Presentazione di PowerPoint

Workshop Unindustria “La Responsabilità amministrativa delle Società e
degli Enti: facciamo il punto”
Roma, 25 Giugno 2013
Il nuovo reato presupposto di corruzione tra privati
Avv. Carlo Alberto Marchi – Crowe Horwath International
Evoluzione del quadro normativo: la Legge Anticorruzione
La Legge 190 del 6 novembre 2012, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione
e dell’illegalità nella Pubblica Amministrazione”, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 265 del 13.11.2012 ed in
vigore dal 28 novembre 2012, ha introdotto, tra le altre, le seguenti novità in materia di D.Lgs. 231/2001:
inserimento, all’art. 25 D.Lgs. 231/2001, tra i reati contro la Pubblica Amministrazione, del reato di
induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319-quater c.p.);
inserimento, all’art. 25-ter D.Lgs. 231/2001, tra i reati societari, del reato di corruzione tra privati
(art. 2635 c.c.). In particolare, è prevista la responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 per la fattispecie prevista
dal terzo comma del nuovo art. 2635 c.c..
Non è stata invece introdotta la responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 in relazione al nuovo reato di “traffico di
influenze illecite”, differentemente da quanto previsto negli originari disegni di legge.
3
Corruzione tra privati
Il nuovo articolo 2635 c.c. (“corruzione tra privati”) recita: "Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli
amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i
liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od
omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento
alla società, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni.
Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla
direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma.
Chi dà o promette denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma è punito
con le pene ivi previste.
Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati
regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi
dell’articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.
Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella
acquisizione di beni o servizi".
(segue)
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Corruzione tra privati e responsabilità degli enti
La responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 sorge solo per la società a cui appartiene il soggetto corruttore che può essere chiunque: soggetto apicale/sottoposto dell’ente (comma 3) - e non per la società a cui appartiene
il soggetto corrotto - che può essere un amministratore, un direttore generale, un dirigente preposto alla
redazione dei documenti contabili societari, un sindaco e un liquidatore (comma 1) o un soggetto sottoposto alla
direzione o vigilanza di uno dei predetti soggetti (comma 2).
Sanzioni previste dal D.Lgs. 231/2001 a carico dell’ente:
a carico dell’ente a cui appartiene il soggetto corruttore è prevista una sanzione pecuniaria da 200 a 400 quote
(fino a oltre 600.000,00 euro nel massimo);
non sono previste sanzioni interdittive a carico dell’ente.
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Alcuni esempi di condotte potenzialmente illecite
Esempio: un esponente della funzione commerciale di una società fornitrice regala un oggetto prezioso al buyer
di una società cliente, al fine di convincerlo a stipulare un contratto di fornitura a prezzi più alti di quelli di
mercato, con conseguente pregiudizio per la società cliente.
Esempio: un esponente di una società corrisponde denaro ad un dipendente di una società concorrente,
inducendolo a rivelargli notizie coperte da segreto industriale, così avvantaggiando l’ente “corruttore”.
Entrambe le persone fisiche rispondono del reato di corruzione tra privati ex art. 2635 c.c.; la responsabilità
ex D.Lgs. 231/2001, invece, sorge solo per la società di appartenenza del soggetto corruttore.
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Il reato di corruzione tra privati: punti aperti e spunti di discussione
Corruzione tra privati (art. 2635 c.c.): esclusivamente in ambito societario (“nocumento” per la società,
“violazione degli obblighi d’ufficio o degli obblighi di fedeltà”)?;
“Disallineamento” rispetto alle previsioni delle fonti internazionali in tema di corruzione tra privati
(Convenzione penale di Strasburgo sulla corruzione del Consiglio d’Europa del 27.01.1999; Convenzione
ONU di Merida sulla corruzione del 31.10.2003 - ratificata dallo Stato Italiano con legge n. 116/2009;
decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio d’Europa);
Procedibilità a querela “salvo che dal fatto non derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione
di beni o servizi”: critiche (rischio di mancate denunce, incertezza nell’accertamento “preventivo” della
sussistenza della distorsione);
Corruzione privata “endosocietaria”: può configurarsi una responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 per la
società?.
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DL in materia di corruzione, falso in bilancio, riciclaggio, 231
In data 15 marzo 2013 è stato presentato il Disegno di Legge S.19, recante “Disposizioni in materia di corruzione,
voto di scambio, falso in bilancio e riciclaggio”. In data 8 maggio 2013, con l’assegnazione alla Seconda
Commissione permanente (Giustizia) del Senato, è iniziato l’iter parlamentare del disegno di legge in esame.
In tema di corruzione tra privati, sono previste alcune modifiche, al fine di avvicinare la fattispecie a quanto
previsto dalle fonti internazionali:
• viene eliminato il requisito del “nocumento” alla società, il reato diventa, quindi, di pericolo;
• è prevista la procedibilità d’ufficio (l’attuale versione, invece, prevede la querela della società, salvi i casi di
distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni e servizi);
• viene equiparata la pena per gli autori del reato, siano essi soggetti “apicali” della società o soggetti sottoposti alla
direzione o vigilanza degli apicali.
N.B.: permane la limitazione di operatività della fattispecie al solo ambito societario, mentre il modello
europeo di incriminazione è quello di una fattispecie di carattere generale, realizzabile in ogni settore
dell’attività privata.
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DL in materia di corruzione, falso in bilancio, riciclaggio, 231
Queste le modifiche proposte dal Disegno di Legge:
(Modifica dell’articolo 2635 del codice civile, in materia di corruzione tra privati)
1.
All’articolo 2635 del codice civile sono apportate le seguenti modificazioni: a) il primo comma è sostituito
dal se-guente: «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti
preposti alla redazione dei docu-menti contabili societari, i sindaci e i liqui-datori nonché coloro che sono
sottoposti alla direzione o vigilanza di uno dei predetti soggetti, che, a seguito della dazione o della
promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in vio-lazione dei loro
doveri, sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni»;
2.
il secondo ed il quinto comma sono abrogati.
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Le implicazioni sull’aggiornamento dei Modelli
e dei sistemi di controllo interno
Dott.ssa Shirin Caba – FIS S.p.A. - Business Advisory Services
Perché adottare/aggiornare il MOG 231 anche alla luce dei nuovi reati?
Partecipare proficuamente alle gare pubbliche:
presso alcune amministrazioni pubbliche,
l’adozione di un modello organizzativo conforme al
D.Lgs. 231/2001 costituisce un requisito per la
partecipazione o favorisce il raggiungimento di un
maggior punteggio per l’aggiudicazione della gara.
Evitare qualsiasi forma di
sospensione/interruzione, anche
temporanea, dell’attività aziendale,
potenzialmente derivante
dall’applicazione in via cautelare di
sanzioni interdittive, nel corso di indagini
giudiziarie sulla commissione di reati
previsti dal D.Lgs. 231/2001.
Soddisfare le istanze del mercato e,
in particolare, dei clienti e dei fornitori
che richiedono l’implementazione dei
requisiti del D.Lgs. 231/2001 nell’ambito
del modello organizzativo adottato dalla
Società.
Manifestare, anche a livello di Gruppo,
l’attenzione della Società alle
tematiche di compliance normativa e
garantire una sinergia tra le procedure
aziendali e le procedure di Gruppo
emanate in conformità a normative
analoghe (i.e. UK Bribery Act , US
Foreign Corruption Practices Act, Ley
Organica).
MOG 231
Tutelare il Consiglio di
Amministrazione e il management
dall’imputazione della responsabilità per
i danni subiti dalla Società come
conseguenza della mancata adozione
del Modello Organizzativo conforme al
D.Lgs. 231/2001.
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Il nostro approccio metodologico
■ Identificazione delle aree sensibili
■ Identificazione delle modalità attuative degli
illeciti
■ Audit a supporto dell’OdV per verificare
il rispetto del MOG
■ Valutazione dei rischi potenziali di
commissione reato
■ Analisi dell’efficacia e adeguatezza del
RISK
ASSESSMENT
Monitoraggio
e
MOG
Controllo
■ Aggiornamento del Risk Assessment
■ Analisi del Sistema di Controllo Interno (SCI)
a presidio delle aree sensibili
MONITORAGGIO
E
CONTROLLO
GAP
ANALYSIS
SCI
■ Gap Analysis rispetto ad un “sistema ideale”,
definito sulla base delle best practice, della
dottrina e della giurisprudenza
■ Identificazione delle azioni correttive
■ Diffusione del MOG e attività di
formazione
■ Progettazione e attuazione dei flussi
informativi dell’OdV
■ Interventi per l’adeguamento del SCI
(ad. es. procedure operative, codice
etico, etc.)
IMPLEMENTAZIONE
DISEGNO
MOG
■ Progettazione del Modello di
Organizzazione, Gestione e Controllo
(MOG)
■ Predisposizione protocolli specifici
■ Identificazione dell’Organismo di Vigilanza e
dei suoi compiti/attività
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Aree a rischio e attività sensibili c.d. “dirette”
PROCESSI DI VENDITA DIRETTA
Poteri e processo autorizzativo
Definizione del pricing
Definizione delle condizioni pagamento
Definizione scontistica
Definizione altre politiche commerciali
incentivante rete vendita diretta
e
sistema
PROCESSI DI VENDITA
INDIRETTA (ATTRAVERSO
PARTNER COMM.LI, AGENTI,
ETC.)
Processo/criteri selezione/qualifica partner, agenti, etc.
Processo/criteri riconoscimento e applicazione sistema
provvigionale/incentivante
Poteri e processo autorizzativo
PROCESSI DI
APPROVVIGIONAMENTO DI
BENI/SERVIZI
Definizione condizioni, policy e modalità acquisto
Processo/criteri selezione/qualifica fornitori, consulenti, etc.
Definizione delle condizioni pagamento
Poteri e processo autorizzativo (selezione, pagamento, etc.)
Modalità e contenuti formalizzazione contrattuale
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Aree a rischio e attività sensibili c.d. “strumentali”
GESTIONE RISORSE
FINANZIARIE E RELATIVA
CONTABILIZZAZIONE
FATTURAZIONE E GESTIONE
DEL CREDITO
GESTIONE CONTRIBUTI,
SPONSORIZZAZIONI,
DONAZIONI, LIBERALITÀ
GESTIONE OMAGGI, SPESE E
OSPITALITÀ - OFFERTI E
RICEVUTI
Poteri e processo autorizzativo
Identificazione e selezione soggetti destinatari
Meccanismi di rendicontazione e tracciabilità
Registrazioni contabili
Criteri e meccanismi di riconoscimento e autorizzazione prestazioni/
ricavi che danno origine al processo di fatturazione (ad es. SAL
commesse)
Sistemi e meccanismi per la gestione note di credito (riconoscimento,
autorizzazione, emissione, tracciabilità, parametri/red flags)
Sistemi e meccanismi di gestione del credito (policy, autorizzazioni per
stralcio, etc.)
Poteri e processo autorizzativo
Identificazione e selezione soggetti destinatari
Meccanismi di rendicontazione e tracciabilità
Poteri e processo autorizzativo
Identificazione soggetti destinatari
Meccanismi di rendicontazione e tracciabilità
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Aree a rischio e attività sensibili c.d. “strumentali”
SELEZIONE DEL PERSONALE
Criteri e meccanismi di selezione
Poteri e processo autorizzativo
Meccanismi di tracciabilità
PROCESSI DI
APPROVVIGIONAMENTO DI
BENI/SERVIZI
Definizione condizioni, policy e modalità acquisto
Processo/criteri selezione/qualifica fornitori, consulenti, etc.
Poteri e processo autorizzativo (selezione, pagamento, etc.)
JOINT VENTURE/PARTNERSHIP
Processo/criteri di selezione/qualifica dei partner strategici
Due diligence specifiche
Gestione dei rapporti in itinere e sistemi di reporting strutturati
Gestione e tracciabilità flussi finanziari
RAPPORTI INFRAGRUPPO
Modalità e contenuti formalizzazione contrattuale intercompany
Gestione e tracciabilità flussi finanziari intercompany
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Analisi del Sistema di Controllo Interno
SISTEMA DI GOVERNANCE & COMPLIANCE
ASSETTO ORGANIZZATIVO
CODICE ETICO/CODICI DI COMPORTAMENTO E
POLICY AZIENDALI
COMUNICAZIONE
INFORMATIVI
AZIENDALE
FORMAZIONE E INFORMAZIONE
VIOLAZIONI E SISTEMA DISCIPLINARE
FLUSSI
In particolare l’analisi del Sistema di Controllo Interno dovrà
essere condotta con riferimento ai seguenti piani e prospettive di
indagine:
analisi trasversali, ovvero riconducibili ad elementi del SCI a
presidio dei rischi-reato con una valenza generale a livello
aziendale e di sistema di governance;
analisi specifiche, ovvero riconducibili ad elementi del SCI
strettamente legati e applicabili alle singole attività sensibili.
ANALISI TRASVERSALI
PROCURE /DELEGHE E RUOLI/RESPONSABILITÀ
ATTIVITÀ SENSIBILI
SEGREGATION
ANALISI
SPECIFICHE
REGOLAMENTAZIONE FORMALIZZAZIONE RAPPORTI
CON SOGGETTI TERZI (SPECIFICHE CONTRATTUALI)
POLICY E PROCEDURE
TRACCIABILITÀ
SISTEMI INFORMATIVI A SUPPORTO
CONTROLLI SPECIFICI
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Interventi formali e sostanziali da apportare al documento MOG
Parte Generale:
–
aggiornamento del quadro normativo;
–
eventuale revisione della composizione e dei meccanismi di funzionamento dell’OdV.
Parti Speciali:
–
aggiornamento delle Parte Speciale relativa ai reati contro la PA (del reato di induzione indebita a dare
o promettere utilità);
–
aggiornamento Parte Speciale Reati Societari (limitatamente alla fattispecie della corruzione tra privati).
In particolare l’aggiornamento delle Parti Speciali dovrebbe avere come oggetto l’integrazione dei seguenti
elementi con riferimento ai nuovi reati in oggetto:
–
aree/Attività a rischio;
–
principi e regole di condotta generali;
–
protocolli specifici di comportamento e di controllo.
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Adeguamento del SCI: alcune ipotesi di intervento
Gli interventi finalizzati ad adeguare il SCI potrebbero riguardare i seguenti ambiti:
aggiornamento/integrazione dei flussi informativi nei confronti dell’OdV (ad esempio nell’ambito di
procedure ad hoc);
disciplina/coordinamento/armonizzazione dei rapporti e dei flussi informativi tra OdV e altri
soggetti/organismi deputati a funzioni di controllo (es. Compliance Officer, IA, Risk Manager, Funzione
Legale, etc.), a livello di singola Società e/o di Gruppo, in particolare laddove siano previsti modelli di
compliance ad altre normative in materia di anti-corruzione
(ad. es. UK Bribery Act, FCPA, Ley Organica, etc.);
predisposizione/aggiornamento/integrazione delle Policy e Procedure aziendali specifiche a disciplina di
aree/processi/attività sensibili al fine di definire in modo formalizzato
–
ruoli e ambiti di responsabilità;
–
modalità attuative delle attività che caratterizzano;
–
adeguato livello di segregazione e “trasparenza” del Processo;
–
meccanismi di controllo e tracciabilità;
–
meccanismi di reporting.
(segue)
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Adeguamento del SCI: alcune ipotesi di intervento
predisposizione di codici, policy e linee guida specifici in materia di anti-corruzione che vadano a
disciplinare, ad esempio, i seguenti aspetti:
–
gestione delle risorse finanziarie e pagamenti (anche con riferimento ai c.d. “Facilitation Payments”);
–
gestione di omaggi, spese e ospitalità (ivi inclusi viaggi e attività di intrattenimento) - offerti e ricevuti;
–
gestione dei contributi, donazioni, erogazioni liberali (anche nei confronti di organizzazioni
politiche);
–
attività di sponsorizzazione;
–
avvio e mantenimento di rapporti contrattuali/commerciali con terze parti (ad. es. clienti, fornitori,
consulenti, partner commerciali, intermediari, etc.) in cui vengano disciplinati i seguenti elementi:

selezione/due diligence iniziale e in itinere;

negoziazione e stesura dei contratti;

analisi e approvazione degli accordi (anche a cura di soggetti deputati al controllo);

mantenimento dei requisiti e della compliance durante il rapporto;

tracciabilità e conservazione della documentazione.
(segue)
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Adeguamento del SCI: alcune ipotesi di intervento
–
selezione del personale;
–
acquisizioni, investimenti, Joint Venture;
–
procedure contabili e tenuta della contabilità;
–
gestione conflitti di interesse;
–
sistema di reporting delle richieste e delle violazioni (ivi inclusi meccanismi di c.d. “Whistleblowing”);
–
provvedimenti disciplinari.
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