L`affidamento dei figli e la protezione dei minori in

L’affidamento dei figli e
la protezione dei minori in situazioni internazionali
26 marzo 2009
Maria Rosa Spallarossa
diritto del minore
a rapporti stabili e duraturi con
entrambi i genitori
- coniugati o conviventi (artt. 147, 317bis c.c.)
- dopo la separazione, l’annullamento del
matrimonio, il divorzio, la cessazione della
convivenza dei genitori (art. 155, c. 1, c.c.,
art. 4 l. 54/2006)
diritto del bambino di intrattenere regolarmente
relazioni personali e contatti diretti con i due
genitori
salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse
(art. 24, c. 3, Carta Diritti Fondamentali U E. ,
art. 9, c. 3, Convenzione sui Diritti del Fanciullo,
New York 20.11.1989, ratifica l. 176/1991
art. 8 Convenzione Europea dei diritti dell’uomo
e delle libertà fondamentali)
doveri, nei confronti dei figli, dei genitori
coniugati o conviventi
entrambi devono adempiere, secondo le regole della
potestà genitoriale, nel rispetto della personalità dei
figli (artt. 147, 148, 261, 317bis c.c.) i doveri di:
mantenimento
istruzione
educazione
qualunque sia la cultura, la tradizione di origine di
ciascuno dei genitori (=>matrimoni misti)
doveri, nei confronti dei figli, dei genitori
coniugati (matrimoni misti). 1
 matrimonio celebrato in Italia (116 c.c.) tra
 donna musulmana e uomo non musulmano
 donna non musulmana e uomo musulmano
 atto trascritto in Italia nei registri stato civile
 al rapporto si applicano le regole dettate dagli artt. 143
ss., 147-148 c.c.
doveri, nei confronti dei figli, dei genitori
coniugati (matrimoni misti). 2
 matrimonio celebrato all’estero, secondo la legge del luogo
(artt. 115 c.c. e 16, 17 d.p.r. 396/2000) tra:
 donna di religione musulmana e cittadino italiano non musulmano
 cittadina italiana non musulmana e uomo di religione musulmana
 atto trasmesso dall’autorità diplomatica o consolare e trascritto
in Italia nei registri stato civile, se ricorrono le condizioni di
validità dell’art. 84 c.c.
 nell’atto possono essere eventuali clausole relative ai figli, in
particolare alla loro educazione; alcune di queste clausole
potrebbero non essere valide per l’ordinamento italiano (v.doc.
Min. Esteri)
 al rapporto si applicano le regole dettate dalla legge del luogo e
dalle norme inderogabili (artt. 143, 147 e 148, 160 c.c.).
doveri, nei confronti dei figli, dei genitori
coniugati (matrimoni misti). 3
matrimonio celebrato tra cittadini entrambi stranieri
 all’estero
 atto formato all’estero, trascritto in Italia su loro richiesta (art.
19 d.p.r. 396/2000)
 al rapporto si applicano le regole dettate dalla legge del
luogo e dalle norme inderogabili dell’ordinamento italiano
(artt. 143, 147 e 148, 160 c.c.)
 in Italia, davanti all’autorità diplomatica o consolare, se
consentito dalle Convenzioni vigenti in materia con il
Paese a cui l’autorità appartiene
 al rapporto si applicano le regole dettate dalla legge del
luogo e dalle norme inderogabili dell’ordinamento italiano
(artt. 143, 147 e 148, 160 c.c.)
rimedi previsti nell’ordinamento interno per
l’inadempimento ai doveri dei genitori
• limitazioni della potestà (art. 333 c.c.)
o
decadenza dalla potestà (art. 330 c.c.), a
seconda della gravità del danno al minore
• aiuto e sostegno alla famiglia, affidamento,
adozione del minore, secondo gradualità di
interventi (art. 1 e ss. l. 184/983).
doveri, nei confronti dei figli, dei genitori
separati
- entrambi i genitori devono adempiere, secondo le regole della
potestà genitoriale, nel rispetto della personalità dei figli (artt.
147, 148, 261, 317bis, 155, c. 3, 155, c. 4, c.c.) i doveri di
mantenimento, istruzione, educazione
- i genitori devono assumere di comune accordo le decisioni di
maggiore interesse per i figli, su istruzione, educazione, salute,
nel rispetto della personalità dei figli (155, c. 3, c.c.)
- i genitori devono rispettare gli accordi omologati o le decisioni
del giudice relative all’affidamento, in particolare alla
collocazione presso uno dei genitori ed ai rapporti del figlio con
l’altro genitore (tempi e modalità della presenza dei figli presso
ciascun genitore, misura e modo di contribuzione di ciascuno a
mantenimento, cura, istruzione, educazione dei figli)
rimedi previsti nell’ordinamento interno per
l’inadempimento ai doveri dei genitori separati
1. profili sostanziali
se l’inadempimento dei genitori separati riguarda i doveri di
mantenimento, istruzione, educazione dei figli, o di
assumere di comune accordo le decisioni di maggiore
interesse per i figli, su istruzione, educazione, salute, nel
rispetto della personalità dei figli, rimangono fermi i rimedi
generali:
• limitazioni della potestà (art. 333 c.c.) o decadenza dalla
potestà (art. 330 c.c.), a seconda della gravità del danno al
minore
• aiuto e sostegno alla famiglia, affidamento, adozione del
minore, secondo gradualità di interventi (art. 1 e ss. l.
184/983
rimedi previsti nell’ordinamento interno per
l’inadempimento ai doveri dei genitori separati
2. profili sostanziali
se l’inadempimento dei genitori separati riguarda
l’affidamento, le modalità e i tempi di presenza dei figli presso
ciascun genitore, stabiliti nella sentenza, nel senso che:
 il genitore presso il quale non è collocato il figlio lo allontana,
senza informare l’altro, e lo trasferisce in luogo, più o meno
lontano, dalla residenza stabilita presso il genitore (Trib. Bari
14.01.2008)
 il genitore presso il quale è collocato il figlio rende difficili o
impossibili i rapporti del figlio con l’altro genitore
rimedi previsti nell’ordinamento interno per
l’inadempimento ai doveri dei genitori separati
3. profili sostanziali
 ridefinizione degli accordi tra i genitori (art. 155 quater, c. 2,
c.c.)
 provvedimenti ex art. 709 ter c.p.c. (Trib. Pisa 19.12.2007; Trib.
Roma 13.07.2007; App. Firenze 29.08.2007):
 ammonizione del genitore inadempiente
 risarcimento dei danni a carico del genitore inadempiente (=>art. 6, c.
12, l 898/1970 ?)
 a favore del minore
 a favore dell’altro genitore
 condanna del genitore inadempiente al pagamento di una sanzione
amministrativa a favore della Cassa ammende
rimedi previsti nell’ordinamento interno per
l’inadempimento ai doveri dei genitori separati
4. profili processuali
la richiesta, ex art. 709 ter c.p.c., va presentata al G.I. in sede
di modifica e non al G.T. (art. 337 c.c.)
nei procedimenti ex art 155 quater, c. 2, c. c., il giudice dispone
l’ascolto del minore (art. 155 sexies) (non previsto
espressamente dagli artt. 330, 333, 336 c.c.)
nei procedimenti ex artt. 330, 333, 336 c.c., il minore è assistito
in giudizio da un difensore
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
internazionale per l’inadempimento ai doveri
dei genitori. profili sostanziali.
nell’ipotesi di genitori, cittadini o residenti con il figlio in
uno Stato contraente la Conv. L’Aya
 che appartengano a nazionalità diverse o uguali
 a cultura, tradizioni, religioni diverse o uguali
(cittadini USA: Cass. 3701/2000)
(cittadini italiano e tedesco: Cass. 2954/1998)
(cittadini spagnoli: Trib. min. Torino 31.01.1997)
(cittadini italiano e australiano: Cass. 746/1999)
(cittadini italiano e USA: Trib. min. Roma 23.12.1996;
Cass. 11328/1997; Cass. 403/2000)
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
internazionale per l’inadempimento ai doveri
dei genitori. Le fonti. 1
- Convenzione firmata a L’Aja il 25.10.1980, ratificata
dall’Italia con l. 64/1994 ( e da 80 Paesi, tra i quali i
Paesi dell’UE, di molta parte del centro e sud America,
gli USA)
- Regolamento (CE) 2201/2003 (Paesi dell’UE,
esclusa Danimarca)
Convenzione firmata a L’Aja il 25.10.1980,
ratificata dall’Italia con l. 64/1994. 2
- minore di 16 anni (art. 4 Conv)
- sottratto illecitamente da un genitore all’altro genitore, che
esercita un diritto di custodia
 per legge, in mancanza di un provvedimento di affidamento (art. 3 a)
Conv)
 in presenza di un provvedimento di affidamento deciso in via giudiziaria,
in via amministrativa, per accordo, nello Stato di residenza abituale del
minore (art. 3, c. 2, Conv)
- il genitore cui il minore è stato sottratto non abbia dato
consenso al suo espatrio
- il minore non si opponga al rimpatrio (art. 13, c. 2, Conv)
- dalla restituzione del minore non gli derivi danno morale o
materiale (art. 13, c. 1 b) Conv)
- la restituzione sia richiesta entro un anno dal trasferimento o dal
mancato rientro (art. 12, c. 1, Conv).
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
comunitario per sottrazione internazionale di
minore. La convenzione de l’Aya. 3.
sottrazione internazionale di minore :
 il minore è illecitamente trasferito all’estero in uno Stato dell’UE
o in uno Stato contraente la Conv. L’Aya, o dall’estero in Italia,
senza autorizzazione, da uno dei genitori che non esercita la
potestà esclusiva e non fa rientro
(App. Salerno 10.08.2007; Trib. Milano 06.05.1997)
 il minore è illecitamente trattenuto in uno Stato dell’UE o
contraente la Conv. L’Aya diverso da quello dove ha la
residenza abituale (nel contesto nel quale era inserito), è
illecitamente trattenuto in Italia o all’estero da uno dei genitori
 il diritto di affidamento è effettivamente esercitato
 per decisione giudiziaria o amministrativa, per legge
 per accordo in base alla legge dello Stato
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
comunitario per sottrazione internazionale di
minore. La convenzione de l’Aya. 4.
la Convenzione si applica:
– a rapporti genitori figli quando la residenza è in
Stati parti della Convenzione
– a rapporti genitori figli quando la residenza è in Stati
membri dell’UE e Stati terzi, parti della Convenzione
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
internazionale per una sottrazione internazionale
di un minore. 5.
nell’ipotesi di minore italiano illecitamente trasferito o trattenuto
all’estero, da uno dei genitori, in un Paese dell’Africa o
dell’Asia, con il quale non siano stati stipulati accordi bilaterali e
non sia applicabile la Conv. L’Aya
per il ripristino della situazione antecedente alla sottrazione,
nell’interesse del minore, con ritorno del minore:
- segnalazione al DGIT che attivi le rappresentanze consolari e
diplomatiche
- chiedere al giudice provvedimento di affidamento, se non era
ancora stata decisa la separazione o la cessazione della
convivenza
- chiedere una ridefinizione degli accordi eventualmente già
intervenuti tra i genitori
Regolamento (CE) 2201/2300
presupposti di applicabilità nell’ipotesi di
sottrazione internazionale di minori. 2.
- sottrazione di minore abitualmente residente in Italia
al genitore con il quale conviveva dopo separazione,
annullamento del matrimonio, divorzio (artt. 10-14)
- provvedimento sulla responsabilità genitoriale
(potestà dei genitori, affidamento) a seguito di
separazione, annullamento del matrimonio, divorzio
(art. 47 ss.)
- provvedimento sulla responsabilità genitoriale a
seguito
della
cessazione
della
convivenza
(considerando 5 del Regolamento (CE) 2201/2300).
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
comunitario per sottrazione internazionale di
minore. Il regolamento (CE) 2201/2300. 3.
• sottrazione internazionale di minore (art. 2.11
Regolamento):
 trasferimento illecito di un minore da uno Stato
membro, dove aveva residenza abituale, ad altro
Stato membro
 mancato rientro da altro Stato membro nello Stato
membro, nel quale il minore aveva residenza abituale
 violazione dei diritti di affidamento che derivano da
 decisione, legge, accordo in base alla legislazione vigente
 diritto di affidamento effettivamente esercitato al
momento del trasferimento o del mancato rientro
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
comunitario per sottrazione internazionale di
minore. Il regolamento (CE) 2201/2300. 4.
il Regolamento si applica (artt. 11, 12, 19, 20, 33,
considerando 5), nel superiore interesse del minore
(art. 23), nel rispetto della regola del suo ascolto e dei
suoi diritti fondamentali :
 nei procedimenti relativi alla responsabilità genitoriale
 nelle ipotesi di procedura di separazione e di divorzio
 nelle ipotesi in cui non ci sia nesso con un procedimento di
separazione e di divorzio
 se il minore ha residenza abituale nel territorio di uno
Stato membro
Convenzione firmata a L’Aja il 25.10.1980,
ratificata dall’Italia con l. 64/1994.
profili processuali. 1.
il minore, figlio di genitori separati, divorziati, conviventi che
hanno cessato la convivenza, è stato illecitamente condotto o
trattenuto in uno Stato che aderisce alla Conv.
- il genitore cui è stato sottratto illecitamente presenta ricorso,
entro un anno dall’illecito trasferimento, all’Autorità Centrale
della residenza abituale del minore (per minore residente in
Italia al Dipartimento per la Giustizia Minorile presso il Min.
Giust., tramite PM del TM)
- la richiesta è inoltrata dall’Autorità Centrale all’autorità
giudiziaria del luogo dove il minore si trova
- il TM del luogo dove il minore si trova deve disporre il
ripristino dell’affidamento dopo il ritrovamento del minore, il
suo immediato rientro, salvo possa respingere la domanda
(artt. 12 e 13)
Convenzione firmata a L’Aja il 25.10.1980,
ratificata dall’Italia con l. 64/1994.
profili processuali. 2.
- il minore, figlio di genitori separati, divorziati,
conviventi che hanno cessato la convivenza, è stato
illecitamente condotto o trattenuto in uno Stato che
non aderisce alla Conv.
- il genitore cui è stato sottratto illecitamente il minore
può rivolgersi
- al Min. Esteri, Direzione Generale per gli Italiani all’estero e
per le politiche migratorie (DGIT)
- alle rappresentanze diplomatiche e consolari
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
comunitario per una sottrazione internazionale di
minore. 1.
se l’inadempimento dei genitori separati riguarda
l’affidamento, le modalità e i tempi di presenza dei figli
presso ciascun genitore, stabiliti nella sentenza:
 il genitore presso il quale non è collocato il figlio, che
ha residenza abituale nel territorio di uno Stato
membro, lo allontana, senza informare l’altro, e lo
trasferisce all’estero, in un Paese dell’UE
 il genitore presso il quale è collocato il figlio rende
difficili o impossibili i rapporti con l’altro genitore del
figlio, che ha residenza abituale nel territorio di uno
Stato membro
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
comunitario per una sottrazione internazionale di
un minore. 2.
nell’ipotesi di minore italiano, con residenza legittima
in Italia, illecitamente trasferito o trattenuto all’estero,
in altro Paese dell’UE, da uno dei genitori separati :
- ripristino situazione antecedente alla sottrazione, se
corrisponde all’interesse del minore, con ritorno del
minore (Reg. (CE) art. 11, Conv. L’Aya, artt. 12 e 13)
- denuncia agli organi di Polizia
- ricorso all’Autorità centrale, tramite PM del TM
- segnalazione al DGIT che attivi le rappresentanze
consolari e diplomatiche
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
comunitario per una sottrazione internazionale di
un minore. 3.
 ascolto del minore, se non inopportuno per la sua età o il suo
grado di maturità (art. 11.2)
 utilizzo delle procedure più rapide dell’ordinamento interno (art.
11.3)
 previsione di misure adeguate per la protezione del minore
dopo il suo ritorno (art. 11.4)
 ascolto di chi ha chiesto il rientro del minore (art. 11.5)
 trasmissione del provvedimento di rifiuto di ritorno e dei
documenti all’autorità giurisdizionale o all’autorità centrale dello
Stato membro nel quale il minore aveva la residenza prima
della sottrazione (art. 11.6)
 una decisione di rientro, dopo una decisione contraria al ritorno,
è esecutiva (art. 11.8)
rimedi previsti nell’ordinamento interno e
internazionale per una sottrazione internazionale
di minore. 4.
 ridefinizione degli accordi tra i genitori (art. 155 quater,
c. 2, c.c.)
 provvedimenti ex art. 709 ter c.p.c. (Trib. Pisa
19.12.2007; Trib. Roma 13.07.2007; App. Firenze
29.08.2007):
 ammonizione del genitore inadempiente
 risarcimento dei danni a carico del genitore inadempiente
(=>art. 6, c. 12, l 898/1970 ?)
 a favore del minore
 a favore dell’altro genitore
 condanna del genitore inadempiente al pagamento di una
sanzione amministrativa a favore della Cassa ammende
Regolamento (CE) 2201/2300
effetti nell’ipotesi di
sottrazione internazionale di minori. 5.
-
le decisioni prese in uno Stato membro
sull’affidamento sono automaticamente riconosciute
ed esecutive in altro Stato membro, senza preventiva
verifica (art 21, c. 1), salvo ricorra un motivo di non
riconoscimento (art. 23)
- le decisioni prese dai giudici italiani, che modifichino
le condizioni di affidamento del minore, richiedono la
dichiarazione di esecutività (art. 28, c. 1), su istanza
dell’interessato per autorizzare il nuovo affidatario a
prelevare e trasferire il minore dallo Stato in cui risieda
insieme al precedente affidatario (Cass. 27188/2006).
misure per la prevenzione della sottrazione di un minore
(documento del Ministero degli Esteri)
-
informarsi sulle disposizioni in materia di affidamento e di diritto di visita
vigenti nello Stato di appartenenza dell’altro genitore
- far riconoscere, ove possibile, nello Stato di appartenenza dell’altro genitore,
l’eventuale provvedimento di affidamento del minore in proprio favore
- evitare che il minore sia iscritto sul passaporto del genitore non affidatario
- se il minore deve recarsi all’estero far sottoscrivere dall’altro genitore un
impegno di rientro in Italia alla data stabilita
- se è in corso la procedura di separazione
- chiedere di inserire nel provvedimento il divieto di espatrio del minore senza
consenso dell’altro e verificare che il divieto risulti alla frontiera
-
se non è in corso la procedura di separazione
- chiedere un provvedimento di divieto di espatrio del minore senza consenso
dell’altro
-
se c’è un provvedimento di affidamento
- vigilare sull’esercizio del diritto di visita