Soggetti e requisiti di qualificazione

IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163
I SOGGETTO ESECUTORI
LA LORO QUALIFICAZIONE
E L’AVVALIMENTO
Roberto Travaglini
Associazione Industriali Vicenza
VICENZA - 12 GIUGNO 2006
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I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO LA DIRETTIVA 18/2004
Art. 4 (Operatori economici)
“1. I candidati o gli offerenti […] non possono essere respinti soltanto per
il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è
aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o
persone giuridiche.
Tuttavia, per gli appalti pubblici di servizi e di lavori nonché per
gli appalti pubblici di forniture che comportano anche servizi e/o lavori di
posa in opera e di installazione, alle persone giuridiche può essere
imposto di indicare […] il nome e le qualifiche professionali delle
persone incaricate di fornire la prestazione di cui trattasi.
2. I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare
offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una
domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non
possono esigere che i raggruppamenti di operatori abbiano una forma
giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere
imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia
stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia
necessaria per la buona esecuzione dell’appalto.”
2
I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
Art. 34 (Soggetti a cui possono essere affidati i contratti
pubblici)
 a) imprese singole (individuali, artigiane, società commerciali,
società cooperative)
 b) consorzi fra soc. cooperative di produzione e lavoro,
consorzi tra imprese artigiane
 c) consorzi stabili tra almeno tre soggetti di cui alle lett. a) e b)
 d) raggruppamenti temporanei costituiti tra soggetti di cui alle
lett. a), b) e c)
 e) consorzi ordinari (art. 2602 ss. c.c.) costituiti tra soggetti di
cui alle lett. a), b) e c)
 f) soggetti che hanno stipulato un contratto di gruppo europeo
di interesse economico (GEIE)
3
LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO
SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI
Art. 34, comma 2
“Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti
che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di
cui all’articolo 2359 del codice civile […].”
Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti
esercitabile nell’assemblea ordinaria
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare
un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria
3) le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in
virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell’applicazione dei nn. 1) e 2) si computano anche i voti spettanti
a società controllate, fiduciarie e a persona interposta; non si computano
i voti spettanti per conto di terzi.
4
LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO
SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI
Art. 34, comma 2
“ […] Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i
concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono
imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci
elementi.”
I precedenti sul “collegamento sostanziale”
“E’ illegittima la clausola dei bandi che contenga il divieto di partecipazione
delle imprese collegate in quanto il collegamento […] non è astrattamente
idoneo ad alterare gli equilibri della procedura […]. Tuttavia ben può
ammettersi l’introduzione di una clausola che […] ammonisca i concorrenti
sulle conseguenze cui potrebbero andare incontro qualora, a seguito di
verifiche compiute caso per caso dalla stazione appaltante, emergessero
situazioni oggettive lesive della par condicio tra concorrenti e della
segretezza delle offerte.” (Autorità LL.PP. – atto regolazione 27/2000)
5
LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO
SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI
L’orientamento giurisprudenziale prevalente
La disposizione dell’art. 10, comma-bis, della legge 109/1994, relativa
alle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., è norma imperativa, per
cui l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di richiamo nel
bando
 negli altri casi, la Stazione appaltante può prevedere nel bando fatti e/o
situazioni in grado di alterare la serietà e la segretezza delle offerte, in
quanto danno luogo ad un unico centro d’interessi
 in presenza di queste ulteriori situazioni non c’è presunzione assoluta di
violazione dei principi della par condicio tra i concorrenti e della
segretezza delle offerte, ma è necessario siano accertati elementi gravi,
precisi e concordanti
 il provvedimento di esclusione dalla gara va comunicato all’Osservatorio
dei LL.PP. per l’inserimento nel casellario informatico (art. 27, lett. t, DPR
34/2000) (così, ad es.: Cons. Stato, 6424/2001; 5792/2004; 1644/2005;
3098/2005)

6
LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO
SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI
Elementi comprovanti l’esistenza di un “unico centro
decisionale”
offerte presentate nello stesso giorno/ora, con modalità uguali (stesso
Ufficio Postale)
 cauzione provvisoria rilasciata dallo stesso fideiussore (stessa
Agenzia, con protocolli successivi di emissione delle polizza)
 redazione dei documenti di gara con caratteristiche formali analoghe
(impostazione grafica, errori di stampa, dimensioni e colore delle buste)
 identità dei numeri di fax, dell’ubicazione degli uffici aziendali
 intreccio tra i soggetti con poteri di amministrazione/rappresentanza e
di conduzione tecnica delle imprese
 intrecci parentali tra i soggetti di cui sopra
Deve comunque trattarsi di “indizi gravi, precisi e concordanti”

7
LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO
SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI
Art. 2497-bis c.c. (Pubblicità)
“La società deve indicare la società o l’ente alla cui attività di direzione e
coordinamento è soggetta negli atti e nella corrispondenza, nonché
mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del
registro delle imprese di cui al comma successivo.
E’ istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella quale
sono indicate le società o gli enti che esercitano attività di direzione e
coordinamento e quelle che vi sono soggette.”
Art. 2497-sexies c.c. (Presunzioni)
“[…] si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e
coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al
consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi
dell’articolo 2359.” (controllo ex art. 2359, comma 1, nn. 1 e 2, c.c.)
Art. 2497-septies c.c. (Coordinamento fra società)
“Le disposizioni […] si applicano altresì alla società o all’ente che […]
esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un
contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti.” (controllo
ex art. 2359, comma 1, n. 3, c.c.)
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LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO
SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI
Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006
Art. 37, comma 7, primo periodo
“E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in
più di un raggruppamento temporaneo o consorzio
ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara
anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla
gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario
di concorrenti.”
9
LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO
SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI
Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006
Art. 36, comma 5 “E’ vietata la partecipazione alla medesima procedura di
affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza
di tale divieto si applica l’art. 353 c. p.”
Art. 37, comma 7, secondo periodo “I consorzi di cui all’art. 34, comma 1,
lett. b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati
il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in
qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono
esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato.”
Problema
Nel caso di consorzio stabile (art. 34, comma 1, lett. c), il divieto di
partecipazione congiunta e la conseguente sanzione penale riguardano
indistintamente ciascun consorziato, o solo quello per il quale il consorzio
dichiara, in sede di offerta, di concorrere ?
10
LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO
SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI
Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006
Lo stesso problema si è posto in relazione al rapporto tra l’art. 12, comma 5
e l’art. 13, comma 4, della legge 109/1994 e successive modifiche.
Autorità LL.PP.
L’incongruenza è solo apparente in quanto l’art. 12, comma 5, stabilisce un
principio di carattere generale con il divieto di contemporanea
partecipazione del consorzio stabile e dei consorziati, mentre l’art. 13,
comma 4, precisa che il divieto vale solo per i consorziati indicati quali
esecutori (determinazione 18/2003)
Il contrasto può essere risolto sulla base della successione temporale delle
norme nel tempo, per cui la norma che limita il divieto ai soli consorziati
indicati quali esecutori (introdotta dalla legge 415/1998) avrebbe
implicitamente abrogato in parte qua l’art. 12, comma 5. In ogni caso la
partecipazione congiunta alla gara del consorzio e dei consorziati non
indicati come esecutori resta preclusa nel caso in cui nel consiglio direttivo
del consorzio siano presenti amministratori della consorziata che partecipa
autonomamente alla gara, trattandosi di un’ipotesi di “collegamento
sostanziale” (determinazione 11/2004)
11
LE SITUAZIONI DI CONTROLLO E DI COLLEGAMENTO
SOSTANZIALE TRA I CONCORRENTI
Alcune fattispecie tipiche nel D. Lgs. 163/2006
La giurisprudenza più recente
“Il contrasto tra le due norme dev’essere interpretato a
favore della norma più restrittiva (art. 12, comma 5), volta ad
impedire che ci siano situazioni di controllo sostanziale tra
Consorzio e consorziati (vista lacomune struttura d’impresa
e gli inevitabili intrecci tra gli organi del consorzio ed i
consorziati), come dimostra il riferimento espresso alla
fattispecie penale dell’art. 353 c. p., che punisce le ipotesi di
collusione/turbativa delle imprese nelle gare.” (Cons. Stato
1529/2006)
12
I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
I CONSORZI STABILI (art. 36)
Devono essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 40.
Poiché l’art. 40 disciplina la “qualificazione per eseguire lavori pubblici”, i
consorzi stabili, nonostante la portata generale dell’art. 34, che li richiama
alla lett. c), possono operare solo nell’ambito dei lavori pubblici, o sono
utilizzabili anche nelle pubbliche forniture e nei servizi, come sostenuto
dalla giurisprudenza più recente (Cons. Stato, VI, 2010/2006) ?
Relazione originaria allo schema del Codice “Nell’ordinamento interno la figura del
consorzio stabile è caratterizzata da peculiarità che si giustificano in ragione del
particolare regime di qualificazione previsto per eseguire i lavori pubblici: di qui il
ristretto ambito di utilizzo dell’istituto, circoscritto ai lavori pubblici”
Parere del Consiglio di Stato (355/2006) “Si osserva che la figura del consorzio
stabile può essere utilizzata anche nel settore delle forniture e dei servizi”
Relazione definitiva al D. Lgs. 163/2006 “La figura del consorzio stabile prevista
dalla Merloni solo per i lavori, e poi dal d.lgs. 158/1995 anche per servizi e forniture
(nei settori speciali) è stata generalizzata dal codice […]. Alcune norme sulla
qualificazione […] sono anche dal codice state limitate ai soli consorzi stabili che
partecipano ad appalti di lavori”
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I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
I CONSORZI STABILI (art. 36)
Formati da non meno di 3 consorziati
 I consorziati devono stabilire, con decisione assunta dai
propri organi deliberativi, di operare in modo congiunto
nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture
 Istituzione di una comune struttura d’impresa
 Durata minima di 5 anni
 Si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice
civile sui consorzi e le società consortili (artt. 2602 / 2615ter)

14
I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
I CONSORZI STABILI (art. 36)
Nonostante sia caratterizzato da una “comune struttura
d’impresa” il consorzio stabile può eseguire le prestazioni
oggetto dei contratti in materia di lavori, servizi e forniture,
anche “tramite affidamento ai consorziati”, secondo le
“condizioni e i limiti” stabiliti dal regolamento, “fatta salva la
responsabilità” dei consorziati “nei confronti del soggetto
appaltante o concedente”.
Problema
La facoltà di esecuzione anche tramite affidamento ai
consorziati è possibile anche anche in assenza del
regolamento (dev’essere adottato entro il 30 giugno 2007 ex art. 253, comma
2, del D. Lgs. 163/2006) e riguarda sia i lavori, sia le forniture ed i
servizi ?
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I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
I CONSORZI STABILI (art. 36)
In base all’art. 253 (Norme transitorie), comma 3, fino
all’entrata in vigore del nuovo regolamento (di cui all’art. 5),
per i lavori pubblici continua ad applicarsi il DPR 554/1999.
Questo dovrebbe comportare che fino ad eventuali norme
del futuro regolamento, la “facoltà del consorzio di eseguire
le prestazioni anche mediante affidamento ai consorziati”
resta limitata all’ambito dei lavori pubblici, in quanto
disciplinata dall’art. 97, comma 1, del DPR 554/1999
l’affidamento ai consorziati non costituisce subappalto, ma
resta “ferma la responsabilità sussidiaria e solidale degli
stessi (degli affidatari e non di tutti i consorziati) nei confronti della
stazione appaltante.”
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I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
I CONSORZI STABILI (art. 36)
La norma del Codice (comma 3) rinvia al regolamento per la
fissazione delle modalità di applicazione del sistema di
qualificazione ai consorzi stabili ed ai loro partecipanti.
In realtà, i commi 6 e 7 già dettano per i lavori pubblici la
disciplina per la qualificazione in gara dei consorzi stabili (con
riferimento al requisito della cifra d’affari in lavori quinquennale, richiesto nel caso di
lavori d’importo a base d’asta superiore a euro 20.658.276) e per la loro
qualificazione nel sistema unico di cui all’art. 40.
L’art. 35 estende ai consorzi stabili la facoltà di dimostrare i
requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature, dei mezzi
d’opera e dell’organico medio annuo anche mediante le
corrispondenti referenze dei singoli consorziati.
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I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI
CONCORRENTI (art. 37)
La disposizione del Codice offre le definizioni di ATI verticale e di ATI
orizzontale, sia riguardo ai lavori (comma 1), sia riguardo alle forniture ed ai
servizi (comma 2).
L’ATI mista è delineata solo con riferimento ai lavori, e si ha quando,
nell’ambito di un raggruppamento con integrazione “verticale”, le prestazioni
riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate sono
assunte da imprenditori riuniti con integrazione “orizzontale.
Problema: è possibile l’ATI mista nelle forniture e nei servizi ?
Il regime della responsabilità varia con la tipologia dell’ATI:
 tutte le imprese rispondono solidalmente nell’ATI orizzontale
 nell’ATI verticale, la mandataria risponde solidalmente con le mandanti,
mentre queste rispondono solo per le prestazioni di relativa competenza.
In tutti i casi, la responsabilità in questione è nei confronti della stazione
appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori (novità per le forniture ed i
servizi).
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I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI
ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37)
Requisiti per le ATI ed i consorzi ordinari

nel caso di lavori, le imprese che ne fanno parte debbono avere i
requisiti indicati nel regolamento (in attesa del nuovo regolamento,
valgono i commi 2 e 3 dell’art. 95 DPR 554/1999)

nel caso di servizi e di forniture, la norma del Codice non detta alcuna
disciplina e non rinvia al regolamento. L’art. 253 (Norme transitorie),
comma 9, che richiama per l’applicazione dell’art. 37 i requisiti fissati
dal DPR 554/1999 e dal DPR 34/2000, può valere per colmare la
lacuna ?
Se anche così fosse, perché non è previsto che il nuovo regolamento
detti la disciplina dei requisiti degli associati pure nei servizi e nelle
forniture ?
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I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI
ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37)
Momento di costituzione
È consentita la partecipazione alla gara anche delle ATI e dei consorzi
ordinari non ancora costituiti, ma in questo caso l’offerta dev’essere
sottoscritta da tutti i componenti e contenere l’impegno alla
costituzione dell’ATI o del consorzio nel caso di aggiudicazione
(comma 8)
 Nel caso di procedure ristrette o negoziate, l’operatore economico
invitato individualmente può presentare offerta quale mandatario di
un’ATI (comma 12)
 La composizione dell’ATI o del consorzio ordinario non può essere
modificata rispetto a quella esistente o preannunciata in sede di
offerta (comma 9)

20
I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI
ORDINARI DI CONCORRENTI (art. 37)
Modalità di costituzione dell’ATI:
E’ un contratto di mandato, che deve rivestire la forma della scrittura
privata autenticata e dev’essere accompagnato da una procura,
conferita al legale rappresentante dell’operatore mandatario.
Il mandato è:
 collettivo
 speciale
 con rappresentanza (nei confronti della stazione appaltante) anche
processuale, per tutte le operazioni dipendenti dall’appalto
 gratuito
 irrevocabile (la revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti
della stazione appaltante)
21
I SOGGETTI AFFIDATARI DEI CONTRATTI PUBBLICI
SECONDO IL CODICE (D. Lgs. 163/2006)
I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI E I CONSORZI ORDINARI DI
CONCORRENTI (art. 37)
La partecipazione all’esecuzione
 nel caso di forniture e di servizi, nell’offerta devono essere specificate le
parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli
operatori economici riuniti o consorziati (comma 4)
 in ogni caso i concorrenti riuniti in ATI devono eseguire le prestazioni
nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione all’ATI
(comma 13)
Problema
la “quota” di partecipazione di ciascun operatore
economico all’ATI o al consorzio ordinario dev’essere correlata alla misura
della relativa qualificazione ?
La giurisprudenza più recente sembra orientarsi in senso affermativo
(Cons. Giust. Amm. 97/2005; Cons. Stato, V, 6586/2004; TAR Sicilia
1250/2005)
22
I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004
Art. 44 (Accertamento dell’idoneità e scelta dei
partecipanti)
“L’aggiudicazione degli appalti avviene […] previo
accertamento dell’idoneità degli operatori economici non
esclusi in forza degli articoli 45 e 46, effettuato dalle
amministrazioni aggiudicatrici conformemente a criteri
relativi alla capacità economica e finanziaria, alle
conoscenze od alle capacità professionali e tecniche di
cui agli articoli da 47 a 52 […].*
* In precedenza, analoga disposizione era contenuta nell’art. 18 della
direttiva 93/37 (lavori), nell’art. 23 della direttiva 92/50 (servizi) e nell’art.15
della direttiva 93/36 (forniture)
23
I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004
Art. 45
elenca le cause di esclusione dalla
partecipazione ad un appalto pubblico (condanne per
particolari reati; fallimento ed altre situazioni di
accertato dissesto; pendenza di procedure concorsuali;
errore grave nell’esercizio dell’attività professionale;
irregolarità in materia di contributi sociali e di tasse,
false dichiarazioni ….)
Art. 46
delinea il requisito “generale” dell’iscrizione
dell’operatore economico nell’albo professionale o nel
registro commerciale
24
I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004
Art. 47
si occupa dei requisiti di capacità economica e
finanziaria, indicandone le relative referenze (dichiarazioni
bancarie; bilanci; fatturato globale e, se del caso, nel
settore di attività oggetto dell’appalto)
Art. 48
si occupa delle capacità tecniche e
professionali, indicandone i relativi mezzi di prova (elenco
dei lavori/servizi/forniture effettuati; elenco di quelli
principali e certificazioni dei relativi committenti; elenco dei
tecnici di cui disporrà l’imprenditore; descrizione
dell’attrezzatura tecnica e delle misure per la garanzia
della qualità, titoli di studio e professionali; organico medio
annuo; … )
25
I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004
Art. 49
modalità di attestazione del rispetto delle
norme in materia di garanzia della qualità
(certificazione dei sistemi della qualità basati sulla
serie delle norme europee)
Art. 50
modalità di attestazione del rispetto delle
norme di gestione ambientale (certificazione del
sistema comunitario di ecogestione e audit – EMAS)
Art. 51
possibilità di invito degli operatori
economici ad integrare o chiarire i certificati ed i
documenti presentati a norma degli artt. da 45 a 50
26
I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004
Art. 52 (Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e
certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o
privato)*
“1. Gli Stati membri possono instaurare elenchi ufficiali di
imprenditori, di fornitori, o di prestatori di servizi riconosciuti
oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o
privati.
2. Gli Stati membri adeguano le condizioni di iscrizione su tali
elenchi nonché quelle del rilascio di certificati da parte degli
organismi di certificazione all’articolo 45 […] 46 […] 47 […]
48 […] 49 e, se del caso, 50.”
* In precedenza, analoga disposizione era contenuta nell’art. 29 della direttiva 93/37
(lavori), nell’art. 35 della direttiva 92/50 (servizi) e nell’art. 25 della direttiva 93/36
(forniture)
…. segue
27
I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLA DIRETTIVA 18/2004
Art. 52 (Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e
certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o
privato)
…. segue
“3. L’iscrizione in un elenco ufficiale, certificata dalle autorità
competenti o il certificato rilasciato dall’organismo di
certificazione, costituisce per le amministrazioni
aggiudicatrici degli Stati membri una presunzione di
idoneità ai soli fini dell’articolo 45 […] 47 […] 48.
4. I dati risultanti dall’iscrizione negli elenchi ufficiali o dalla
certificazione non possono essere contestati senza
giustificazione. Per quanto riguarda il pagamento dei
contributi […] e […] delle imposte e tasse, per ogni appalto
può essere richiesta un’attestazione supplementare […].”
28
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38)
“1. Sono esclusi dalle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi,
né possono essere affidatari di subappalti e non
possono stipulare i relativi contratti i soggetti :
[…].”
La norma sostanzialmente ripropone il contenuto
dell’art. 75 del DPR 554/1999, integrato con alcune
fattispecie d’illecito previste dall’art. 45 della direttiva
18/2004
29
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. a)
L’INSUSSISTENZA DELLO STATO DI FALLIMENTO, DI
LIQUIDAZIONE COATTA, DI CONCORDATO PREVENTIVO
La disposizione delinea il requisito “generale” costituito dallo “stato di
affidabilità economica” dell’operatore e che consiste nell’assenza di stati
dichiarati di:
 fallimento;
 liquidazione coatta amministrativa;
 concordato preventivo.
Diversamente dall’art. 75 del DPR 554/1999 non viene richiamata
l’amministrazione controllata (fattispecie soppressa dall’art. 147, comma
2, del D. Lgs. 9.01.2006, n. 5)
Diversamente dall’art. 17 del DPR 34/2000 non vengono richiamate:
 l’amministrazione straordinaria;
 le vicende, anche volontarie, di liquidazione o di cessazione
dell’attività imprenditoriale.
30
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. a)
L’INESISTENZA DI PROCEDURE CONCORSUALI PENDENTI
A differenza delle fattispecie descritte in precedenza, in questo caso è
richiesta la “pendenza” di una procedura per la dichiarazione di:

fallimento;

liquidazione coatta amministrativa;

concordato preventivo.
Anche in questo caso, non vengono più indicate quale requisito generale
l’assenza di procedure in corso per la dichiarazione di:

amministrazione controllata (fattispecie soppressa dall’art. 147, comma
2, del D. Lgs. 9.01.2006, n. 5);

amministrazione straordinaria.
Secondo l’Autorità LL.PP. (deliberazione 144/2004) una procedura
concorsuale non può ritenersi formalmente aperta con il deposito del
ricorso per la relativa ammissione, ma solo con l’emissione del decreto
del Tribunale che dichiara l’ammissibilità della domanda.
31
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. b)
L’ASSENZA DI PROCEDIMENTI IN CORSO PER L’APPLICAZIONE
DI “MISURE ANTIMAFIA”
La causa di esclusione consiste nella pendenza di un “procedimento
per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3
della legge 27.12.1956, n. 1423, o di una delle cause ostative previste
dall’art. 10 della legge 31.05.1965, n. 575”
Quali sono le “misure antimafia” richiamate dalla norma?
 sorveglianza speciale della p.s.; divieto di soggiorno o obbligo di
soggiorno in un determinato comune (art. 3 legge 1423/1956);
 divieto di ottenimento o decadenza da licenze di polizia, di
commercio, da iscrizioni in albi di appaltatori di opere o di forniture
pubbliche, da contratti di appalto o subappalto riguardanti la P.A. (art.
10 legge 575/1965)
Si vedano le determinazioni dell’Autorità LL.PP.16-23/2001 e 13/2003
32
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. b)
L’ASSENZA DI PROCEDIMENTI IN CORSO PER L’APPLICAZIONE DI
“MISURE ANTIMAFIA”
Ulteriori fattispecie rilevanti (Autorità LL.PP.:determinazione
13/2003)*
 condanna con sentenza definitiva, oppure confermata in appello, per
uno dei delitti di associazione di stampo mafioso ex art. 51, comma 3
bis, c.p.p. (art. 10, comma 5, ter, L.575/65);
 avvenuta irrogazione della misura di prevenzione (art. 10, comma 2,
L.575/65);
 l’"informazione supplementare atipica” (art. 4,D.Lgs 490/94)
* La determinazione si riferisce espressamente alla causa di esclusione ex
art. 75, c. 1, lett. b), DPR 554/1999
33
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. b)
L’ASSENZA DI PROCEDIMENTI IN CORSO PER L’APPLICAZIONE
DI “MISURE ANTIMAFIA”
La “pendenza” del procedimento “antimafia”
Il procedimento è da ritenersi “pendente” quando sia avvenuta
l’annotazione della richiesta dell’applicazione della misura di
prevenzione nei registri di cui all’art. 34 della legge 19.03.1990, n. 55,
tenuti dalle segreterie delle Procure della Repubblica presso le
Cancellerie dei Tribunali.
La documentazione comprovante l’iscrizione nei registri è rappresentata
dal certificato dei carichi pendenti.
I soggetti interessati
Il titolare dell’impresa individuale, tutti i soci nel caso di Snc, i soci
accomandatari nel caso di Sas, gli amministratori muniti di
rappresentanza per altre Società e per i Consorzi, in tutti i casi anche il
direttore tecnico
34
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. c)
LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI
ASSIMILATI
Provvedimenti rilevanti:
 sentenze di condanna passate in giudicato;
 decreti penali di condanna (così già l’Autorità LL.PP. determ. 13/2003)
 sentenze di applicazione della pena su richiesta (c.d. “patteggiamento”)
Soggetti interessati:
 il titolare e il direttore tecnico nel caso dell’impresa individuale
 il socio e il direttore tecnico nel caso di Snc
 il socio accomandatario e il direttore tecnico nel caso di Sas
 l’amministratore munito di rappresentanza e il direttore tecnico negli altri
tipi di Società e nei Consorzi
Rilevano anche i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la
data di pubblicazione del bando, qualora l’impresa non dimostri di aver
adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente
sanzionata (ad es.: azione di responsabilità ex art. 2393 c.c.).
35
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. c)
LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI
ASSIMILATI
I provvedimenti giurisdizionali debbono riguardare “reati gravi in danno
dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”
Tipologia dei reati che incidono sulla moralità professionale *
 Reati contro la pubblica amministrazione;
 Reati contro l’ordine pubblico;
 Reati contro la fede pubblica;
 Reati contro il patrimonio
* (così: art. 27, comma 2, lett. q), DPR 34/2000; Circolare Ministero LL.PP.
1.3.2000 n.182/400/’93; determinazioni Autorità LL.PP. 56/2000, 1623/2001, 13/2003, 6/2004)
36
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. c)
LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI
ASSIMILATI
Il criterio dell’ ”equo apprezzamento”
La Stazione appaltante deve tener presente, ai fini dell’accertamento
del requisito generale di qualificazione (assenza della causa di
esclusione):
dell'elemento psicologico del reato (dolo, colpa grave, colpa
semplice)
 della gravità del fatto, sulla base, ad esempio, delle relative
conseguenze dannose sulla persona offesa
 delle eventuali recidive
 del tempo trascorso dalla commissione del fatto per il quale è stata
pronunciata la sentenza penale di condanna o di patteggiamento o il
decreto penale di condanna

37
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. c)
LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI
ASSIMILATI
Costituiscono sempre causa di esclusione dalle gare e di impedimento alla
stipula dei contratti di concessione, di appalto e di subappalto, per cui le
stazioni appaltanti non dispongono al riguardo di alcun potere di
apprezzamento discrezionale, le condanne, con sentenza passata in
giudicato, per i seguenti reati richiamati dall’art. 45, paragrafo 1, della
direttiva 2004/18:
 partecipazione a un organizzazione criminale (associazione per
delinquere: art. 416 c.p.; associazione di stampo mafioso: art. 416-bis c.p.)
 corruzione (corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio: art. 319 c.p.)
 frode che lede gli interessi delle Comunità europee (malversazione: art.
316 c.p.; indebita percezione di erogazioni pubbliche: art. 316-ter c.p.;
truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche: art. 640-bis
c.p.; indebito conseguimento di contributi comunitari; art. 2, legge
23.12.1986, n. 898)
 riciclaggio (riciclaggio: art. 648-bis c.p.)
38
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. c)
LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI
ASSIMILATI
Le Stazioni appaltanti non dispongono di poteri di apprezzamento
discrezionale neppure nelle ipotesi previste dall’art. 38, lett. m), del
D.Lgs. 163/2004:
 reati che comportano l'incapacità di contrarre con la pubblica
amministrazione (art. 32, quater del c.p.)
 reati che comportano tale sanzione interdittiva a carico dell'impresa
(ai sensi del D.Lgs. 231/2001)
In questi casi l’effetto ostativo alla qualificazione o all’ammissione alla
singola gara è già sancito dalle disposizioni che disciplinano la “pena
accessoria” o la “sanzione amministrativa” a carico della persona
giuridica.
Il Codice dei contratti pubblici ha esplicitato con specifica norma
quanto già evidenziato dall’Autorità LL.PP. (determinazione 13/2003)
39
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. c)
LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI
ASSIMILATI
Efficacia “sanante”
della riabilitazione (causa di estinzione della pena ex art. 178 c. p.),
pronunciata dal giudice di sorveglianza, su istanza del condannato,
una volta trascorsi 5 anni (10 anni nel caso di recidivi) dall’esecuzione
della pena principale;
 dell’estinzione del reato, disposta con ordinanza dal giudice
dell’esecuzione (art. 676 c.p.p.), nel caso di “patteggiamento”, quando
siano trascorsi 5 anni (nel caso di delitto) e 2 anni (nel caso di
contravvenzione), senza commissione di altro delitto o di altra
contravvenzione della stessa indole (art. 445 c.p.p.)

Sul punto si vedano il comunicato alle SOA n. 282002 e la
determinazione 13/2003
40
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. c)
LE SENTENZE PENALI DI CONDANNA ED I PROVVEDIMENTI
ASSIMILATI
Modalità di dimostrazione del requisito
“2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante
dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del DPR 28
dicembre 2000, n. 445, in cui indica le eventuali condanne per le quali
abbia beneficiato della non menzione.
3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al
presente articolo si applica l’art. 43 del DPR 28 dicembre 2000, n. 445
[…]. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni
appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale,
relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario
giudiziale di cui all’art. 21 del DPR 14 novembre 2002, n. 313, oppure le
visure di cui all’art. 33, comma 1, del medesimo DPR 313/2002.”
41
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. d)
LA VIOLAZIONE DEL DIVIETO DI INTESTAZIONE FIDUCIARIA
Secondo l’art. 17, comma 3, della legge 55/1990, con DPCM sono “definite
disposizioni per il controllo sulle composizioni azionarie dei soggetti
aggiudicatari di opere pubbliche, ivi compresi i concessionari, e sui relativi
mutamenti societari. Con lo stesso decreto sono comunque vietate
intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista
la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a
società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n.
1966, a condizione che quest’ultime provvedano, entro trenta giorni dalla
richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle
amministrazioni interessate l’identità dei fiducianti; in presenza di
violazioni alle disposizioni del presente comma, si procede alla
sospensione dall’Albo Nazionale dei Costruttori o, nei casi di recidiva, alla
cancellazione dall’Albo stesso.”
42
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. e)
VIOLAZIONI DELLE NORME IN MATERIA DI SICUREZZA E DI OBBLIGHI
DERIVANTI DAI RAPPORTI DI LAVORO
Per avere effetto ostativo alla qualificazione, le violazioni delle norme
poste a tutela della prevenzione e della sicurezza sui luoghi di lavoro,
così come dei restanti obblighi derivanti dai rapporti di lavoro debbono
essere:
“gravi”. La gravità può desumersi dalla tipologia dell’infrazione, della
corrispondente sanzione, dell’eventuale reiterazione, dal grado di
colpevolezza e dalle conseguenze dannose che ne sono derivate (es.
infortunio sul lavoro), ecc.;
“definitivamente accertate”. L’accertamento deve avere carattere di
definitività sul piano amministrativo o giurisdizionale (l’Autorità LL.PP.,
nella determinazione 13/2003 sottolinea la differenza tra l’espressione
“definitivamente accertate” del DPR 34/2000 e quella “debitamente
accertate” del DPR 554/1999, per la quale è sufficiente un accertamento
amministrativo, ancorché non definitivo, perché tuttora oppugnabile)
43
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. f)
GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE, ERRORE GRAVE
NELL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ PROFESSIONALE
La norma delinea due diverse situazioni:
 la commissione di grave negligenza o malafede nell’esecuzione di
prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara
 la commissione di errore grave nell’esercizio dell’attività
professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della
stazione appaltante
Attualmente sono inseriti nel Casellario informatico, a norma dell’art.
27, comma 2, lett. p), del DPR 34/2000, “eventuali episodi di grave
negligenza nell’esecuzione di lavori pubblici ovvero gravi
inadempienze contrattuali anche in riferimento all’osservanza delle
norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporti di
lavoro, comunicate dalle stazioni appaltanti”
44
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. f)
GRAVE NEGLIGENZA, MALAFEDE, ERRORE GRAVE
NELL’ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’ PROFESSIONALE
Secondo l’Autorità LL.PP. (determinazioni 16-23/2001, 13/2003,
8/2004), che si è occupata della analoga fattispecie delineata dall’art.
75, comma 1, lett. f), del DPR 554/1999, “occorre che vi sia stato
inadempimento dell’imprenditore che abbia portato
 alla dichiarazione di non collaudabilità dei lavori
ovvero
 alla risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 119 del DPR 554/1999
ovvero
 ad una gravemente errata esecuzione del contratto giudiziariamente
accertata anche se non abbia fatto seguito la pronuncia di
risoluzione”
45
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. g)
VIOLAZIONI IN MATERIA DI PAGAMENTO DI IMPOSTE E TASSE
La norma richiede che le irregolarità siano “definitivamente accertate”.
Secondo l’Autorità LL.PP. (determinazioni 16-23/2001 e 13/2003), che si
è pronunciata sull’identica fattispecie dell’art. 75, comma 1, lett. g), del
DPR 554/1999, la definitività può conseguire:
 da una decisione giurisdizionale non più impugnabile
oppure
 da un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e
divenuto incontestabile.
Secondo l’Autorità LL.PP., ai fini dell’attestazione da parte della SOA
della sussistenza del requisito generale di cui trattasi, l’impresa deve
consegnare a quest’ultima una dichiarazione sostitutiva di atto notorio
circa l’inesistenza di irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli
obblighi di pagamento delle imposte e tasse (determinazioni 47/2000 e
6/2004).
46
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. h)
LE FALSE DICHIARAZIONI SUI REQUISITI
Le “false dichiarazioni”, per produrre effetto ostativo riguardo alla
sussistenza del requisito di ordine generale per la qualificazione e per
l’ammissione alla singola gara devono:
 avere ad oggetto i requisiti (sia di ordine generale, sia di ordine
speciale) richiesti per il conseguimento della qualificazione nel
“sistema unico”, oppure richiesti per l’ammissione alla singola
procedura di affidamento di un contratto di lavori, forniture o servizi;
 non dipendere da un “errore scusabile” (vedi Autorità LL.PP.
determinazione 16-23/2001);
 essere oggetto di una “annotazione” inserita nel Casellario
informatico (attualmente ex art. 27, comma 2, lett. s, DPR 34/2000)
da non più un anno (determinazione Autorità LL.PP. 1/2005, che
modifica quanto stabilito nella determinazione 16-23/2001, che faceva
decorrere l’anno dalla falsa dichiarazione e non dal suo inserimento
nel Casellario).
47
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. h)
I CONTROLLI SUL POSSESSO DEI REQUISITI (art. 48)
Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle
offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al
10% delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con
sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta
medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti dal bando di gara,
presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera
d’invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le
dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le
stazioni appaltanti procedono
 all’esclusione del concorrente dalla gara,
 all’escussione della relativa cauzione provvisoria
 alla segnalazione all’Autorità
L’Autorità adotta i provvedimenti sanzionatori ex art 6, comma 11 (sanzione
amministrativa fino a € 25.822 nel caso di prova non fornita, fino a € 51.545 nel caso di
dichiarazione accertata come falsa) e dispone la sospensione da 1 a 12 mesi
partecipazione alle procedure di affidamento
dalla
48
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. i)
VIOLAZIONI ALLE NORME IN MATERIA DI CONTRIBUZIONE
SOCIALE
Secondo la disposizione del Codice, per avere effetto ostativo alla
qualificazione, le violazioni alle norme in materia di contribuzione
sociale devono essere :
“gravi”. La gravità può desumersi dalla tipologia dell’infrazione, della
corrispondente sanzione, dell’eventuale reiterazione, ecc.;
 “definitivamente accertate”. L’accertamento deve avere carattere di
definitività sul piano amministrativo o giurisdizionale (nella
determinazione dell’Autorità LL.PP. n.13/2003 viene sottolineata la
differenza tra l’espressione “definitivamente accertate”, impiegata dal
DPR 34/2000, e quella “debitamente accertate”, impiegata dal DPR
554/1999, per il quale è sufficiente un accertamento amministrativo,
ancorché non definitivo, perché tuttora oppugnabile).

A differenza di quanto previsto dall’art. 75, lett. e), del DPR 554/1999,
non è più richiesto che la violazione risulti “dai dati in possesso
dell’Osservatorio […].”
49
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. i)
LA CERTIFICAZIONE DI REGOLARITA’ CONTRIBUTIVA – D.U.R.C.
“3. […]; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la
certificazione di regolarità contributiva di cui all’art. 2 del D.L. 25
settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n.
266 e di cui all’art. 3, comma 8, del D. Lgs. 14 agosto 1996, n. 494 e
successive modifiche e integrazioni […].”
Attenzione
mentre la partecipazione alla gara non viene
automaticamente preclusa da un’irregolarità in materia di contributi
sociali che non possa considerarsi “grave” e che non risulti
“definitivamente accertata”, l’esistenza di irregolarità risultanti dal
D.U.R.C. – ancorché non “definitivamente accertate” ed eventualmente
neppure “gravi” può costituire causa ostativa all’efficacia della
aggiudicazione definitiva (ex art. 11, comma 8: “l’aggiudicazione
definitiva diviene efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti
requisiti) e, comunque, della stipula del contratto.
50
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. l)
OMESSA CERTIFICAZIONE SUL COLLOCAMENTO DEI DISABILI
E’ necessario presentare in gara:
 la certificazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68
oppure
 una dichiarazione sostitutiva (ex art. 77 bis del DPR 445/2000)
L’art. 17 della legge 68/1999 obbliga i datori di lavoro che occupano
più di 14 dipendenti a produrre, a pena di esclusione dalla gara:
 una dichiarazione del legale rappresentante che attesta di essere in
regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili
 apposita certificazione rilasciata dagli Uffici competenti (Ufficio per
l’impiego della Provincia), dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme
della legge 68/1999.
51
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. m)
LA SANZIONE INTERDITTIVA DEL DIVIETO DI CONTRARRE CON LA
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Il D. Lgs. 231/2001 (Disciplina della responsabilità amministrativa delle
persone giuridiche, delle società e delle associazioni) stabilisce che:
 tali soggetti sono oggettivamente responsabili per i reati commessi nel
loro interesse / vantaggio da parte di persone che rivestono ruoli di
rappresentanza / amministrazione / direzione, o da parte dei loro
sottoposti
 i reati che assumono rilievo sono soprattutto contro la pubblica
amministrazione o contro il patrimonio
 le sanzioni a carico delle persone giuridiche, società, associazioni, sono
di carattere pecuniario e/o di carattere interdittivo (tra cui il divieto di
contrattare con la pubblica amministrazione)
 la responsabilità viene meno se il soggetto ha adottato modelli
organizzativi interni, atti a prevenire la commissione dei reati.
52
I REQUISITI DI ORDINE GENERALE NEL CODICE DEI
CONTRATTI (art. 38, lett. m)
LA SANZIONE INTERDITTIVA DEL DIVIETO DI CONTRARRE CON LA
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
L’art. 32-ter c.p. si occupa della pena accessoria costituita dalla “incapacità di
contrattare con la pubblica amministrazione” e che si traduce nel divieto di
concludere contratti con la P.A. (salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico
servizio) per un periodo compreso tra 1 e 3 anni.
L’art. 32-quater correla la pena accessoria alla commissione dei seguenti reati in
danno o in vantaggio di un’attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa:
316-bis (Malversazione a danno dello Stato) 316-ter (Indebita percezione di
erogazioni a danno dello Stato) 317 (Concussione) 318 (Corruzione per un atto
d’ufficio) 319 (Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio) 320 (Corruzione di
persona incaricata di un pubblico servizio) 322 (Istigazione alla corruzione) 322-bis
(Peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli
organi delle Comunità europee e di loro funzionari o di Stati esteri) 353 (Turbata
libertà degli incanti) 355 (Inadempimento di contratti di pubbliche forniture) 356
(Frode nelle pubbliche forniture) 416 (Associazione per delinquere) 416-bis
(Associazione di tipo mafioso) 437 (Rimozione od omissione dolosa di cautele
contro infortuni sul lavoro) 501 (Rialzo e ribasso fraudolento di prezzi) 501-bis
(Manovre speculative su merci) 640 (Truffa ai danni dello Stato o di un ente
pubblico) 640-bis (Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche)
53
644 (Usura)
I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
Art. 40 (Qualificazione per eseguire lavori pubblici)
“1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere
qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della
professionalità e della correttezza […].
2. Con il regolamento (ex art. 253, comma 2, dev’essere adottato entro un anno
dall’entrata in vigore del Codice, cioè entro il 30 giugno 2007) […] viene disciplinato il
sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di
lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro […].
3. Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di
attestazione, appositamente autorizzati […]. Agli organismi di attestazione
è demandato il compito di attestare l’esistenza nei soggetti qualificati di:
a) certificazione di sistema di qualità […];
b) requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economicofinanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di
qualificazione. Tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati
rilasciati alle imprese esecutrici[…] da parte delle stazioni appaltanti.
Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente
dall’Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti.”
54
I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
Art. 40 (Qualificazione per eseguire lavori pubblici)
“6. Il regolamento stabilisce gli specifici requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi che devono possedere i candidati ad una
concessione di lavori pubblici che non intendano eseguire i lavori con
la propria organizzazione di impresa.
[…]
8. Il regolamento stabilisce quali requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi devono possedere le imprese per essere
affidatarie di lavori pubblici di importo fino a 150.000 euro, ferma
restando la necessità del possesso dei requisiti di ordine generale di
cui all’art. 38.
9. Le attestazioni rilasciate dalle SOA devono indicare espressamente
le referenze che hanno permesso il rilascio dell’attestazione e i dati da
esse risultanti non possono essere contestati immotivatamente.”
55
I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
LA VIGILANZA DELL’AUTORITA’ SUL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE
Art. 6, comma 7, lett. m):
L’Autorità “vigila sul sistema di qualificazione, con le modalità stabilite dal
regolamento di cui all’articolo 5; nell’esercizio di tale vigilanza l’Autorità
può annullare, in caso di constatata inerzia degli organismi di attestazione,
le attestazioni rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme
vigenti, nonché sospendere, in via cautelare, dette attestazioni”.
Art. 253, comma 21:
“In relazione alle attestazioni rilasciate dalle SOA dal 1° marzo 2000 alla
data di entrata in vigore del codice, con decreto del Ministro delle
infrastrutture e dei trasporti di intesa con l’Autorità […], sono stabiliti i
criteri, le modalità e le procedure per la verifica dei certificati dei lavori
pubblici e delle fatture (riguardano i lavori privati ?) utilizzati ai fini del rilascio
delle attestazioni SOA. La verifica è conclusa entro un anno dall’entrata in
vigore del predetto decreto.”
56
I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
LA VIGILANZA DELL’AUTORITA’ SUL SISTEMA DI
QUALIFICAZIONE
Art. 40, comma 4, lett. g):
Il regolamento definisce […] “la previsione di sanzioni
pecuniarie e interdittive, fino alla revoca
dell’autorizzazione, per le irregolarità, le illegittimità e
le illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle
attestazioni, secondo un criterio di proporzionalità e
nel rispetto del principio del contraddittorio.”
57
I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
LE MISURE DI GESTIONE AMBIENTALE NEL SISTEMA
UNICO DI QUALIFICAZIONE PER I LAVORI PUBBLICI
Art. 40, comma 4, lett. d):
“[…] .Tra i requisiti di capacità tecnica e professionale il
regolamento comprende, nei casi appropriati, le misure di
gestione ambientale.”
A norma del successivo art. 44 “ le misure di gestione
ambientale […] fanno riferimento al sistema comunitario di
ecogestione e audit (EMAS) o a norme di gestione
ambientale basate sulle pertinenti norme europee o
internazionali certificate da organismi conformi alla
legislazione comunitaria […].”
58
I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
Art. 41 (Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei
prestatori di servizi)
“1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità
finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita
mediante uno o più dei seguenti documenti:
a) idonee dichiarazioni bancarie;
b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa;
c) dichiarazione concernente il fatturato globale dell’impresa e
l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara,
realizzati negli ultimi tre esercizi.
2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono
essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che
ritengono di richiedere […].
59
I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
Art. 42 (Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei
prestatori di servizi)
“1. Negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità
tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più dei seguenti modi
[…]:
a) […] elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli
ultimi tre anni […];
b) […] tecnici e organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al
concorrente […];
c) […] attrezzature tecniche tali da consentire una loro precisa
individuazione e rintracciabilità […];
d) controllo […] sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e
di ricerca del concorrente e sulle misure […] per il controllo della qualità;
e) […] titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti
dell’impresa concorrente […];”
segue …….
60
I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
Art. 42 (Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei
prestatori di servizi)
… segue
“ f) […] per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti
dal regolamento, le misure di gestione ambientale […];
g) per gli appalti di servizi, […] numero medio annuo di dipendenti […] e
numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;
h) per gli appalti di servizi, […] l’attrezzatura, il materiale e
l’equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per
eseguire l’appalto;
i) […] quota di subappalto che il concorrente intenda, eventualmente,
subappaltare;
l) nel caso di forniture […] campioni, descrizioni o fotografie dei beni da
fornire […]
m) nel caso di forniture […] certificato rilasciato dagli istituti o servizi
ufficiali incaricati del controllo di qualità […].
2. La stazione appaltante precisa […] quali dei suindicati documenti e
requisiti devono essere presentati o dimostrati.”
61
I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
Art. 43 (Norme di garanzia della qualità)
“1. Qualora richiedano la presentazione di certificati […] le
stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di
assicurazione della qualità basati sulla serie di norme
europee […] certificati da organismi conformi […].”
Art. 44 (Norme di gestione ambientale)
“1. Qualora, per gli appalti di lavori e servizi, e unicamente
nei casi appropriati, le stazioni appaltanti chiedano
l’indicazione delle misure di gestione ambientale […] esse
fanno riferimento al sistema comunitario di ecogestione e
audit (EMAS) o a norme di gestione ambientale basate
sulle pertinenti norme europee o internazionali certificate
da organismi conformi alla legislazione comunitaria […].”
62
I REQUISITI DI IDONEITA’ NEL CODICE DEI CONTRATTI
Art. 45 (Elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi)
“1. I concorrenti iscritti in elenchi ufficiali di prestatori di servizi
o di fornitori possono presentare alla stazione appaltante,
per ogni appalto, un certificato d’iscrizione indicante le
referenze […] e la relativa classificazione.
2. L’iscrizione […] in uno degli elenchi […] costituisce, per le
stazioni appaltanti, presunzione d’idoneità alla prestazione,
corrispondente alla classificazione del concorrente iscritto,
limitatamente a quanto previsto: dall’articolo 38 […] 39 […]
41 […] 42 […].
4. L’iscrizione in elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di
servizi non può essere imposta agli operatori economici in
vista della partecipazione ad un pubblico appalto.
5. Gli elenchi sono soggetti a pubblicazione sul profilo del
committente e sul casellario informatico dell’Autorità.”
63
I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLE DUE FONTI NORMATIVE
Sia la direttiva comunitaria, sia il codice dei contratti pubblici
prevedono l’articolazione in:
 requisiti generali (in negativo sono le cause di esclusione)
 requisiti speciali (di capacità economico-finanziaria e di
capacità tecnico-organizzativa).
Sempre entrambe le fonti delineano due sistemi di
qualificazione:
• qualificazione “gara per gara”, effettuata dalla stazione
appaltante
• qualificazione “periodica”, effettuata da organismi pubblici
o privati di certificazione/attestazione
64
I REQUISITI DI IDONEITA’ NELLE DUE FONTI NORMATIVE
La direttiva comunitaria pone i due sistemi di qualificazione
perfettamente alternativi – e non concorrenti - tra loro (una
volta determinata l’istituzione dell’elenco ufficiale,
l’iscrizione in esso diventa condizione necessaria per
l’ammissione alle gare, salvo che per l’impresa di altro
Stato UE
art. 52, paragr. 4).
Il codice dei contratti adotta lo stesso schema solo per i
lavori pubblici (sistema di qualificazione, unico per tutti gli
esecutori a qualsiasi titolo
art. 40, comma 2), mentre
per le forniture ed i servizi (nei settori tradizionali)
l’iscrizione in elenchi ufficiali non può essere imposta quale
condizione per partecipare ad un pubblico appalto
(art. 45, comma 4)
65
LE ORIGINI GIURISPRUDENZIALI DELL’AVVALIMENTO
Corte di Giustizia, 14.04.1994, causa C-389/92 – Ballast
“La direttiva 71/304 […] e la direttiva 71/305 (* riguardante gli
appalti di lavori pubblici) […] vanno interpretate nel senso che
consentono, per la valutazione dei criteri cui deve
soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una
domanda di abilitazione presentata da una persona
giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle
società che appartengono a tale gruppo, purché la persona
giuridica di cui è causa provi di avere effettivamente a
disposizione i mezzi di dette società necessari per
l’esecuzione degli appalti.”
66
LE ORIGINI GIURISPRUDENZIALI DELL’AVVALIMENTO
Corte di Giustizia, 2.12.1999, causa C-176/98, Holst Italia
Spa
“La direttiva 92/50 va interpretata nel senso che consente
ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti
economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una
gara d’appalto ai fini dell’aggiudicazione di un appalto
pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri
soggetti qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che
ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di
disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari
all’esecuzione dell’appalto.”
67
GLI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE
Consiglio di Stato, Sez. V, 25.03.2002, n. 1695
“Costituisce valido requisito, ai fini della partecipazione
alle gare per pubblici appalti, l’iscrizione in un albo (* nella
specie, l’Albo delle imprese di gestione dei rifiuti) posseduta da una
società controllata al 100% del capitale, atteso che la
partecipazione totalitaria al capitale è idonea a tutelare
l’interesse sostanziale garantito dalla normativa, ossia
che l’opera sia eseguita dal soggetto adeguatamente
qualificato.”
68
GLI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE
Consiglio di Stato, Sez. VI, 17.09.2003, n. 5287
“La giurisprudenza comunitaria è chiara […] la direttiva
del consiglio 18 giugno 1992, n. 92/50/Cee, in tema di
appalti di servizi, va interpretata nel senso che
consente a un prestatore, per comprovare il possesso
dei requisiti economici, finanziari e tecnici di
partecipazione a una gara d’appalto di servizi, di far
riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia
la natura giuridica dei vincoli che il partecipante ha con
essi, a condizione che il soggetto interessato sia in
grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi
di tali soggetti.”
69
GLI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE
Consiglio di Stato, Sez. IV, 14.02.2005, n. 435
“Il sistema comunitario (* nella specie quello degli appalti pubblici di
servizi, disciplinato dalla direttiva 92/50/Cee) : a) ripudia automatismi
ostativi all’ammissibilità del ricorso a soggetti terzi; b)
di conseguenza non impone l’uso di mezzi tipici di
prova della disponibilità di risorse aziendali altrui; c)
tiene ferma l’esigenza di un rigoroso riscontro della
effettiva disponibilità della capacità tecnico economica
mutuata da imprese o complessi aziendali diversi.
In definitiva sollecita una analisi casistica da parte delle
amministrazioni e dei giudici circa la sussistenza dei
requisiti di capacità.”
70
GLI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE
Consiglio di Stato, Sez. V, 28.09.2005, n. 5194
“La potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte
comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi,
ma di portata generale […]. Tanto premesso, è da ritenere
che il principio dell’avvalimento debba operare anche con
riguardo alle attestazioni SOA. Queste sostituiscono, infatti,
per ciò che concerne gli appalti di lavori, ogni altra
dichiarazione […] in merito alla documentazione dei requisiti
di capacità tecnica ed economico-finanziaria […]. Ne
consegue che l’impresa che dichiari di avvalersi delle
capacità […] di altra impresa può anche avvalersi, ai fini della
partecipazione alla gara e dell’espletamento dei lavori
previsti, delle prestazioni di quella stessa impresa, da
rendersi in forza delle attestazioni SOA di cui essa è dotata.”
… segue
71
GLI SVILUPPI DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE
… segue
Consiglio di Stato, Sez. V, 28.09.2005, n. 5194
“ Premesso che, come dianzi precisato, l’avvalimento
può essere invocato dall’imprenditore che concorra
all’appalto anche per la realizzazione di quei lavori per i
quali il medesimo non è in possesso della prescritta
attestazione SOA, deve anche ritenersi che ad esso
possa fare ricorso non soltanto la ‘società madre’ del
gruppo che partecipi all’appalto, ma anche una società
del gruppo che sia in grado, per i collegamenti in seno
al gruppo stesso, di avvalersi delle prestazioni e dei
requisiti di altra società al gruppo medesimo facente
capo.”
72
L’AVVALIMENTO NELLA DIRETTIVA 18/2004
Art. 47 (Capacità economica e finanziaria)
“2. Un operatore economico può, se del caso e per un
determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di
altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei
suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve
dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che
disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante
prestazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.
3. Alle stesse condizioni un raggruppamento temporaneo
di operatori economici […] può fare affidamento sulle
capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri
soggetti.”
73
L’AVVALIMENTO NELLA DIRETTIVA 18/2004
Art. 48 (Capacità tecniche e professionali)
“3. Un operatore economico può, se del caso e per un
determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di
altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi
legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare alla
amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione
dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio
presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a
disposizione dell’operatore economico le risorse
necessarie.
4. Alle stesse condizioni un raggruppamento temporaneo di
operatori economici […] può fare assegnamento sulle
capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri
soggetti.”
74
L’AVVALIMENTO NELLA DIRETTIVA 18/2004
Art. 52 (Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e
certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o
privato)
“ […] Gli stati membri […] adeguano (* le condizioni di iscrizione su tali
elenchi) […] all’articolo 47, paragrafo 2 (* avvalimento dei requisiti di
capacità economica e finanziaria) e all’articolo 48, paragrafo 3 (* avvalimento
dei requisiti di capacità tecniche e professionali), per le domande di
iscrizione presentate da operatori economici facenti parte di
un gruppo che dispongano di mezzi forniti dalle altre società
del gruppo. Detti operatori devono in tal caso dimostrare
all’autorità che stabilisce l’elenco ufficiale o all’organismo di
certificazione che disporranno di tali mezzi per tutta la durata
di validità del certificato che attesta la loro iscrizione
all’elenco […] e che tali società continueranno a soddisfare,
durante detta durata, i requisiti […] di cui gli operatori si
avvalgono ai fini della loro iscrizione.”
75
L’AVVALIMENTO NELLA DIRETTIVA 18/2004
Specularmente a quanto visto in ordine ai sistemi di
qualificazione (“gara per gara”, con accertamento dei
requisiti da parte della stazione appaltante, oppure “unico”
e “di durata”, con accertamento “una tantum” da parte di
un organismo di certificazione/attestazione), anche per
l’avvalimento la direttiva 18/2004 configura:
 l’utilizzo, da parte di un operatore economico, dei
requisiti di altro operatore, “per un determinato appalto”
(avvalimento “gara per gara”)
 l’utilizzo, da parte di un operatore economico, dei
requisiti di altro operatore, al fine di ottenere l’iscrizione
nell’elenco ufficiale degli operatori abilitati
(avvalimento nel “sistema di qualificazione”)
76
L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI
Nel dibattito che ha preceduto ed accompagnato il
recepimento della direttiva 18/2004 e l’emanazione del
codice si è sottolineato che nella direttiva :
 l’avvalimento “gara per gara” è configurato come facoltà
del concorrente, senza che lo Stato membro possa
precluderne l’utilizzo (* il Consiglio di Stato – Sez. VI, 11.04.2006, n. 2010, ha
ritenuto direttamente applicabile, dal 1° febbraio 2006, la norma comunitaria anche in
assenza di un suo recepimento formale)
l’avvalimento nel “sistema di qualificazione” è, invece,
rimesso alla scelta degli Stati membri, peraltro solo nel
senso che è facoltativa la costituzione di elenchi ufficiali di
esecutori di lavori/forniture/servizi, mentre una volta
proceduto a tale costituzione, la previsione dell’avvalimento
dei requisiti per l’iscrizione negli elenchi ha natura
obbligata.

77
L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI
Si è concluso che il codice dei contratti dovesse
prevedere e disciplinare sia l’avvalimento “gara per
gara”, sia l’avvalimento nel “sistema di qualificazione”,
configurandoli entrambi con riguardo a tutti gli ambiti di
disciplina del codice:
 lavori pubblici
 forniture
 servizi.
Tutto ciò non si dimostra coerente con la scelta che lo
stesso codice ha operato riguardo alle modalità di
qualificazione dei soggetti che operano in tali,distinti,
ambiti.
78
L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI
Infatti la qualificazione “gara per gara” è prevista per gli
appalti di forniture e di servizi (artt. 41 e 42) (* nei settori
tradizionali l’iscrizione in elenchi ufficiali non può configurarsi quale condizione
mentre la
qualificazione attraverso un “sistema unico” è prevista
come obbligatoria solo per gli appalti di lavori pubblici
(art. 40).
Ne consegue una grave “asimmetria” tra le caratteristiche
della qualificazione e le modalità dell’avvalimento, con
particolare riferimento all’ambito dei lavori pubblici, ove si
vorrebbe far “convivere” un “sistema unico” di
qualificazione con il riconoscimento della facoltà di
avvalimento “gara per gara”.
necessaria per la partecipazione all’appalto
art. 45, comma 4),
79
L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI
Problematicità
“Che senso avrebbe consentire agli Stati membri di
prevedere sistemi di qualificazione in via generale e al
contempo consentire, in un ordinamento statale che
contempla tale sistema, che sia i partecipanti a una gara
che i concreti esecutori dei lavori possano prescindere
dalla qualificazione stessa ?” (A. Bottio, “Con le nuove direttive a rischio
il sistema SOA: in gara anche imprese non qualificate”, Edilizia e Territorio 23/2005)
“Il fenomeno dell’avvalimento comporta una modifica
radicale dei caratteri tipici del rapporto tra stazione
appaltante e appaltatore e rischia di avere un impatto
travolgente sul sistema complessivo che regola
l’esecuzione dei lavori pubblici.”(R. Mangani, “L’avvalimento già
ammesso a colpi di sentenze Ue e italiane, Edilizia e Territorio 23/2005)
80
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato […],
in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi,
forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico,
organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione
SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o
dell’attestazione SOA di altro soggetto.”
a) l’avvalimento “gara per gara” è consentito in ogni ambito
di appalto (servizi, forniture ed anche lavori pubblici)
b) lo possono utilizzare sia i concorrenti singoli, sia quelli
che fanno parte di ATI o di qualsiasi tipologia di consorzio
c) può riguardare sia i singoli requisiti “speciali”, sia
l’attestazione SOA
81
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
Problemi


L’attribuzione della facoltà di avvalimento anche ai concorrenti
raggruppati o consorziati si presta a “scardinare” le regole
riguardanti l’entità minima dei requisiti per partecipare a pieno titolo
alle ATI ed ai consorzi, nonché la disciplina delle “cooptate”.
Quando la norma indica i possibili oggetti di avvalimento (i requisiti
“speciali” ovvero l’attestazione SOA) li considera indistintamente per
tutti e tre gli ambiti di appalto (forniture, servizi e lavori), oppure
considera implicitamente possibile l’avvalimento dei singoli requisiti
“speciali” nei soli appalti di forniture e servizi e l’avvalimento
dell’attestazione SOA nei soli appalti di lavori pubblici (in questi
ultimi, nel caso d’importo > 20.658.276 euro, ex art. 3, comma 6, del
DPR 34/2000, oggetto di avvalimento potrebbe essere, oltre
all’attestazione SOA, anche il requisito della cifra d’affari in lavori
dell’ultimo quinquennio non inferiore al triplo dell’importo a base di
gara)?
82
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49)
“Quando nell’ordinamento interno viene in rilievo il
sistema di qualificazione mediante attestazioni SOA, il
concorrente può qualificarsi solo producendo
l’attestazione SOA che esprime una capacità
organizzativa più che un requisito: […] egli dovrà sempre
e comunque avvalersi di un’impresa ausiliaria in
possesso di attestazione SOA adeguata, non essendo
sufficiente la prova di avere la disponibilità dei predetti
requisiti di cui è carente perché per tale ultima via si
minerebbe nelle fondamenta il sistema di qualificazione
previsto dal DPR 34/00 che attribuisce a terze entità,
rispetto alle Stazioni Appaltanti, la funzione di attestare
l’idoneità delle imprese ad operare nel settore dei lavori.”
(G. Fischione, “L’avvalimento: quid iuris?”,in www.giustamm.it, 2-2006)
83
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“Nel sistema nazionale, l’impresa che, nel settore dei lavori
pubblici, dichiari di avvalersi delle capacità tecniche o
economico-finanziarie di altra impresa (ai fini della
partecipazione alla gara e dell’espletamento dei lavori
previsti), potrà farlo solo a condizione che quelle
determinate capacità quella stessa ‘altra impresa’ sia in
grado di documentare con le attestazioni SOA, di cui essa
sia dotata. Solo in questo modo il principio
dell’avvalimento può ritenersi concretamente applicabile
nel sistema delle attestazioni SOA […]. Ogni altra
interpretazione comporterebbe l’evidente elusione ed
abbattimento del ‘sistema SOA’, creando una evidente
disparità di trattamento tra imprese […].” (S. Cacace, “L’idoneità
degli operatori economici alla esecuzione di lavori pubblici: un filo conduttore che lega
istituti vecchi e nuovi del ‘Codice’ unificato degli appalti”, www.giustizia-amministrativa.it)
84
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
Posizione contraria (che non pare condivisibile)
“Di fatto l’avvalimento pone in crisi il sistema delle SOA
poiché non richiede neppure che l’avvalso sia esso stesso
un soggetto qualificato, dato che non partecipa alla gara; la
direttiva chiede solo che l’avvalso garantisca, in qualche
modo, la disponibilità dei mezzi finanziari e tecnici.
Si dà così l’impulso alla nascita di soggetti avvalsi per
professione e, dall’altro, si permette alle imprese prive della
qualificazione legale di partecipare comunque alle gare
avvalendosi dei requisiti di un soggetto estraneo,
sostanzialmente, non solo al rapporto, ma anche al mondo
stesso degli appalti.” (C. Zucchelli, “Avvalimento dei requisiti di altre imprese”,
in www.giustizia-amministrativa.it)
85
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente
allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e
dell’impresa ausiliaria […].”
Problema
L’espressione “eventuale” riferita all’attestazione SOA si
spiega:
 perché la norma riguarda tutti gli ambiti di appalto, mentre la
attestazione SOA attiene ai soli appalti di lavori pubblici ?
 perché la norma consente la partecipazione alla gara e
l’esecuzione del lavoro pubblico anche al concorrente privo
di attestazione SOA (l’assenza dell’attestazione non può
riguardare l’impresa ausiliaria, perché i relativi requisiti di
qualificazione, oggetto di avvalimento da parte del
concorrente, debbono essere già attestati da una SOA) ? 86
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49)
“2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente
allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e
dell’impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile […], attestante
l’avvalimento dei requisiti necessari per la
partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei
requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del
concorrente medesimo dei requisiti generali di cui
all’articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa
ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima
dei requisiti generali di cui all’articolo 38;”
87
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con
cui […] si obbliga verso il concorrente e verso la stazione
appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata
dell’appalto le risorse […] di cui è carente il concorrente;”
Problema
Qual è la sorte dell’appalto acquisito grazie all’avvalimento, qualora
l’impresa ausiliaria non rispetti l’obbligo di mettere a disposizione le
risorse di cui il concorrente/appaltatore era carente ?
Venendo meno in corso d’appalto la disponibilità in capo all’appaltatore
dei requisiti di qualificazione, si ha la nullità (o l’annullabilità) del contratto
per sopravvenuto difetto della capacità giuridica (legittimazione
soggettiva a concorrere alla gara ed a stipulare il contratto)
dell’appaltatore, o si può immaginare una soluzione analoga a quella
delineata dall’art. 94 DPR 554/1999 (art. 37, comma 19, del codice) per il
fallimento della mandante di una ATI ?
88
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“ e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria
con cui questa attesta che non partecipa alla gara in
proprio o associata o consorziata […] né si trova in una
situazione di controllo […] con una delle altre imprese che
partecipano alla gara;
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del
quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del
concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione
le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;”
Problema
Nel caso di lavori, dove l’avvalimento riguarda
l’attestazione SOA, qual’è l’oggetto del contratto ?
89
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49)
“L’avvalimento nelle gare per l’affidamento di lavori
sembra nella sostanza riferirsi all’attestazione SOA, di
conseguenza la dichiarazione relativa alla messa a
disposizione delle risorse dovrebbe riferirsi all’insieme
dei mezzi, del personale e dei beni materiali e
immateriali che hanno permesso il rilascio di questa
attestazione […].In ultima analisi, si dovrebbe
concludere che l’impresa ausiliaria debba dichiarare che
mette a disposizione non questa o quella singola risorsa,
bensì l’azienda nel suo complesso o al massimo un
ramo di azienda” (R. Mangani, “Debutta l’avvalimento ma in versione ridotta
rispetto alle direttive europee”, Edilizia e Territorio, 17/2006)
90
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE (art.49)
“L’avvalimento può concretizzarsi […] a seconda delle
esigenze del concorrente che può, ad esempio, necessitare di
un mezzo o attrezzatura dell’impresa ausiliaria destinato ad
essere utilizzato nei propri processi produttivi (avvalimento [..]
‘operativo’ […] in quanto l’impresa ausiliaria deve contribuire
all’esecuzione dell’appalto, mettendo i propri mezzi, risorse
e/o il proprio now how a disposizione del concorrente), oppure
(e solo) di imputazione a sé dei requisiti speciali della impresa
ausiliaria […] (avvalimento […] ‘di garanzia’, in quanto non
comportante l’assorbimento di mezzi o risorse ‘in cantiere’,
ma che fa leva solo sul conseguimento in capo al concorrente
del ‘monte’ requisiti richiesti in gara (F. Lilli, “L’avvalimento dei requisiti
speciali di gara alla luce della direttiva C.E. 31 marzo 2004, n. 18)
91
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che
appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui
alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una
dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed
economico esistente nel gruppo […].”
Problema
Che cosa si intende con l’espressione “legame giuridico ed
economico” e qual è la portata della nozione di “gruppo” ?
E’ sufficiente ad integrare la fattispecie la sussistenza delle
condizioni indicate dall’art. 2359, primo comma, del codice
civile per il fenomeno delle “società controllate” ?
92
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando
l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) (*causa di esclusione per
un anno dalle gare successive) […], la stazione appaltante esclude
il concorrente e escute la garanzia. Trasmette altresì gli
atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma
11 (* sanzione amministrativa fino a euro 51.545).
4. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in
solido nei confronti della stazione appaltante in relazione
alle prestazioni oggetto del contratto.”
Problema
Qual è la natura della responsabilità solidale tra il
concorrente e l’ausiliario e che riguarda le “prestazioni
oggetto del contratto” ?
93
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
La natura della responsabilità solidale discende anche da
quanto dispone il comma 10
“10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che
partecipa alla gara […] e l’impresa ausiliaria non può
assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o di
subappaltatore.”
Se l’impresa ausiliaria non può, sotto alcuna veste,
concorrere all’esecuzione del contratto, la “responsabilità
solidale” deve necessariamente avere natura di “garanzia”,
per cui l’impresa ausiliaria può solo risarcire il danno
cagionato alla stazione appaltante dall’inadempimento del
concorrente/appaltatore/ausiliato.
94
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico
del concorrente si applicano anche nei confronti del
soggetto ausiliario, in ragione dell’importo posto a base
di gara”.
Problema
Quali sono gli “obblighi antimafia” di cui parla la norma ?
Il riferimento all’<importo posto a base di gara> fa ritenere
che la norma consideri gli adempimenti concernenti la
certificazione “antimafia” e le informazioni prefettizie.
95
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“6. Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun
requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più
imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto e delle peculiarità
delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso
il cumulo tra attestazioni [...] SOA relative alla stessa categoria.”
Quindi
 negli appalti di forniture e di servizi ciascuna impresa ausiliaria può
apportare un solo requisito di qualificazione
 negli appalti di lavori pubblici ciascuna impresa ausiliaria può apportare
una sola categoria di qualificazione SOA
 il bando può ammettere (nel caso di appalti d’importo elevato o con
peculiarità delle prestazioni che ne costituiscono l’oggetto) l’avvalimento da
parte di più imprese ausiliarie, ma negli appalti di lavori ciascuna categoria
non può essere “apportata” da più di un’impresa ausiliaria
Problema:
l’avvalimento può riguardare anche le categorie “superspecializzate” (art.
13, comma 7, legge 109/1994, ora art. 37, comma 11, del codice), per le
quali vige il divieto di subappalto ?
96
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“7. l bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o
all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo
dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento
possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già
posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel
bando stesso.”
La prima parte del comma (avvalimento riferito solo ad alcuni
requisiti) può trovare applicazione solo negli appalti di forniture e di
servizi
 La seconda parte (avvalimento pro quota di un requisito in parte
posseduto dal concorrente), non parlando di “integrazione” anche per
la SOA sembra implicare che per ciascuna categoria non si possa
sommare la classifica posseduta dall’ausiliario con quella posseduta
dal concorrente, ma che in ogni caso l’ausiliario debba,
singolarmente, coprire la qualificazione richiesta dal bando in quella
categoria (nei lavori solo avvalimento “verticale” e non “orizzontale”). 97

L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di
esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga
più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa
ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura
dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi
con il possesso di particolari attrezzature possedute da un
ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato,
queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più
di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando
stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura
tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.”
98
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
La regola
 In ciascuna gara ogni impresa ausiliaria può avvalere una
sola impresa concorrente
 Alla singola gara non possono partecipare
contemporaneamente sia l’impresa concorrente, sia
l’impresa sua ausiliaria
L’eccezione
Se consentito dal bando, in ragione della peculiare natura
dell’appalto e della connessa esiguità del numero di soggetti
in possesso di particolari attrezzature, le imprese che
dispongono di quest’ultime possono prestare avvalimento a
più concorrenti, purché a parità di condizioni economiche.
99
L’AVVALIMENTO “GARA PER GARA” NEL CODICE
(art.49)
“11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante
trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento,
indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della
vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso
l’Osservatorio.”
Preoccupazione
“Il mercato delle imprese contraenti con la P.A. è oggi caratterizzato da
soggetti inseriti nella logica della fornitura dell’opera o del servizio quale
scopo fondamentale della propria intrapresa. […]. Il nuovo mercato
ipotizzato dalla direttiva è costituito da soggetti parcellizzati, i quali
partecipano in vista della messa a disposizione di un elemento non solo
del ciclo produttivo, ma della qualificazione del soggetto, potendo restare
del tutto estranei alla produzione. […] Potenzialmente il nuovo
imprenditore e una scatola vuota, una sorta di holding dell’avvalimento:
egli acquisisce l’appalto privo dei requisiti positivi soggettivi e oggettivi [..]
(C. Zucchelli, “Avvalimento dei requisiti di altre imprese”, www.giustizia-amministrativa.it)
100
L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE
SECONDO IL CODICE (art. 50)
“1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilità di conseguire
l’attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall’articolo
49 (*riguardante l’avvalimento “gara per gara”), sempreché compatibili con i
seguenti principi:
a) tra l’impresa che si avvale dei requisiti e l’impresa ausiliaria deve
esistere un rapporto di controllo ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e
2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere
controllate da una stessa impresa ai sensi dell’articolo 2359, commi
1 e 2, codice civile;”
L’avvalimento nel sistema di qualificazione è ammesso:
 solo nell’ambito dei lavori pubblici
 solo tra imprese dello stesso “gruppo”
 solo a seguito di un’apposita disciplina regolamentare (ma la
corrispondente disposizione comunitaria è self executing e, quindi,
applicabile sin dal 1° febbraio 2006 ?)
101
L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE
SECONDO IL CODICE (art. 50)
“b) l’impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la
quale assume l’obbligo, anche nei confronti delle stazioni
appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di
avvalimento in favore dell’impresa ausiliata per tutto il
periodo di validità della attestazione SOA;”
Problema
Cosa significa “mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento” ?


1) il complesso aziendale dell’impresa ausiliaria, cui si correla
inscindibilmente la relativa attestazione SOA
oppure
2) i singoli requisiti “speciali” dell’impresa ausiliaria, che si integrano con
quelli direttamente posseduti dall’impresa ausiliata, di modo che la
relativa sintesi possa dar vita all’attestazione SOA in capo all’ausiliata ?
102
L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE
SECONDO IL CODICE (art. 50)
La messa a disposizione delle sole “risorse” strettamente
connesse agli specifici requisiti “speciali” mancanti
all’impresa ausiliata che vuole ottenere l’attestazione
SOA sembra configurabile unicamente con riferimento ai
requisiti di carattere “materiale” (organico, organi tecnici,
attrezzatura e mezzi d’opera), non invece per quelli di
carattere “immateriale”, relativamente ai quali le “risorse”
di cui parla la norma non sembrano essere altro che
l’azienda dell’impresa ausiliaria considerata nel suo
complesso. (R. Mangani, “Debutta l’avvalimento ma in versione ridotta rispetto
alle direttive europee”, Edilizia e Territorio, 17/2006)
103
L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE
SECONDO IL CODICE (art. 50)
Problema
Aderendo alla tesi, per molti aspetti “garantista” e convincente, per cui
l’avvalimento nel sistema di qualificazione SOA implica la “messa a
disposizione” – da parte dell’impresa ausiliaria ed in favore di quella
ausiliata - della azienda della prima, o almeno di un suo ramo, avrà
ancora spazio, nel futuro regolamento sulla qualificazione degli
esecutori di lavori pubblici, una norma come l’art. 15, comma 9, del
DPR 34/2000 (“In caso di fusione o di altra operazione che comporti il
trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può
avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che
ad esso hanno dato origine”), che l’Autorità ha già ritenuto applicabile
per consentire l’ottenimento dell’attestazione SOA da parte dell’impresa
affittuaria di azienda o di un ramo, avvalendosi dei requisiti maturati in
capo all’impresa proprietaria dell’azienda (determinazione 6/2001) ?
104
L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE
SECONDO IL CODICE (art. 50)
Problema
Perché la norma prevede che l’impresa ausiliata si limiti a
rilasciare una dichiarazione di assunzione d’obbligo a
mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento ?
Il regolamento non potrà che imporre all’impresa ausiliata,
che voglia conseguire l’attestazione SOA mediante
avvalimento, di produrre alla SOA il contratto in virtù del
quale l’impresa ausiliaria s’impegna nei confronti della prima
e delle stazioni appaltanti a mettere a disposizione le risorse
necessarie per l’attestazione dell’impresa ausiliata
(R. Mangani, op. cit., sostiene che una volta ottenuta l’attestazione SOA,
l’impresa ausiliata debba produrre a ciascuna stazione appaltante, in occasione
di ogni singola gara, il contratto con l’impresa ausiliaria. La tesi non sembra
convincente, visto anche il richiamo ai soli commi 8 e 9 dell’art. 49)
105
L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE
SECONDO IL CODICE (art. 50)
“c) l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria hanno l’obbligo
di comunicare le circostanze che fanno venire meno la
messa a disposizione delle risorse; […]
2. L’omessa o non veritiera comunicazione delle
circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta
l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11
(* sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 nel caso di omissione e fino a
euro 51.545 nel caso di comunicazione non veritiera),
nonché la
sospensione dell’attestazione SOA, da parte dell’Autorità,
sia nei confronti dell’impresa ausiliaria sia dell’impresa
ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni.”
Problema
ha senso che, una volta operato l’avvalimento a norma dell’art. 50,
restino contemporaneamente efficaci sia l’attestazione SOA
dell’ausiliato, sia quella dell’ausiliario? Non si finisce per moltiplicare
surrettiziamente i soggetti ammessi ad operare sul mercato ?
106
L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE
SECONDO IL CODICE (art. 50)
“1. […]
d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i
commi 8 e 9 dell’articolo 49.”
Art. 49, comma 8
“In relazione a ciascuna gara non è
consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria
si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa
ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.”
Art. 49, comma 9
“Il bando può prevedere che, in relazione alla
natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con
il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo
ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare
l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un
massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la
particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni,
all’aggiudicatario.”
107
L’AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE
SECONDO IL CODICE (art. 50)
“3. L’attestazione di qualificazione SOA mediante
avvalimento determina la responsabilità solidale della
impresa concorrente e dell’impresa ausiliaria verso la
stazione appaltante.
4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in
quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o
di qualificazione nei diversi servizi.”
La responsabilità solidale corrisponde a quella delineata
dall’art. 49, comma 4, per l’avvalimento “gara per gara”
 L’estensione ai servizi della disciplina dell’avvalimento nel
sistema di qualificazione deve tener conto dell’art. 45,
dedicato agli elenchi ufficiali di fornitori (ambito non
menzionato) e dei prestatori di servizi ?

108
I REQUISITI DI IDONEITA’ DELLE IMPRESE E
L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI
Conclusioni
L’istituto dell’avvalimento ed il relativo recepimento
nell’ordinamento interno presentano numerose aree
problematiche.
Soprattutto con riguardo ai lavori pubblici è innegabile la
difficile conciliabilità dell’avvalimento (soprattutto di quello
azionabile “gara per gara”) con il sistema “unico” di
qualificazione basato sull’attestazione SOA.
Inoltre, l’istituto dell’avvalimento può prestarsi a potenziali
elusioni della disciplina delle ATI e dei consorzi, così come
di quella che regola i limiti quantitativi del subappalto.
109
I REQUISITI DI IDONEITA’ DELLE IMPRESE E
L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI
Conclusioni
Parere del Consiglio di Stato (n. 355/2006)
“[…] l’avvalimento è previsto dalle direttive comunitarie e
pertanto […] non è possibile contestare la legittimità del suo
inserimento nell’ordinamento giuridico italiano, pur potendosi
a ragione prevedere un effetto dirompente nei confronti delle
piccole e medie imprese edili.”
Relazione allo schema di Codice
“Viene recepito l’avvalimento, con taluni paletti volti a evitare
manovre elusive, turbative di gara e infiltrazioni di
associazioni criminali o comunque di soggetti che non
potrebbero partecipare in proprio alle procedure di
affidamento.”
110
I REQUISITI DI IDONEITA’ DELLE IMPRESE E
L’AVVALIMENTO NEL CODICE DEI CONTRATTI
Conclusioni … de iure condendo
Qualora si presentino le condizioni per un provvedimento di
modifica del D. Lgs. 163/2006, sarebbe auspicabile una
riconsiderazione di quanto espresso da Confindustria in
sede di audizione con la “Commissione De Lise” e con le
Commissioni parlamentari
Circoscrivere l’avvalimento “gara per gara” dell’art. 49 ai soli
servizi e forniture, ammettendolo per i lavori limitatamente a
quelli d’importo non > 150.000 euro e, per il solo requisito
della cifra d’affari in lavori, a quelli > 20.658.276 euro (art. 3,
comma 6, DPR 34/2000).
111