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I SERVIZI PUBBLICI LOCALI A
RILEVANZA ECONOMICA ALLA LUCE
DELLA SENTENZA
C. COST. n. 199/12
Relatore: Avv. Antonella Azzariti
6 dicembre 2012
I temi trattati
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Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
-
Nozione di servizi pubblici di rilevanza economica
Modalità di affidamento in base al diritto
comunitario;
Sintesi del quadro normativo nazionale anteriore
alla pronuncia C.Cost. n. 199/12;
Modalità di affidamento e gestione dei spl dopo la
sentenza C.Cost. n. 199/12;
Nuove disposizioni ex art. 34, commi 13-16, d.l. n.
179/12;
Spunti interpretativi in ordine alle discipline di
settore (servizi di gestione rifiuti; trasporti; idrici).
2
Distinzione tra servizi pubblici con e senza
rilevanza economica
Servizi pubblici aventi
rilevanza economica
Servizi privi di
rilevanza economica
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
Assenza di un’espressa
definizione normativa
- erogazione di beni ed attività
rivolte a comunità locali, in
base a un’organizzazione in
forma d’impresa (artt. 2082 e
2195 c.c.);
- corresponsione di tariffe da
parte dell’utenza;
- disposizione legislativa che
ne rimetta l’istituzione ad
una p.a.
- privi del carattere
dell’imprenditorialità e
dell’attitudine a
produrre reddito;
3
Tipologie di spl di rilevanza economica

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

NOZIONE EVOLUTIVA: da ultimo, Cons. Stato, VI, 13 settembre 2012, n. 4870:
“Per identificare giuridicamente un servizio pubblico, non è indispensabile, a livello
soggettivo, la natura pubblica del gestore, mentre è necessaria la vigenza di una
previsione legislativa che, alternativamente, ne preveda l'istituzione e la relativa
disciplina, oppure che ne rimetta l'istituzione e l'organizzazione all'Amministrazione.
Oltre alla natura pubblica delle regole che presiedono allo svolgimento delle attività
di servizio pubblico e alla doverosità del loro svolgimento, è ancora necessario, nella 4
prospettiva di un'accezione oggettiva della nozione, che tali attività presentino
carattere economico e produttivo”(con riferimento a bonifiche siti contaminati)
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012

Gestione rifiuti (tutti i servizi afferenti il ciclo integrato);
Servizio idrico;
Trasporto pubblico locale su gomma;
Pubblica illuminazione;
Servizi di distribuzione del gas naturale,
Distribuzione di energia elettrica;
Trasporto ferroviario regionale;
Gestione delle farmacie comunali.
Servizi minori (servizi cimiteriali; gestione soste e parcheggi;
mercati locali)
Modalità di affidamento discendenti dal diritto
comunitario

1.
Società a capitale interamente privato;
2.
Società miste;
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012

La disciplina dei spl di rilevanza economica attiene alla materia
della “tutela della concorrenza”, ex art. 117 Cost. rimessa alla
competenza esclusiva statale, sia pur nei limiti del rispetto delle
competenze residuali dei legislatori regionali (Corte Cost. n.
272/04; 325/10; n. 24/11; n. 199/12);
In sede di affidamento, obbligo di applicazione dei principi
comunitari volti all’instaurazione di un regime di concorrenza
effettiva (trasparenza, parità di trattamento e non
discriminazione, proporzionalità, efficacia, economicità):
Obbligo di affidamento con gara ad evidenza pubblica
5
3.
Affidamento diretto a società pubbliche c.d. “In house providing”
Affidamento a societa’ miste
Affidamento a società miste pubblico-private mediante gara c.d. “a
doppio oggetto”:
selezione del socio privato;
2.
attribuzione di compiti operativi connessi alla gestione del servizio
per l'intera durata del servizio stesso: socio operativo e non soltanto
finanziatore;
Non società generalista ma ad oggetto esclusivo (Commissione UE,
5/02/08: Non è ammissibile una società mista “aperta” o “generalista” cui
affidare in via diretta, dopo la sua costituzione, un numero indeterminato di
appalti o di servizi pubblici) Commissione UE, c.d. “Pacchetto SIEG” –
dicembre 2011); Cons. Stato, parere n. 456 del 18 aprile 2007; Cons. Stato,
Ad. Plen. n. 1/08; Cons. Stato, C.d.S, V, n. 2348 del 20 aprile 2012
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
1.
6
Affidamento a società c.d. in house providing

Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012

Affidamento diretto da parte dell’amministrazione ad una
società a totale partecipazione pubblica costituita nel
rispetto dei seguenti parametri:
- controllo analogo rispetto a quello esercitato sui propri servizi;
- attività prevalente della società a favore dell’ente affidante;
Manifestazione della potestà autorganizzatoria delle pubbliche
amministrazioni, riconosciuta a livello istituzionale e normativo, attraverso
la quale il servizio da erogare viene autoprodotto mediante strutture
gerarchicamente collegate all’amministrazione.
Fonti normative:
Commissione Europea, (ex multis):“Comunicazione Interpretativa
sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle
concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati” [C(2007) 6661
del 5 febbraio 2008;
A livello normativo l’espressa codificazione dell’in house providing si
rinviene, per la prima volta, nell’articolo 5, comma 2, del Regolamento (CE)
n. 1370 del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di
passeggeri su strada e per ferrovia in GUCE, del 3 dicembre 2007, 315/1.
7
Elementi integranti i requisiti del controllo analogo
ed attività prevalente
(a partire da Corte Giustizia, 18/11/1999,
C- 107/08 -Caso Teckal)
CONTROLLO ANALOGO

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
Capitale interamente pubblico e divieto di apertura a capitali privati;
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012

Dipendenza economica e finanziaria della società nei confronti dell’ente
affidante;
Riserva in capo ai soci pubblici di poteri di designazione degli organi sociali;
Esercizio da parte dell’ente controllante di un’influenza determinante sugli
obiettivi strategici e sulle decisioni importanti della società mediante poteri
di indirizzo rafforzati rispetto ai diritti attribuiti ai soci dal diritto comune sub specie di direzione, coordinamento e supervisione;
Assenza in capo agli organi sociali di ampi poteri di ordinaria e
straordinaria amministrazione, rispetto agli enti affidanti;
ATTIVITA’ PREVALENTE

Oggetto sociale limitato al servizio affidato;

Assenza di vocazione commerciale nell’attività svolta.
8
Evoluzione del quadro normativo nazionale fino a
C.Cost. n. 199/12
D.lgs. n. 267 del 2000, art. 113 (TUEL) e
s.m.i. (recepisce e modifica Legge n. 142/90,
art. 22);
2.
Art.23-bis d.l. n. 112/08, conv. in L. n.
133/08 – c.d. “Decreto Ronchi”- modificato
dall’art. 15 D.L. n. 135/09, conv. in L. n. 166/09
s.m.i.
Referendum del 12 e 13 giugno 2011;
Art. 4 del d.l. n. 138/11 conv. in L. n. 148/11
e s.m.i. (art. 9, L. n. 183/11; art. 25, D.L. n.
1/12, convertito, con modificazioni, dalla L. n.
27/12;
C. Cost. n. 199/12: dichiara l’illegittimità
costituzionale dell’ art. 4 del d.l. n. 138/11
•
3.
•
4.
Art. 34, commi 13-16, d.l. n. 179 del 18
ottobre 2012;
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
1.
Incentrato sull’
ALTERNATIVITA’
delle tre forme di
gestione predette
9
Disciplina ex art. 23-bis d.l. 112/08 conv. in L. n.
133/08 e regolamento attuativo – D.P.R. n. 168/10 (2)
1.
3.
Abrogazione per effetto del referendum celebratosi il 12 e 13 giugno 2011
(unitamente ad art. 154, comma 1, D.lgs. n. 152/06): illegittima limitazione
delle ipotesi di affidamento diretto in house rispetto al diritto comunitario
che richiede unicamente i parametri del controllo analogo ed attività
prevalente (Corte Cost. nn. 24/11 e 26/11, con riferimento al servizio idrico)
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
2.
Valutazione da parte dell’ente locale della liberalizzabilità del
servizio: svolgimento del servizio da parte di operatori di
settore senza alcun "incarico” a monte da parte
dell’Amministrazione (mediante delibera-quadro);
Gara quale modalità ordinaria di affidamento
(nell’ipotesi di esito negativo della verifica sub 1):
- a società a totale capitale pubblico;
- a società miste pubblico-private, con quote private del 40%;
Affidamento in house come ipotesi “derogatoria”: condizioni
eccezionali; previo parere AGCM, per comuni con più di 10.000
abitanti; soglia economica di € 200.000,00 (DPR n. 168/10);
rispetto criteri comunitari.
10
Art. 4 d.l. n. 138/11 conv. in L.148/11 (3)
A fronte dell’esito referendario
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
Impostazione
normativa
resta
particolarmente
“prescrittiva”
nell’imposizione dell’obbligo di liberalizzazione dei servizi (AGCM,
Segnalazione del 26 agosto 2011);
1.
Delibera-quadro volta ad illustrare: a) l’impatto economico del servizio con
riferimento alle potenziali offerte di operatori economici presenti sul mercato; b)
le modalità ottimali di espletamento con riguardo a costi, margini di copertura
degli stessi; c) in caso di esito negativo della verifica, le ragioni per il
mantenimento di un regime di esclusiva del servizio;
2.
Regime di esclusiva:
- Affidamento a società di capitali private
-Affidamento a società miste pubblico-private, con reintroduzione
dell’obbligo di partecipazione del socio privato al 40% delle quote;
-Affidamento a società in house per servizi di importo inferiore a € 900.000,00
e nel rispetto dei principi comunitari (soglia poi fissata ad € 200.000,00 dall’art.
9 L. n. 183/11);
3. Viene sottratto dall’ambito applicativo il servizio idrico, in ossequio
all’esito referendario
11
Dubbi di costituzionalità per lesione art. 75 Cost., per violazione del divieto
ripristino normativa abrogata, e artt. 117, 118, 5 Cost., in relazione a competenza
legislativa residuale delle regioni ed autonomia organizzativa degli enti locali
Corte Cost. n. 199/12: principi
Declaratoria illegittimità costituzionale art. 4 d.l. n.
138/11
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Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
PRINCIPI
Violazione art. 75 Cost.: divieto di ripristino della normativa abrogata in
sede referendaria;
Violazione art. 117 Cost. sotto il profilo della “tutela della concorrenza” limitazione dell’ in house providing mediante l’introduzione di soglie di
valore economico viene ritenuta in contrasto col diritto comunitario;
Violazione art. 117 Cost., comma 2, lett.e), sotto il profilo della competenza
residuale delle regioni: divieto di tipizzazione legislativa delle forme di
gestione dei servizi pubblici di rilievo economico, escludendo del tutto
regioni ed autonomie locali;
Violazione art. 5 Cost. e 118 Cost., sotto il profilo della salvaguardia
dell’autonomia organizzativa degli enti locali nelle scelte preordinate
all’affidamento dei spl.
12
Corte Cost. n. 199/12: criteri per l’affidamento spl
Criteri affidamento spl: scelta rimessa ente locale
(ANCI, concetto di “libertà responsabile”)
•
•
Permanenza di un obbligo di valutazione ex ante dei margini di
liberalizzabilità dei servizi (v. anche C.Cost., n. 200/12; Corte Conti,
Sez. Reg. di Controllo per la Regione Basilicata, 20 settembre 2012, n.20 );
Affidamento in base a criteri di derivazione comunitaria (v. slides 2
e 3), mediante gara ad evidenza pubblica:
- società interamente private;
- società miste;
Affidamento diretto a società in house, senza limitazioni relative al valore
economico del servizio.
Permane l’obbligo di perseguimento salvaguardia del principio di concorrenza
effettiva nelle scelte preordinate all’affidamento dei servizi, sebbene rispettando i
margini di autonomia organizzativa costituzionalmente riconosciuti a regione ed
enti locali
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
•
13
D.L. n. 179/12 , art. 34, commi 13-16
Obbligo redazione RELAZIONE da parte dell'ente affidante: a) sussistenza
dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di
affidamento prescelta; b) definizione degli obblighi di servizio
pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche
se previste (v. Corte di Giustizia CE, 24 luglio 2003, C-280/00);
2.
in relazione agli AFFIDAMENTI IN ESSERE, la relazione suddetta deve
essere pubblicata entro la data del 31 dicembre 2013. Per gli affidamenti
per i quali non è prevista una data di scadenza, obbligo di inserimento nel
contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine
di scadenza dell'affidamento, pena la cessazione dell'affidamento
medesimo alla data del 31 dicembre 2013;
3.
SERVIZI A RETE DI RILEVANZA ECONOMICA (idrico, rifiuti,
trasporti): nell’art. 3-bis d.l. n. 138/11, già introdotto dal d.l. n. 1/12
“Monti”e prevedente l’organizzazione da parte delle regioni e lo svolgimento
in ambiti o bacini territoriali ottimali – del comma 1-bis secondo cui il
conferimento dei servizi debba avvenire unicamente a livello di
14
ambiti, dagli enti di governo istituiti dal medesimo articolo.
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
1.
Il rapporto con le discipline di settore (rifiuti,
trasporti, idrico)
Si introduceva una deroga,
a livello di legge ordinaria,
al principio generale “lex
posterior generalis non
derogat priori specialis”.
Problematiche applicative in
relazione a settori aventi
forte impatto economico
(rifiuti e trasporto
pubblico locale)
AGCM, Segnalazione sulla
Legge annuale per il
mercato e la
concorrenza - anno
2013- auspica interventi
normativi ad hoc per i
singoli settori
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
Art. 23-bis d.l. n. 112/08 e art.4
d.l. 138/11 (comma 34)
- valenza generale per i settori
ricompresi nell’ambito applicativo:
 gestione rifiuti;
 trasporto pubblico locale e
ferroviario;
 pubblica illuminazione;
 servizi pubblici minori
(gestione soste; mercati locali)
- sottrazione ab origine di
determinate categorie di servizi
(gas naturale; servizi elettrici;
farmacie comunali)
- all’esito del referendum
sottrazione del servizio idrico
dall’ambito applicativo della
norma;
15
Servizio gestione rifiuti: organizzazione (1)
-
comma 2: prevedente l’affidamento del servizio con gara da parte
dell’Ada, viene meno per effetto della caducazione del DPR 168/10,
Regolamento attuativo art. 23-bis DL 112/08, che, a sua volta, abrogava
l’art. 202, comma 2, D.lgs. n. 152/06;
-
A livello organizzativo: In attesa ridefinizione materia,
tenere presente disposizione ex art. 3-bis L. n. 148/11
sull’organizzazione per ambiti ottimali, su cui non incide la
pronuncia C.Cost. n. 199/12;
16
-
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
-
Non invocabilità art. 202 del D.lgs. n. 152 del 2006 e s.m.i. (Codice
Ambiente), non formalmente abrogato:
comma 1 - competenza delle Ada all’indizione delle gare per l’affidamento
del servizio - viene meno per effetto del processo riforma delle Ada, tuttora
in corso (L. n. 42/2010; art. 3.bis della L. n. 148/11 e s.m.i.; D.L. n. 188/12 –
riorganizzazione province);
Servizio gestione rifiuti: modalità
affidamento (2)
Preliminarmente, verifica ambiti di liberalizzabilità dei servizi:
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
1.
- settori in cui vi è già liberalizzazione (attività di recupero e trattamento
rifiuti; rifiuti speciali, in base a pronunce AGCM);
- art. 25 d.l. n. 1/12, conv. in L. n. 27/12: la gestione integrata dei
rifiuti possa comprendere le attività di realizzazione e gestione degli
impianti, consentendo così la restituzione al mercato liberalizzato di tali
attività, nel rispetto delle linee programmatorie regionali;
SEPARAZIONE TRA FASI SERVIZIO c.d. labour intensive rispetto a
c.d. capital intensive;
2.
Affidamento mediante gara:
- società di capitali private (gara ad evidenza pubblica);
- società miste pubblico-private, (gara ad evidenza pubblica a doppio
oggetto: scelta del socio e attribuzione compiti operativi);
3.
Affidamento a società in house, nei limiti previsti dal diritto
comunitario (tenere presente l’eccezionalità del ricorso alla figura nel
settore indagato. Sul punto, AVCP, deliberazione 53/2009; Consiglio di
17
Trasporto pubblico locale: organizzazione
-
-
AGCM (Pareri AS 947 del 26 aprile 2012; AS927 del 28 marzo
2012): richiama l’attenzione alla suddivisione in più lotti dei
bacini di utenza a tutela della concorrenza;
-
Es: L.R. Lombardia, n. 6 del 4 aprile 2012;
Ove possibile, valutare i margini di liberalizzazione del
servizio, mediante sistemi autorizzatori ex ante e tariffe
predeterminate
-
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
-
Applicazione art. 3-bis L. n. 148/11 in relazione ad ambiti
territoriali ottimali ed omogenei per l’organizzazione e lo
svolgimento del servizio;
Individuazione, da parte dei legislatori regionali, di bacini di
erogazione del servizio tali da non precludere la concorrenza
tra più operatori economici;
18
Trasporto pubblico locale: modalità affidamento
422/1997;
- Art. 5 Reg. (CE) n.
1370/2007 del 23 ottobre
2007;
- Art. 61 della l. n. 99/09;
1. modalità di affidamento
con gara;
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
Dopo pronuncia n. 199/12
richiamo alla
Normativa di settore
- Art. 18, c. 3-bis D.lgs. n.
2. modalità di affidamento
in house providing senza
limiti di valore, qualora ne
ricorrano i presupposti
applicativi di derivazione
comunitaria
3. modalità di affidamento
diretto, senza gara, nei casi
tassativamente individuati
dal Reg. 1370/07 (sottosoglia, trasporto ferroviario
entro determinate soglie
valore)
19
Servizio idrico (cenni)
Referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011
Sottrazione dall’ambito applicativo dell’art. 4 D.l. n.
138/11 conv. in L. 148/11, art. 4 (comma 34);
a)
Abrogazione dell’art. 154, comma 1, D.lgs. n. 152/06:
“adeguata remunerazione del capitale investito” ;
c)
E’ in corso la revisione dei meccanismi di determinazione
delle tariffe del SII da parte dell’AEEG
Quali sono i PRINCIPI presiedenti l’affidamento del SII?20
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
a)
Servizio idrico: Modalità di affidamento
C. Cost. n. 187/11: Rilevanza economica del SII e illegittimità
costituzionale L.R. Marche n. 16/2010, art. 40, comma 2;
2.
Corte Cost. n. 24/11: scelta ricondotta al quadro regolativo comunitario.
Utili spunti in relazione al servizio idrico:
- Corte di Giustizia del 15 ottobre 2009, C-196/08 (società mista);
- Circolari del Ministero dell’Ambiente del 6 dicembre 2004;
3.
Corte Cost. n. 62/12, relativa alla L.R. Puglia n. 11/11 in materia di
servizio idrico integrato: viene statuito che la legge regionale debba
limitarsi ad individuare l’ente o il soggetto che eserciti le competenze, già
spettanti alle Autorità d’Ambito, senza spingersi fino a prescrivere le forme
di gestione ed aggiudicazione del servizio;
21
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
1.
Conclusioni: orientamenti interpretativi
sul regime delle società di gestione spl (1)
•
•
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
•
Tenere presenti gli orientamenti giurisprudenziali relativi ai
requisiti dei bandi di gara (sia per società di capitali
interamente private che per società miste), benché sia decaduta
la relativa norma (art. 4 L. n. 148/11).
In particolare si segnalano:
requisiti tecnici ed economici proporzionati alle caratteristiche
e al valore del servizio;
durata dell'affidamento commisurata alla consistenza degli
investimenti;
determinazione dell'eventuale importo spettante al gestore al
momento della scadenza o della cessazione anticipata della
gestione (c.d. clausole di exit)
Tematica del
subentro
22
Conclusioni: Società miste (2)
•
•
Consiglio Stato, V, n. 2348 del 20 aprile 2012, nella quale viene
ritenuto illegittimo l’affidamento diretto di attività di manutenzione
ordinaria e straordinaria delle reti e degli impianti a società
controllate da parte della stessa società mista sulla base del
presupposto che conformità allo schema delineato impone
l’affidamento al socio privato non di un qualunque compito operativo,
bensì di ogni attività necessaria all'esecuzione dell'appalto che sia
suscettibile di rendere una utilità economica;
•
Problema del quantum di quote societarie in capo al socio privato può
porsi a seguito dell’abrogazione art. 4 d.l. n. 138/11, conv. in L.
n.148/11
• orientamento consolidato (a partire da C.d.S, V, 19
febbraio 1998, n. 192: socio operativo)
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
•
Oltre agli elementi relativi alla redazione dei bandi di gara, vanno
integralmente richiamati:
la necessità di espletamento di gare a doppio oggetto, in linea con
il quadro interpretativo comunitario ed interno;
la necessità che il socio privato vada inteso come socio operativo e
non solo come socio finanziatore
23
Conclusioni: Societa’ in house providing (3)
In ordine agli elemnti costitutivi, si segnala, da ultimo:
suddetta)
REGIME GIURIDICO
• patto di stabilita’;
• trasparenza e concorrenzialita’
nelle assunzioni di personale
e acquisto beni e servizi in base a
Codice Appalti
(D.lgs. n.163/06)
-Art. 3-bis d.l. n.
138/11, commi 5-6tuttora in vigore;
-d.l. n. 174/12, in
materia di
controllo sugli enti
locali da parte
della Corte Conti
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
Corte di giustizia europea, Sez. III, 29/11/2012 n. C-183/11 ,
sull’esercizio congiunto del controllo analogo da parte di più enti
all’interno di una medesima società (qualora ciascuna delle autorità
stesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell'entità
24
Avv. Antonella Azzariti Spl 6_12_2012
Grazie per l’attenzione
25