lez.10,lemisurecautelaridpc

lezione 10/2
Le misure cautelari
Anno accademico 2012/2013
misure tipiche, atipiche
La storica origine della distinzione tra misure
cautelari tipiche e atipiche si pone anche sul
piano del diritto positivo e quindi rende
necessaria una costruzione dell’interprete che
spieghi i diversi ambiti di applicabilità di
ognuna, anche per la necessità di chiarire altro
principio, secondo il quale la esistenza della
misura tipica esclude l’ammissibilità di quella
atipica (art. 700 cpc: “fuori dei casi regolati
nelle precedenti sezioni di questo capo”).
misure anticipatorie
Tale principio vale sul piano della concorrenza
delle misure cautelari tra loro, non quando
l’alternativa si ponga in relazione ad una
misura sommaria non cautelare. Ad esempio
la tutela del credito mediante decreto
ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art.
642, 2° co., cpc non esclude la tutela del
credito anche mediante misura d’urgenza,
qualora ve ne siano i presupposti
la tutela atipica d’urgenza, per
situazioni assolute, critica
Una volta sciolto l’ambito di applicabilità della misura
atipica dell’art. 700 c.p.c. dalle c.d. situazioni assolute
non patrimoniali, anche le situazioni relative o
strumentali di natura patrimoniale, per quanto
suscettibili di risarcimento monetario e quindi di tutela
per equivalente e quindi non necessitanti di una
reintegrazione in forma specifica possono, in funzione
della tutela di beni ulteriori rispetto ai quali la
situazione patrimoniale si pone come strumentale (il
bene della salute, il bene del lavoro, il bene del
mantenimento, il bene della fruizione di servizi pubblici
esercitati in regime di concessione o monopolio, il
bene della libera concorrenza, ecc.),
tutela d’urgenza, situazioni
patrimoniali o relative
Ugualmente, anche diritti patrimoniali, con
funzione esclusivamente patrimoniale, possono
originare un pregiudizio irreparabile, quando
esiste uno iato ingiustificato tra danno subito e
danno risarcito, spesso dovuto alla scansione
temporale tra effetti dell’illecito e risarcimento
(ad es., il risarcimento per la concorrenza sleale, il
risarcimento del danno per esercizio abusivo di
una fideiussione a prima richiesta)
conclusione
Non può essere dunque la situazione o il
diritto tutelato a discriminare la misura atipica
rispetto alla misura tipica, perché tutti i diritti
possono essere oggetto di tutela di un
provvedimento di urgenza
per tutele
Neppure la distinzione si pone sul piano della
funzionalità alle diverse tutele di merito
postulate dalla misura cautelare, potendosi
avere una tutela d’urgenza che presiede ad
una cautela strumentale ad un provvedimento
di merito di condanna, come anche costitutivo
o di accertamento Oppure tutele d'urgenza
conservative (con funzione simile a quella dei
sequestri) e non necessariamente
anticipatorie.
sul piano del periculum
La distinzione, laddove non si collochi, come
veduto, sul piano del diritto tutelato e del tipo
di tutela di merito finale, deve
necessariamente proporsi sul piano del
periculum, essendo carattere precipuo della
misura di urgenza la atipicità del periculum,
contrariamente alle misure tipiche.
sequestro giudiziario (art. 670 c.p.c.)
Il diritto di proprietà o altro diritto reale o il possesso è
assicurabile mediante sequestro giudiziario (art. 670 n. 1
c.p.c.) quando vi è pericolo:
a) di alterazione, distruzione, deterioramento, occultamento
del bene che ne è oggetto o qualsiasi altro pregiudizio
materiale in senso lato che mini la futura esecuzione in
forma specifica per consegna o rilascio.
b) Inoltre il pregiudizio per lo più materiale può essere anche
giuridico, quando il possesso del bene ha rilevanza sul
piano della disposizione dei diritti, come nel caso dei beni
mobili, potendo attraverso l’immissione in possesso di un
terzo il debitore perfezionare la fattispecie di cui all’art.
1153 c.c.
il periculum del seq giudiziario
il pericolo è quindi l’infruttuosità della futura
azione esecutiva, dopo l’esaurimento del
giudizio a cognizione piena.
Ciò giustifica la funzione conservativa del
mezzo e non anticipatoria: conservazione alla
futura azione esecutiva.
Non è necessario – si badi bene – un pericolo
attuale e concreto, è sufficiente anche la sua
possibilità in astratto.
rimedio
Al pericolo si provvede mediante la
sottrazione del potere di fatto sul bene in
favore di un terzo custode o modificando
semplicemente la posizione della parte
rispetto al bene, il cui potere non costituisce
più esercizio di un diritto, bensì di un dovere
iure pubblico (la custodia).
sequestro probatorio
Lo stesso pericolo materiale di alterazione,
distruzione, deterioramento, occultamento
sottitende il sequestro c.d. probatorio di cui al
n. 2 dell’art. 670 c.p.c. e vi provvede, ancora,
la esclusione del potere di fatto sulla cosa del
soggetto che deve esibire o produrre il
documento.
regole particolari sul piano processuale
Le peculiarità della funzione conservativa
rendono necessario:
- oltre alla introduzione del merito, l’immediata
esecuzione (art. 675 c.p.c.)
- nel provvedimento autorizzatorio, nomina il
custode stabilisce le regole della amministrazione
e della custodia (art. 676 c.p.c.)
- nella esecuzione si seguono le forme della es per
consegna o rilascio, escluso il precetto e l’avviso
di accesso (art.677 c.p.c.)
sequestro conservativo
Il diritto di credito è assicurabile mediante
sequestro conservativo e il pericolo che si vuole
evitare è questa volta strettamente giuridico,
essendo costituito dagli atti di disposizione del
debitore che possano diminuire o addirittura
escludere la garanzia patrimoniale (art. 671 cpc).
Si tratta, quindi, di un pericolo da infruttuosità (e
non da tardività, a cui con la sua funzione
anticipatoria può sopperire solo il provvedimento
d’urgenza), ovvero derivante dai risultati della
futura azione espropriativa, dopo che sarà
pronunciata la sentenza di merito.
Periculum
In tal caso tuttavia si richiede “un fondato
timore” e non solo la astratta possibilità (come
nel sequestro giudiziario), e quindi devono esserci
elementi obiettivi sintomatici di un pericolo reale,
ricavabili dalla consistenza qualitativa e
quantitativa del patrimonio del debitore o da atti
compiuti dal debitore quando essi manifestino,
sempre sul piano obiettivo, una finalità di
diminuzione o alterazione qualitativa della
garanzia patrimoniale.
rimedio
Tale pericolo è contrastato con la tecnica della
anticipazione del pignoramento, che rende
inopponibili al creditore sequestrante gli
effetti degli atti di disposizione del debitore
natura del vincolo
si tratta di una inopponibilità di cui non può
giovarsi che il creditore che ha ottenuto il
sequestro e non gli altri creditori, vincolo “a porta
chiusa” e non “a porta aperta”, ma dopo la
conversione del pignoramento in espropriazione,
dovuta alla pronuncia della sentenza di condanna
esecutiva ex art. 686, 1° co., cpc, di quel vincolo
possono giovarsi anche i creditori intervenuti,
salvo i limiti di somma garantiti dal sequestro se
l’atto di acquisto del terzo è anteriore alla
conversione
regole particolari sul piano processuale
-
-
Le peculiarità della funzione conservativa rendono
necessario:
oltre alla introduzione del merito, l’immediata esecuzione
(art. 675 c.p.c.);
esecuzione nelle forme della espropriazione (art. 679, per
gli immobili con la semplice trascrizione del sequestro, art.
678 per i mobili nelle forme ordinarie, salvo che
l’accertamento del credito verso il terzo viene sospeso sino
all’esaurimento del merito, salvo diversa richiesta del
terzo);
revoca con cauzione, art. 684 c.p.c.
conversione ex art. 686 c.p.c., dal momento della codnanna
esecutiva di primo grado che chiude il merito.
il sequestro liberatorio (art. 687)
Del debitore che ritiene dovuta la prestazione,
a fronte del rifiuto del creditore di riceverla,
con l’unica utilità della conservazione della
cosa o del denaro sino all’esito del merito,
quindi:
- il debitore non può contestare la prestazione;
- nulla muta sul piano della mora, valgono
sempre le regole sostanziali (anche in
relazione alla mora credendi ex art. 1206 c.c.).
azioni nunciative, periculum
Il diritto di proprietà o reale e il possesso, nelle
azioni cautelari nunciative, sono preservati dal
pericolo di un danno materiale derivante da
un’opera in corso e iniziata da non oltre un anno
(denuncia di nuova opera ex art. 1171 c.c.)
oppure da edificio, albero o altra cosa altrui
senza che abbia rilievo un’opera in corso
(denuncia di danno temuto ex art. 1172 c.c.),
mediante inibizione dell’opera oppure altra
misura che possa ovviare al pericolo, potendosi
disporre anche idonea garanzia.
rimedio
Mediante inibizione dell’opera oppure altra
misura che possa ovviare al pericolo,
potendosi disporre anche idonea garanzia.
Poiché la tutela di merito è una ttela degli
obblighi di fare o non fare, non vi è
anticipazione, ma conservazione della realtà
materiale.
istruzione preventiva
Il diritto alla prova mediante testimonianza
oppure ispezione oppure accertamento
tecnico, laddove vi sia pericolo che venga a
mancare il testimone (art. 692 cpc) o si alteri o
modifichi lo stato dei luoghi o la qualità o
condizione delle cose o delle persone
rimedio
E’ garantito attraverso l’assunzione della prova
testimoniale oppure un ispezione o ancora un
accertamento tecnico a futura memoria.
Con la riforma dovuta alla legge n. 80 del
2005, l’oggetto della prova preventiva per
consulenza si è particolarmente ampliato:
“valutazioni in ordine alle cause e ai danni
relativi all’oggetto della verifica”
minore strumentalità
In tale contesto, invero, le peculiarità del
periculum volte a preservare il diritto alla prova e
non un diritto sostanziale, rendono più deboli i
nessi di strumentalità rispetto al giudizio di
merito, che non deve necessariamente introdursi
entro termini perentori a pena di inefficacia della
misura.
Tutto ciò incide fortemente, come abbiamo visto,
sull’applicazione nell’ambito della istruzione
preventiva delle regole del processo cautelare
uniforme.
Sulla competenza
Maggiore aderenza alle regole sulla
competenza per il merito: art. 693 c.p.c.,
eccezioni:
- eccezionale urgenza (tribunale del luogo dove
deve essere eseguita);
- arbitrato, si applica l’art. 669 . quinquies, per
la estensione della Corte cost.
Domanda
Art. 693, 3° comma, c.p.c.:è necessario che sia
indicata la domanda o l’eccezione per il quale
l’istruzione preventiva si presenti strumentale, le
ragioni dell’urgenza e i fatti su sui il testimone
deve essere sentito.
procedimento
Art. 694, convocazione delle parti con decreto in
calce al ricorso e notifica;
Art. 695, sommarie informazioni (sull’urgenza),
valuta la funzionalità della istruzione rispetto a
domanda ed eccezione e la rilevanza dei fatti su
cui deve essere sentito il testimone e dispone con
ordinanza non impugnabile (ma reclamabile,
dopo la pronuncia dela Corte cost.)
Procedimento in caso
di eccezionale urgenza
Art. 697 c.p.c.
In caso di eccezionale urgenza il
provvedimento può essere dato inaudita
altera parte con nomina d’ufficio di un
procuratore che rappresneti la parte a cui non
è assicurato il contraddittorio.
Manca l’udienza di convalida.
l’uso della prova nel futuro giudizio di
merito
L’assunzione della prova preventiva lascia del
tutto impregiudicato il profilo della
ammissibilità e rilevanza della prova nel
futuro giudizio di merito (art. 698, 2° e 3° co.,
cpc), che deve essere oggetto di specifica
istanza della parte e ammissione del giudice.
La consulenza preventiva
senza periculum
La particolare utilità, sul piano della
accelerazione della tutela della istruzione
peventiva, ha ispirato il legislatore ad
introdurre l’istituto senza periculum, per il
caso della consulenza tecnica, art 696 – bis
c.p.c. a scopo di conciliazione, con un oggetto
peculiare: “accertamento e della relativa
determinazione dei crediti derivanti dalla
mancata o inesatta esecuzioni di obbligazioni
contrattuale o da fatto illecito”
Ambito di applicabilità
Lo strumento è funzionale a qualsiasi azione a
tutela dei diritti, nascenti da contratto come
da fatto illecito, ma deve sempre essere
preventiva, non potendo come l’istruzione
preventiva cautelare essere anche incidentale
(art. 699 c.p.c.)
Conciliazione
Se la conciliazione riesce viene redatto
processo verbale:
- ad esso il giudice attribuisce esecutività (ai fini
di una qualsiasi azione esecutiva);
- vi è esenzione dall’imposta di registro
Mancata conciliazione
Se la conciliazione non riesce:
- acquisizione nel futuro giudizio di merito con
rilevanza agli effetti del giudizio di merito.
- particolare utilità ai fini della emissione di un
decreto ingiuntivo e di un processo con rito
abbreviato ex art. 702 – bis, c.p.c.
art. 700 c.p.c.
L’art. 700 c.p.c., che costituisce, per la sua
atipicità la norma di chiusura imposta dai
principi costituzionali,non si pone come
misura alternativa, in relazione al diritto da
cautelare, bensì la sua residualità si pone sul
piano del periculum che può renderne
necessaria l’adozione anche per diritti
astrattamente tutelabili mediante le forme
tipiche, in relazione allo specifico periculum e
al rimedio più adatto.
il periculum
Il diritto di credito, cautelabile contro il
pericolo della infruttuosità della futura azione
espropriativa mediante il sequestro
conservativo, deve essere pure cautelato dal
pericolo da ritardo della tutela per il quale è
necessario una misura non semplicemente
conservativa (qual è il sequestro), bensì una
misura pienamente anticipatoria degli effetti
della sentenza di merito che solo in
applicazione dell’art. 700 cpc può aversi
esempio
Così tutelabile è in via anticipatoria ad
esempio il credito agli alimenti o alla
retribuzione lavorativa oltre il sequestro
conservativo. Così il diritto di proprietà,
laddove si ponga l’esigenza di una tutela
anticipatoria piena e non solo conservativa,
ammette la misura d’urgenza oltre il sequestro
giudiziario (quale effetto di un’azione di
risoluzione per inadempimento contrattuale,
ad esempio).
segue..
Ogniqualvolta, pertanto, alla irreparabilità si
possa ovviare soltanto mediante una misura
pienamente anticipatoria della sentenza di
merito, si rende inevitabile l’utilizzazione della
misura d’urgenza (per la sua finalità di
“assicurare provvisoriamente gli effetti della
misura di merito”).
imminenza
Si tratterà di un pericolo di pregiudizio
imminente, ovvero non potrà esperirsi la
tutela se il pregiudizio si è ormai consolidato,
salvo che esso perduri o possa ripresentarsi
nel futuro (Pret. Milano 30 novembre 1987, in
Foro pad., 1988, I, 538), oppure si sia
presentato nel passato in un lasso di tempo
tale da rendere priva di utilità la misura (Pret.
Milano 2 luglio 1981, in Riv. dir. Ind., 1983, 2,
59).
fondato timore
Vi dovrà, infine, essere “un fondato timore”,
ciò che (similmente al sequestro
conservativo) rende necessario la allegazione
di elementi obiettivi che sul piano logico
giustifichino il pericolo dell’incombente
pregiudizio, non ammettendosi
semplicemente la astratta possibilità.
diritto tutelabile in via ordinaria
La disposizione, infine, sembra porre una remora alla
misura d’urgenza, quando il diritto non è tutelabile “in
via ordinaria”, ciò che conduce ad escluderne
l’applicabilità quando la situazione è tutelata in sede di
giurisdizione speciale (ma oggi il problema è
ampiamente superato dalla previsione di tutele
atipiche anche in quei diversi contesti processuali,
come il processo amministrativo e tributario, arg.
rispettivamente ex art. 3 della legge 21 luglio 2000, n.
205 e 29 d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46) oppure quando
manchi una tutela ordinaria, ad esempio perché il
diritto non è riconosciuto come tale.
limite della tutela di merito
• E’ pertanto da escludere che la tutela d’urgenza possa
offrire un risultato più ampio o diverso da quello
conseguibile in sede ordinaria;
• Qualche dubbio pone invece la situazione discendente
dalla incostituzionalità della norma di legge, ma qui
non pare possa escludersi l’esistenza del diritto solo
perché nasce dal controllo di costituzionalità delle
leggi, dovendo esso ritenersi già costituito al più alto
livello delle fonti, donde la necessità, in presenza dei
rigorosi presupposti dell’art. 700 cpc, di una
disapplicazione d’urgenza della norma incostituzionale