. 23, comma 4:
“... Il giudice o i giudici di uno Stato membro ai quali l’atto costitutivo di un trust ha attribuito
competenza a giudicare, hanno competenza esclusiva per le azioni contro un fondatore, un
trustee o un beneficiario di un trust, ove si tratti di relazioni tra tali persone o di loro diritti od
obblighi nell’ambito del trust”
Sez. 9, Art. 60, comma 3:
“Per definire se un trust ha domicilio nel territorio di uno Stato membro i cui giudici siano stati
aditi, il giudice applica le norme proprie del diritto internazionale privato ”
70
Alcuni rimedi in caso di breach of trust
N.B.: Una volta istituito il trust il disponente, salvo gli eventuali diritti e poteri che si sia riservato, non ha più alcun potere di
interferire nella gestione del trust, tantomeno può intervenire in relazione ad una qualche violazione commessa dal trustee.
I rimedi reipersecutori nel diritto inglese
Primo principio: Il diritto dei beneficiari, riconosciuto in equity quale beneficial ownership sui beni in trust, segue questi beni,
qualora indebitamente distratti, senza soluzione di continuità. Il beneficiario, quindi, ha a disposizione un’azione con finalità
restitutorie e con diritto di sequela (c.d. proprietary claim) volta ad ottenere la restituzione dei beni del fondo ovunque ed a mani
di chiunque si trovino ed eventualmente anche nella loro mutata consistenza. In questo modo si tutela sia il bene del fondo in
trust che la sua finalità. L’integrità del fondo in trust, quindi, viene garantita nei confronti del trustee e dei terzi sia a livello reale
con il following sia a livello personale con il tracing.
Il following
Il following consiste nel seguire materialmente il bene specifico nei suoi vari passaggi di mano in mano. Il
presupposto è l’identificabilità del bene e la sua opponibilità ai terzi, con l’evidente limite dato dalla possibilità
che il bene non sia più specificamente tracciabile perché confuso (vedasi denaro) o perché pervenuto nelle
mani di un terzo di buona fede.
Il tracing
Il tracing consiste nel procedimento di identificazione del nuovo bene nel quale si sia trasformato quello
distratto. Il tracing, quindi, non è un’azione, ma una tecnica probatoria e di individuazione dell’oggetto della
domanda. L’azione derivante dal tracing è volta a seguire il bene nel quale si sia trasformato quello
indebitamente distratto dal fondo ed a far dichiarare che lo stesso fa parte di quest’ultimo (vedasi sentenza
Foskett v McKeown). Nel diritto inglese l’equity è giunta attraverso presunzioni a collegare il bene e le sue
trasformazioni successive con gli investimenti o gli acquisti effettuati dal trustee o da terzi con tale bene con
l’effetto di segregare, a favore dei beneficiari del trust, il bene trasformato anche nel patrimoni odi colui che si
sia reso responsabile o correo dell’indebita distrazione. Tale segregazione è così forte che è addirittura
opponibile ai terzi creditori del possessore ed al suo fallimento.
71
Alcuni rimedi in caso di breach of trust (segue)
Applicabilità del following e del tracing nel nostro ordinamento.
Convenzione de L’Aja, Art. 11, ult. Comma lett. d):
“... Che la rivendicazione dei beni in trust sia permessa nella misura in cui il trustee,
violando le obbligazioni risultanti dal trust, abbia confuso i beni in trust con i propri o
ne abbia disposto. Tuttavia, i diritti ed obblighi di un terzo possessore dei beni sono
disciplinati dalla legge applicabile in base alle norme di conflitto del foro ... nella
misura in cui la legge applicabile lo richieda”.
Per la Convenzione de L’Aja in Italia opera il riconoscimento del diritto dei beneficiari
di sequela del bene che sia stato indebitamente disposto dal trustee a seguito di una
breach of trust. Sarà la legge regolatrice del trust, quindi, quella che regolamenterà
come e se i beneficiari avranno o meno questo diritto. Tale diritto sarà esercitabile nei
confronti dei terzi possessori, a tutela dei quali troverà applicazione la legge del foro.
72
La giurisprudenza italiana sui trust
Corte di Cassazione di Roma, 21 febbraio 1899.
Massima (fedecommesso istituito all’estero con il ricavato della vendita di
beni immobili italiani):
Non è contraria al diritto pubblico interno del regno la disposizione
testamentaria di uno straniero con la quale si ordina la costituzione di un
fedecommesso in estero Stato, e la destinazione a tal uopo del prezzo
ricavabile dalla vendita di immobili esistenti in Italia.
Ciò stante, non può essere negata esecutorietà in Italia alla sentenza di
magistrato straniero che, per dare esecuzione alla volontà del testatore,
stabilisce che siano venduti gli immobili predetti: imperocchè nella sede di
delibazione non è lecito al magistrato nazionale preoccuparsi della sorte che
avrà all’estero il danaro ricavabile dalla vendita.
73
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Corte di Cassazione di Napoli, 29 marzo 1909.
Massima (Non assimilabilità del trust al fedecommesso):
Non ha fondamento l’eccezione che i tribunali italiani manchino di
giurisdizione a conoscere dell’azione di pagamento di un legato proposta dal
legatario italiano contro l’erede pure italiano, e rispetto all’eredità di uno
straniero che all’epoca della morte aveva domicilio in Italia. La costituzione
diun trust secondo le leggi inglesi non è un fedecommesso né da vita ad un
ente autonomo, organizzando semplicemente una amministrazione a scopo di
conservazione del patrimonio nell’interesse dei successivi chiamati a
goderne. Perciò, se l’erede fu istituito anche dall’usufruttuario dei beni che
sono oggetto del trust, è legalmente proposta contro di lui l’azione di
pagamento di un legato periodico assegnato dal defunto sulle rendite del
trust. Le rate di un legato da corrispondersi ad anno ad a periodi più brevi
non sono soggette alla prescrizione quinquennale.
74
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Corte d’Appello di Napoli, 22 aprile 1908.
Massima (dovere del beneficiario finale del trust di far fronte ai legati
testamentari):
L’erede testamentario, anche nella consistenza di riservatarii può agire pel
conseguimento dei diritti spettanti al defunto. L’omologazione del testamento, di una
Inglese (Probate) fatta dalla Court of Probate, è la condizione sine qua per
l’esecuzione del testamento e non ha nulla che vedere sulla persona che debba
eseguire il testamento. La costituzione in Trust di un patrimonio secondo le leggi
Inglesi non toglie all’usufruttuario di esso il dovere di pagare i legati disposti dal
testatore sulle rendite.
Tribunale di Oristano 15 marzo 1956
Massima (effetti di un trust nullo per l’ordinamento):
Il trustee non può essere il destinatario di un atto di esproprio dei beni in trust
poiché il trust, sebbene nullo nel nostro ordinamento per contrarietà alle norme
sulla proprietà e alle norme di ordine pubblico, può essere interpretato al fine di
dar seguito alla effettiva volontà del disponente il quale, con il suo atto, ha
attribuito la proprietà sostanziale dei beni ai beneficiari e non al trustee, mero
proprietario formale.
75
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Tribunale di Casale Monferrato 13 aprile 1984
Massima (il trustee non è tenuto a chiedere l’autorizzazione per vendere i
beni immobili del trust):
Apertasi all’estero una successione di un cittadino inglese, comprendente
beni immobili siti in Italia, allorquando venga dal testatore nominato un
executor trustee, il giudice italiano non è competente ad emettere
provvedimenti di autorizzazione a vendere, essendo divenuto proprietario
mortis causa dei beni lo stesso executor trustee
Sentenza storica che ha riconosciuto in capo al trustee
la piena proprietà dei beni
76
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Tribunale di Milano, 27 dicembre 1996.
Massima (omologa prestito obbligazionario garantito da un trust):
E’ legittima la delibera di assemblea di società per azioni recante l’emissione di un
prestito obbligazionario garantito per mezzo di un trust.
Tribunale di Genova, 24 marzo 1997.
Massima (società unipersonale costituita da un trustee):
Visto l’atto istitutivo di trust, deve ritenersi omologabile l’atto di una società a
responsabilità limitata unipersonale costituita da un trustee di un trust maltese (il cui
settlor e beneficiari sono cittadini italiani)
Tribunale di Lucca, 23 settembre 1997.
Massima (il trust successorio non è fedecommesso):
... La disposizione con cui il testatore dichiara di “lasciare in eredità” al fiduciario, in
proprietà assoluta, ogni suo avere, ma a beneficio della figlia, va interpretato non
come una sostituzione fedecommissaria, ma come disposizione istitutiva di trust; la
lesione delle aspettative del legittimario non determina la nullità del trust, ma la
possibilità di applicare le disposizioni di diritto interno strumentali alla reintegrazione
della quota riservata ai legittimari.
77
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Corte d’Appello di Firenze, 9 agosto 2001.
Massima (testamento e sostituzione fedecommissaria):
E’ valido il testamento che nomina un trustee erede di tutto il patrimonio del testatore
affinchè questi lo gestisca e attribuisca rendite periodiche e discrezionali ai
beneficiari indicati dal de cuius perché ciò non configura una sostituzione
fedecommissaria.
Tribunale di Pisa, 22 dicembre 2001.
Massima (trascrizione di un trust dichiarato unilateralmente):
Il trust che presenti quale unico elemento di estraneità rispetto al nostro ordinamento
l’applicazione della legislazione inglese deve ritenersi valido in forza della
convenzione de L’Aja del 1985.
Sulla base dell’art. 12 della convenzione de L’Aja, e della relativa legge di ratifica, il
trustee è titolare di un diritto potestativo, al quale corrisponde un obbligo dei soggetti
deputati alla pubblicità, di ottenere la trascrizione del vincolo di trust su bene
immobile,quale che ne sia l’effetto.
78
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Tribunale di Firenze, 6 giugno 2002.
Massima (trust e azione revocatoria):
Il trust non può sottrarsi alla legge italiana in materia di conservazione della
garanzia patrimoniale del debitore nei confronti dei suoi creditori. Pertanto,
qualora il debitore trasferisca la quasi totalità del proprio patrimonio in un
trust a beneficio solo di alcuni creditori, privandosi in questo modo della
garanzia patrimoniale che assiste tutti i creditori di uno stesso soggetto, può
trovare applicazione l’azione revocatoria ordinaria di cui all’art. 2901 c.c. e,
conseguentemente, deve essere disposto il sequestro conservativo non solo di
tutti i beni del debitore – disponente, ma anche delle azioni trasferite al
trustee fino alla concorrenza del credito per la cui riscossione si agisce.
79
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Tribunale di Bologna, 16 giugno 2003.
Massima (trasferimento di quote sociali e trascrizione):
Il nostro Stato ratificando la Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985, ha inteso
esplicitamente introdurre nel nostro ordinamento la figura del trust.
Il Conservatore del Registro delle imprese richiesto di iscrivere il trasferimento di
quote di srl da un cittadino italiano a un trust da questi istituito in Italia (c.d. trust
interno), può solo verificare che il trust presenti le caratteristiche specifiche
dell’istituto e che esista la legge straniera alla quale il soggetto disponente ha
sottoposto il trust.
L’art. 13 della Convenzione, secondo il quale un trust interno può non essere
riconosciuto, è una norma di chiusura che ribadisce che non possono essere
riconosciuti quei trust che costituiscono frode alla legge, siccome volti a creare
situazioni di contrasto con l’ordinamento italiano.
Il trasferimento di quota di srl a un trustee comporta che questi ne acquisisca la
proprietà e deve essere iscritto nel Registro delle Imprese.
80
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Tribunale di Bologna, 1° ottobre 2003.
Massima (Il trust non viola le norme fondamentali né i principi generali
dell’ordinamento):
L’istituto del trust di origine anglosassone è espressamente riconosciuto dalla
legislazione italiana (Convenzione de L’Aja ...) per la cui applicabilità
l’unico elemento di estraneità può consistere nella scelta di una legge
regolatrice straniera da parte del disponente.
La scelta della legge operata dal settlor è libera e solo nel caso di mancata
scelta o di scelta su un ordinamento non – trust si deve fare riferimento al
paese con cui il trust ha il collegamento più stretto.
L’istituto del trust e, soprattutto, l’effetto di segregazione nel patrimonio del
trstee non contrastano con le norme inderogabili o con i supremi principi
dell’ordinamento italiano tra i quali non può annoverarsi l’art. 2740 .c.c.
81
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Tribunale di Brescia, 12 ottobre 2004.
Massima (Il trust non viola le norme fondamentali né i principi generali
dell’ordinamento):
... L’effetto segregativo trova legittimazione in virtù di specifiche disposizioni previste
nella Convenzione de L’Aja ed introdotto nell’ordinamento italiano con la legge di
esecuzione.
Pertanto il creditore del disponente non può validamente esperire l’azione di
espropriazione mobiliare presso terzi sui beni che il disponente abbia trasferito
precedentemente all’azione al trustee di un trusts da lui istituito a favore di una
ONLUS.
Tribunale di Milano, 8 marzo 2005.
Massima (omologato l’accordo di separazione consensuale dei coniugi che
include l’istituzione di un trust):
Può essere omologato l’accordo di separazione consensuale dei coniugi nel quale sia
contemplata l’istituzione di un trust avente ad oggetto un immobile di proprietà
esclusiva di uno di essi segregato in favore della figlia minorenne
82
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Il Tribunale di Milano
(10 luglio 2007), dichiara prive di effetti la revoca del guardiano e la nomina
di un nuovo guardiano, effettuate dal disponente in mancanza del relativo
potere.
La Commissione Tributaria Regionale della Lombardia (22 maggio 2007)
conferma l'imposta di registro in misura fissa.
Il Tribunale di Reggio Emilia
(14 maggio 2007), sospende l'esecuzione promossa su beni oggetto di trust
autodichiarato.
Il Tribunale di Siena
(16 gennaio 2007), respinge il ricorso per sequestro conservativo di beni
vincolati in trust, proposto da un creditore del disponente.
83
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Il Tribunale di Reggio Emilia
(6 ottobre 2008) respinge l'istanza volta a interrogare il disponente quale
teste e l'istanza volta all'interrogatorio formale del trustee.
Il Tribunale di Crotone
(29 settembre 2008) dichiara inammissibile il ricorso per la nomina del
guardiano di un trust.
Il Tribunale di Bologna
(23 settembre 2008) autorizza l'amministratore di sostegno all'istituzione di
un trust a vantaggio del beneficiario dell'amministrazione stessa.
Il Tribunale di Padova
(1 settembre 2008) autorizza l'estromissione di beni da un fondo
patrimoniale e il loro vincolo in trust.
Il Tribunale di Trieste
(19 settembre 2007) intavola il trasferimento a trustee dopo i chiarimenti
forniti dal ricorrente.
84
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
La Commissione Tributaria Provinciale di Lodi
(11 e 12 gennaio 2009), esclude che i trust diano sempre luogo a vincoli di
destinazione e dichiara che un trust con finalità liquidatorie non è soggetto
all'imposta sulle successioni.
Il Tribunale di Firenze
(19 settembre 2008) dichiara nullo un trust per la incertezza dell'individuazione del
fondo.
Il Tribunale di Modena, Sez. distaccata Sassuolo
(11 dicembre 2008), autorizza l'istituzione di un trust su beni di un minore e, all'esito
di una consulenza, prescrive le modificazioni da apportare alla bozza dell'atto
istitutivo.
La Corte Suprema di Cassazione
(13 giugno 2008) n. 16022 rigetta il ricorso contro la sentenza della Corte di Appello
di Milano che aveva confermato la sentenza del Tribunale di revoca di trustee e
nomina il nuovo trustee.
Il Tribunale di Genova
(1 aprile 2008) omologa una separazione personale fra coniugi che include la
segregazione di beni nel trust istituito dai coniugi.
85
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
La Corte Suprema di Cassazione
(13 giugno 2008) Sostituzione giudiziale di trustee.
Tribunale di Padova
(2 settembre 2008) Estromissione di beni dal fondo patrimoniale e vincolo in trust.
Tribunale di Bologna
(23 settembre 2008) Concessione all’amministratore di sostegno dell’autorizzazione
all’istituzione di un trust.
Tribunale di Bari
(19 novembre 2008) Fallimento ed aggiudicazione dei beni a un trust.
Tribunale di Napoli
(6 novembre 2008) Trust liquidatorio nel concordato preventivo.
Tribunale di Modena
(11 dicembre 2008) Autorizzazione ad istituire un trust sui beni di un minore.
Tribunale di Milano
(8 gennaio 2009) Sequestro Conservativo e trust liquidatorio.
“Deve essere respinto il ricorso per sequestro conservativo presentato da un creditore di una società in
liquidazione avente ad oggetto l’immobile che la società debitrice aveva segregato in un trust con finalità
liquidatorie volto a conservare il valore dell’impresa in funzione della sua cessione a migliore prezzo, nel
comune interesse dei creditori sociali e dei soci della società stessa”
86
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Tribunale di Cassino
(8 gennaio 2009) validità del trust e revocatoria dell’atto dispositivo.
Tribunale di Torino
(31 marzo 2009) Sentenza di divorzio e istituzione di trust.
Tribunale di Bologna
(1° aprile 2009) Assegno divorzile per mezzo di nomina a beneficiario
irrevocabile di un trust.
Tribunale di Rimini
(21 aprile 2009) Amministrazione di sostegno e autorizzazione a istituire un
trust.
Tribunale di Milano
(16 giugno 2009) Nullità del trust liquidatorio istituito da società insolvente.
Tribunale di Genova
(17 giugno 2009) Nomina dell’amministratore di sostegno e contestuale
autorizzazione ad istituire un trust.
87
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Trib. Milano ord. 30.07.09
respinge il reclamo avverso il rigetto del ricorso per mezzo del quale un trustee,
revocato dal curatore del fallimento della società disponente, chiedeva si
dichiarasse l'inefficacia della revoca e si ordinasse al trustee così nominato di
astenersi da qualsiasi atto.
Trib. Milano ord. 17.07.09
autorizza il sequestro giudiziario di tutti i beni di una società fallita, confluiti in
un trust liquidatorio quando la società era già insolvente.
Comm. Trib. Reg. Roma, Sez. distaccata Latina 20.10.09
accoglie l'appello proposto dall'Agenzia delle Entrate contro una sentenza che
stabiliva l'applicabilità agli atti di trasferimento dell'imposta di registro fissa
prevista dall'art. 11 DPR 131/86. Sostiene che il fatto che il diritto di proprietà
del trustee non sia pieno non è sufficiente ad escludere che vi sia un vero
trasferimento di beni fra il disponente e il trustee stesso.
Giudice Tutelare Trib. Roma 26.10.09
nomina un amministratore di sostegno per curare gli interessi del beneficiario di
un trust, incluso controllo e vigilanza sull'operato del trustee.
88
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Trib. Milano ord. 22.10.09
ribadisce la validità dei trust interni con funzioni liquidatorie, ma respinge il
reclamo avverso la concessione di sequestro giudiziario sui beni confluiti in
un trust liquidatorio quando la società disponente era già insolvente.
Comm. Trib. Prov. Treviso 14.10.09
stabilisce che, non essendovi alcun intento di liberalità del beneficiario nei
confronti del trustee, agli atti dispositivi non si devono applicare le imposte
ipotecarie e catastali proporzionali, ma l'imposizione deve essere a tassa
fissa.
Comm. Trib. Prov. Bologna 30.10.09
dichiara assoggettato a tassa fissa il trasferimento di beni mobili al trustee di
un trust con finalità di garanzia.
Trib. Alessandria 24.11.09
respinge la richiesta di sequestro conservativo proposta contro il trustee di
un trust destinato al superamento dello stato di crisi della società disponente
attraverso la predisposizione di un piano di risanamento.
89
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Trib. Firenze 17.11.09
richiesto dal trustee di impartirgli direttive circa il comportamento da tenere in
giudizio, enuncia i criteri che il trustee dovrà seguire.
Trib. Reggio Emilia 30.11.09
respinge la richiesta di sospensione della esecutorietà del decreto di esclusione
dallo stato passivo dei portatori di obbligazioni, rilevando, quanto al fumus, che
l'ammissione al passivo del trustee del prestito obbligazionario costituisce la
migliore garanzia dei diritti vantati dagli obbligazionisti.
Comm. Trib. Reg. Roma, Sez. distaccata Latina 22.12.09
conferma la sentenza di primo grado stabilendo che ai trust deve applicarsi
l'imposta di registro fissa prevista dall'art. 11 DPR 131/86 in quanto, non
essendovi in realtà, un vero trasferimento dal disponente al trustee, gli atti di
trasferimento sono assimilabili ad atti non aventi contenuto patrimoniale.
Comm. Trib. Prov. Bergamo 13.01.10
stabilisce che in caso di trust testamentario con beneficiari individuati dal de
cuius, sono gli stessi beneficiari, e non il trustee, che devono essere considerati
soggetti passivi dell'imposta successoria.
90
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Comm. Trib. Prov. Pesaro 09.08.2010
stabilisce che ad un trust autodichiarato, istituito nell'ambito di una
procedura concorsuale volto a soddisfare la par condicio creditorum, in cui
è ravvisabile solo un effetto segregativo, non si devono applicare le imposte
previste per le liberalità.
Trib. Genova 29.03.10
accoglie il ricorso del trustee dimissionario e dei guardiani di un trust
interno retto dalla legge di Jersey e, mancando il soggetto legittimato a
nominare il nuovo trustee, procede alla nomina come richiesto dai ricorrenti.
Trib. Reggio Emilia 06.03.10
dichiara che "la successione del trustee integra una forma di successione
nella proprietà dei beni costituenti il fondo in trust a titolo derivativo e
particolare e non a titolo universale".
Trib. Bologna 02.03.10
nomina un legale per la redazione di un atto istitutivo di trust autodichiarato
avente per scopo la soddisfazione un credito del fallimento e per disponente
(e trustee) il debitore stesso
91
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Trib. Milano 29.10.10
il trust liquidatorio deve contenere clausole che ne limitino l’operatività in
caso di insolvenza conclamata; in mancanza, è nullo il trust liquidatorio che
non preveda che, in caso di fallimento, i beni siano consegnati al curatore,
quando questa mancata previsione appare essere il vero e unico motivo del
trust.
Comm. Trib. Prov. Treviso 25.10.10
stabilisce che all'atto istitutivo di trust autodichiarato va applicata l'imposta
di registrazione a tassa fissa in quanto non è possibile ravvisare, nella
fattispecie, alcun trasferimento patrimoniale.
Comm. Trib. Prov. Salerno 08.10.2010
stabilisce che agli atti di trasferimento si devono applicare le imposte
catastarie e ipotecarie in misura fissa e non proporzionale, in quanto non si
tratta di un vero e proprio trasferimento di beni.
92
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Trib. Rimini 21.08.10
respinge il ricorso ex art. 747 dell'amministratore di sostegno volto ad
ottenere l'autorizzazione a donare ad un trust i beni ereditati dall'incapace in
quanto -per espressa previsione dell'atto istitutivo- sarebbero sottratti al
controllo dell'autorità giudiziaria.
Trib. Genova 20.08.10
accoglie il ricorso ex art. 700 c.p.c. volto ad ottenere il rilascio azienda ad
un Trust in quanto il contratto di affitto è stato stipulato in violazione
dell’atto istitutivo.
Comm. Trib. Reg. Venezia - Mestre 21.09.10
essendo la proprietà del trustee limitata nel tempo e condizionata al
raggiungimento dello scopo del trust, gli atti di trasferimento vanno tassati
in misura fissa.
Comm. Trib. Reg. Venezia - Mestre 21.09.10
agli atti dispositivi, pur essendo atti traslativi di diritti di proprietà, non va
applicata l'aliquota proporzionale, ma vanno tassati in misura fissa.
93
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Comm. Trib. Reg. Milano 26.10.10
conferma la sentenza di primo grado affermando che, nel trust, è sempre
presente soltanto l'effetto segregativo e traslativo; mentre la costituzione di
un vincolo di destinazione non è necessaria.
Comm. Trib. Reg. Milano 26.10.10
nei trust liquidatori la creazione di un vincolo di destinazione è soltanto
eventuale e pertanto, non ravvisando tale vincolo nel caso di specie, afferma
che non deve essere applicata l'aliquota prevista per successioni, donazioni e
costituzione di vincoli.
Comm. Trib. Prov. Perugia 27.01.11
esclude la tassazione dei trasferimenti dal disponente al trustee nel quadro
dei "vincoli di destinazione" se non quando i beneficiari del trust conseguano
un arricchimento: il che non si verifica quando beneficiari sono i discendenti
in linea retta del disponente, cosicché solo al termine del trust si saprà a chi
spetterà il fondo in trust.
94
La giurisprudenza italiana sui trust (segue)
Comm. Trib. Prov. Forlì 06.12.10
dichiara l’estinzione del giudizio per cessata materia del contendere in
quanto l’ufficio ha riconosciuto il difetto di legittimazione passiva in
relazione ad un avviso di liquidazione erroneamente notificato al disponente
anzichè al trust quale soggetto passivo d’imposta in quanto unico e
immediato destinatario dei beni oggetto della disposizione segregativa.
Comm. Trib. Prov. Genova 07.10.10
dichiara che il trust in favore dei "figli nascituri del disponente al
raggiungimento della maggiore età" è sottoposto a condizione sospensiva e
l'ufficio potrà pretendere l'imposta sulle donazioni al verificarsi della
condizione.
Comm. Trib. Reg. Bologna 04.02.11
dichiara che il trasferimento di beni al trustee di un trust di garanzia non è
da considerare quale costituzione di vincolo di destinazione ed è soggetto a
imposta di registro in misura fissa.
95
Asset Protection Trust
Trustee
Trustee
Protector
Estero
Trasferimento
pacchetto
di controllo
Trust
Off- shore
Holding
capogruppo
$
Amministratore delegato
$
Disponente
Beneficiari
del reddito
Italia
Immobili
Società operativa
Società operativa
Beneficiari
finali
96
Asset Protection Trust

Questa figura di trust promette al disponente la possibilità di spogliarsi del patrimonio,
senza però dover rinunciare al suo controllo e godimento ed al contempo di evitare che i suoi
creditori possano aggredire i beni in trust per reintegrare la garanzia.

Sostanzialmente la struttura negoziale con cui si dà vita ad un asset protection trust è
quella di uno spendthirft o protective trust, irrevocabile e stabilito per un numero determinato
d’anni. Di solito beneficiario principale dei redditi e del capitale è il disponente stesso.

Al trustee è attribuita un’ampia, ma spesso solo apparente, discrezionalità
nell’amministrazione dei beni. Per controllare il trustee si ricorre a particolari letter of whishes o
prevedendo l’esistenza di un guardiano dotato di forti poteri di ingerenza e/o controllo e/o di
sostituzione/revoca del trustee.

In alcuni casi è proprio il disponente a mantenere il controllo dei beni in trust, rivestendo
egli stesso l’ufficio di trustee o il ruolo di guardiano. In altri casi, la discrezionalità del trustee è
limitata dalla volontà del disponente stesso, il quale ritiene il controllo nell’atto istitutivo. Il
trustee si limita quindi ad eseguire i suoi ordini, n’è in realtà un agent. In altri casi ancora si
sceglie una via diversa: si prevede una controdichiarazione che consente al disponente di
controllare realmente tutta la vita del trust.

L’atto istitutivo di un asset protection trust contiene poi alcune clausole particolari volte
ad impedire che il disponente o il guardiano siano costretti dalle corti del paese in cui sono
residenti a rivelare la localizzazione e la consistenza del trust fund ed a rimpatriarlo. A tal fine
viene prevista una blind trust clause che vieta al trustee di fornire informazioni dettagliate su
questi punti.
97
I trust inopponibili al fisco
La giurisprudenza statunitense ritiene che un trust sia inopponibile al Fisco federale nel
caso in cui manchino i seguenti requisiti:
 dopo l’istituzione del trust il rapporto fra il disponente e i beni inclusi nel fondo in
trust deve essere diverso rispetto al periodo anteriore;
 il trustee deve essere un soggetto indipendente rispetto al disponente;
 i beneficiari del trust devono essere noti;
 il disponente non deve ingerirsi nell’amministrazione del trust.
Anche l’Amministrazione finanziaria italiana si è orientata nello stesso senso (vedasi
parere su interpello del 24/09/2002, prot. 150208/2002)
98
ASSET PROTECTION TRUST E LIMITI ALL’AZIONE REVOCATORIA
Mont
serrat
Occorre dimostrare
che il disponente era
insolvente o sia
divenuto tale in
conseguenza del
trasferimento.
Necessità di provare
l’intent to defraud.
L’azione rev. è
intentabile solo da un
creditore che sia già
tale al momento del
trasferimento.
Requisite intention. La
revocatoria è possibile
solo per i creditori
prevedibili purchè già
individuati al
momento del
trasferimento.
Intent to defraud
beyond reasonable
doubt. La disposizione
deve aver reso il
disponente incapace di
soddisfare la pretesa
creditoria.
Termine per l’esercizio
dell’azione
revocatoria.
Anni dalla
disposizione/anni dalla
pretesa creditoria.
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Turks
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one
*
*
6/?
2/?
3/?
2/?
1/2
2/?
(§) Prima di trasferire i beni in trust occorre una “due diligence” degli stessi per dimostrare che l’atto di disposizione non è avvenuta “at undervalue” cioè il disponente
non deve essere insolvente. Per insolvenza si intende che il patrimonio del disponente è inferiore al complesso delle sue obbligazioni.
N.B. Nel caso in cui i creditori esperiscano vittoriosamente l’azione revocatoria, di regola le leggi del modello di trust internazionale prevedono sì che il trasferimento
al trust revocato, ma il titolare del bene ed ogni suo predecessore (trustee ecc.) ottengono una “charge”, cioè un onere reale per garantirsi il rimborso del corrispettivo
eventualmente versato e di ogni spesa giudiziaria affrontata per difendersi. Infine, ogni distribuzione eseguita in favore di un beneficiario rimarrà salva a meno che egli
sia stato in mala fede (In tal senso v. leggi delle Cayman, Bahamas, Antigua, Bermuda, Barbados, St. Vincent).
(#) Alto grado di riservatezza.
99
ASSET PROTECTION TRUST: LIMITI ALL’ESECUZIONE ED ALL’APPLICAZIONE DELLE SENTENZE E DEL DIRITTO
STRANIERO
St.
Cook
Vincent
Mont
Turks Mau
Gibil Cay
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Sey
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ines
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(@)
Limiti all’applicazione della legge
ed all’esecuzione di sentenze
straniere quando queste possono
mettere in pericolo la stabilità del
trust e dei negozi dispositivi.
Limiti all’applicazione della legge
ed all’esecuzione di sentenze
straniere quando queste possono
mettere in pericolo la stabilità del
trust e dei negozi dispositivi ed
espressa limitazione in materia
di successione ereditaria.
Limiti all’applicazione della legge
ed all’esecuzione di sentenze
straniere quando queste possono
mettere in pericolo la stabilità del
trust e dei negozi dispositivi ed
espressa limitazione in materia di
successione ereditaria.
Limitazione anche per i casi in
cui la lex straniera stabilisca la
nullità del trust per il fatto che
essa non conosce l’istituto del
trust.
Limiti all’applicazione della legge
ed all’esecuzione di sentenze
straniere quando queste possono
mettere in pericolo la stabilità del
trust e dei negozi dispositivi ed
espressa limitazione in materia
di successione ereditaria,
protezione dai creditori, dai
legittimari e dai coniugi.
Limitazione anche per i casi in cui
la lex straniera stabilisca la nullità
del trust per il fatto che essa non
conosce l’istituto del trust.
*
*
*
*
*
*
*
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mate
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West
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fiscale
fiscale
*
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sent
enze
)
*
+
mate
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fiscal
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N.B. Anche se non espressamente previsto come per Bermuda ecc., il modello internazionale di trust esclude l’applicazione delle leggi straniere in materia successoria, di diritti patrimoniali fra coniugi,
e di protezione dei creditori, contro atti di disposizione in loro danno.
(@) Esistenza di un registro dei trust con possibilità d’iscrizione. Il trustee dà atto nel registro, dell’avvenuta costituzione del trust ma non fornisce alcuna indicazione sul disponente
e sui beneficiari (questa disposizione è prevista anche a Malta).
100
(*)
La protezione di patrimoni contro future rivendicazioni da
parte di coniugi in caso di divorzio.
Trustee
Trustee
Disaponente
Trust
(Fidanzato/a)
Patrimonio
Beneficiari
(dei soli benefici
economici)
Il disponente stesso
La Moglie con la condizione
nel trust deed di perdere tale
qualifica in caso di divorzio
Altri
(*) Tratto da Dafisa, Trusts ed asset protection trusts, Milano, 1993.
Beneficiari
(del patrimonio)
Il disponente stesso
Altri
101
Trasferimento di immobili in un Trust estero*
(esempio relativo ad immobili di valore inferiore a circa 242.000 sterline inglesi)
Inheritance tax 20%
con franchigia
di circa £ 242,000 (sterline).
+
Eventuale
imposta decennale.
TRUST
ESTERO
NewCo.
(UK)
Imposta di registro in
misura fissa
(Nota 4, dell’art. 4
della Tariffa, DPR 131/86).
Persona fisica/
società
Proprietà
immobiliari
ITALIA
102
* N.B.: Il presente schema è solo a titolo esemplifIcativo e non impegna in alcun modo i suoi autori.
103