Ultime novità dal diritto di famiglia Torino * 26 maggio 2015

Scuola Superiore della Magistratura – Struttura Didattica
Terrirotiale del Distretto della Corte di Appello di Torino
Ultime novità dal diritto di
famiglia
Torino – 26 maggio 2015
«La privatizzazione del diritto di famiglia e le
più recenti novità sostanziali»
Michele Sesta
Ordinario dell’Università di Bologna – Avvocato in bologna
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La privatizzazione del
diritto di famiglia
«Marriage isn’t really the important issue, children are»
«From partners to parents»
La Cassazione ha più volte riconosciuto il diritto di ciascun coniuge, a
prescindere dalla volontà o da colpe dell'altro, di separarsi e divorziare,
in attuazione di un diritto individuale di libertà riconducibile all'art. 2 Cost.,
anche in vista della formazione di una nuova famiglia
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Le recenti novità sostanziali
RAPPORTO ORIZZONTALE:
-
«Divorzio breve» (l. 6 maggio 2015, n. 55, in G.U. 11 maggio 2015);
-
Negoziazione assistita (d.l. 12 settembre 2014, n. 132, conv. con la l. n.162/2014)
-
Perdita del diritto all’assegno di divorzio a seguito dell’instaurazione di una famiglia di
fatto (Cass. civ., 3 aprile 2015, n. 6855)
RAPPORTO VERTICALE (l. n. 219/2012 e d. lgs. n. 154/2013):
-
Unicità dello stato di filiazione (art. 315 c.c.);
-
Tendenziale irrilevanza del vincolo matrimoniale dei genitori rispetto ai figli (artt. 315-bis
ss. c.c.), se non per le modalità di formazione del titolo dello stato;
-
Esercizio congiunto della responsabilità genitoriale (artt. 316, 316-bis, 337-ter c.c.);
-
Sentenze Corte cost. sulla P.M.A: fecondazione eterologa (n. 162/14) e diagnosi
preimpianto (in pubblicazione)
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Il «divorzio breve»
L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015
L’art. 1 modifica l’art. 3, n. 2), lett. b), l. n. 898/1970:
«… per la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione
degli effetti civili del matrimonio, le separazioni devono essersi protratte
ininterrottamente da almeno tre anni a far tempo dalla avvenuta
comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella
procedura di separazione personale anche quando il giudizio
contenzioso si sia trasformato in consensuale dodici mesi
dall'avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente
del tribunale nella procedura di separazione personale e da
sei mesi nel caso di separazione consensuale, anche quando
il giudizio contenzioso si sia trasformato in consensuale».
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Il «divorzio breve»
L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015
Rimane sempre ineludibile un provvedimento
definitivo di separazione sullo status
Effetto acceleratore limitato per le separazioni
giudiziali
L’accelerazione può favorire accordi
separazione in vista del divorzio
in
sede
di
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Il «divorzio breve»
L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015
Sovrapposizione dei procedimenti, ferma restando
la definitività del provvedimento sullo status
Sospensione ex art. 295 c.p.c.?
Domanda di addebito e assegno di mantenimento?
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Il «divorzio breve»
L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015
La disciplina transitoria (art. 3) prevede che le
nuove disposizioni si applichino a tutti i processi di
divorzio da instaurarsi, salvo il passaggio in
giudicato della sentenza di separazione
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Il «divorzio breve»
L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015
L’art. 2 inserisce un secondo comma all’art. 191 c.c.:
«Nel caso di separazione personale, la comunione tra i
coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del
tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero
alla data di sottoscrizione del processo verbale di
separazione consensuale dei
coniugi
dinanzi
al
presidente, purché omologato. L'ordinanza con la quale
i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata
all'ufficiale dello stato civile ai fini dell'annotazione
dello scioglimento della comunione».
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La cessazione del regime legale (art. 191, co. 2, c.c.)
L’inciso «purché omologato» vale quale condizione
risolutiva connessa a un eventuale provvedimento
collegiale di rigetto dell’omologazione: l’effetto estintivo
si produce immediatamente, all’atto della sottoscrizione
del verbale
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La cessazione del regime legale (art. 191, co. 2, c.c.)
Nelle separazioni a seguito di negoziazione assistita, l’effetto
estintivo è immediato, con la condizione risolutiva del diniego
del nulla osta o dell’autorizzazione del procuratore della
Repubblica ex art. 6, co. 2, d.l. n. 132/2014
Nelle separazioni avanti all’ufficiale dello stato civile,
l’effetto estintivo si ha con la sottoscrizione dell’accordo
ed è risolutivamente condizionato alla mancata
comparizione delle parti avanti al medesimo ufficiale per
la conferma ex art. 12, co. 3, d.l. n. 132/2014
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La cessazione del regime legale (art. 191, co. 2, c.c.)
La novella non tratta il problema della riconciliazione tra i
coniugi in pendenza del procedimento di separazione: ai
sensi dell’art. 154 c.c., essa comporta l’abbandono della
domanda di separazione giudiziale e l’estinzione del
giudizio.
Nel nuovo assetto, in caso di riconciliazione si
determina una ricostituzione del regime di
comunione legale
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Il regime transitorio
L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015
L’art. 3, dispone:
«Le disposizioni di cui agli articoli 1 e 2 si applicano ai
procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della
presente legge, anche nei casi in cui il procedimento di
separazione che ne costituisce il presupposto risulti
ancora pendente alla medesima data».
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Il regime transitorio
L. n. 55/2015 in vigore dal 26 maggio 2015
L’art. 3, nella prima formulazione, si riferiva al solo art. 1 della
novella:
Infatti, parlando del «procedimento di separazione che
ne costituisce il presupposto», l’art. 3 dimostra di riferirsi ai
soli procedimenti di divorzio; ma ad essi non si applica il
nuovo comma 2 dell’art. 191 c.c., introdotto dall’art. 2 e
riferito ai procedimenti di separazione personale.
Più correttamente, alla luce dei principi generali, deve
ritenersi che le nuove regole sullo scioglimento della
comunione si applichino alle autorizzazioni a vivere
separati o alle sottoscrizioni dei verbali di separazione
intervenute dopo l’entrata in vigore della novella.
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Strumenti negoziali
per addivenire alla separazione personale e al divorzio
(artt. 6 e 12, d.l. n. 132/2014, conv. con l. n. 162/2014)
Consentono ai coniugi di raggiungere, fuori dal
processo e in forza di un atto di autonomia privata, la
separazione personale, la cessazione degli effetti civili
del matrimonio, lo scioglimento del matrimonio, ovvero
la modifica delle condizioni di separazione e divorzio
Negoziazione assistita
da avvocati (art. 6)
Accordo stipulato davanti al
sindaco (art. 12)
L’accordo produce gli effetti dei provvedimenti giudiziali che
definirebbero le rispettive procedure contenziose; esso costituisce
titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, ed è idoneo a
fondare richieste di garanzie patrimoniali ex artt. 156 c.c. e 8 l. div.,
oltreché di esecuzione diretta contro il terzo debitore ex art. 8, l. 14div.
Art. 6 d.l. n. 132/2014
«Convenzione di negoziazione assistita da uno o più
avvocati per le soluzioni consensuali di separazione
personale, di cessazione degli effetti civili o di
scioglimento del matrimonio, di modifica delle
condizioni di divorzio»
La rubrica si segnala per l’uso del sostantivo divorzio
che, sino ad ora, quanto meno con riguardo ai testi
normativi di maggiore importanza, era stato surrogato
dalle anodine locuzioni scioglimento o cessazione degli
effetti civili del matrimonio.
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Negoziazione «informata» e consenso consapevole
Gli avvocati (almeno uno per parte), dandone atto
nell’accordo, tentano di conciliare le parti e le
informano: della possibilità di esperire la mediazione
familiare; dell’importanza per eventuali figli minori di
trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore; dei
loro diritti inderogabili, specie di carattere patrimoniale
(art. 156 c.c.; art. 5, l. div.); e degli obblighi genitoriali nei
confronti dei figli (art. 337-bis e ss. c.c.)
L’obbligo di informazione a carico degli avvocati è stato disciplinato con formula imprecisa
e sommaria, ed è evidente che, a ben vedere, esso abbia contenuto assai più esteso e
riguardi necessariamente tutti i profili legati ai diritti dei coniugi (art. 156 c.c.; art. 5, comma 6,
l. div.) e dei figli (artt. 337 bis ss. c.c.). Non v’è dubbio che non solo con riguardo agli aspetti
patrimoniali, ma anche allo status, si richieda piena consapevolezza dei diritti spettanti per
legge agli sposi, e si responsabilizzino gli avvocati negoziatori rendendoli tenuti ad informare
le parti, con la massima cura, dei diritti e degli obblighi che il diritto vivente contempla a loro
favore o a loro carico.
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Negoziazione assistita da avvocati
L’accordo deve avere forma scritta e, se comporta
trasferimenti di beni immobili o altri contratti o atti
soggetti a trascrizione, la sottoscrizione del processo
verbale di accordo deve essere autenticata da un
pubblico ufficiale
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Negoziazione assistita da avvocati
In presenza di figli minori o maggiorenni incapaci o
portatori di handicap grave ovvero economicamente
non autosufficienti, l'accordo raggiunto deve essere
trasmesso entro 10 giorni al procuratore della
Repubblica, il quale valuta se risponde all’interesse dei
figli: in caso affermativo, lo approva, altrimenti, lo
trasmette entro cinque giorni al presidente del tribunale,
che fissa entro i successivi trenta giorni la comparizione
delle parti e provvede senza ritardo
Negli altri casi, l'accordo raggiunto deve essere trasmesso
al procuratore della Repubblica, il quale, se non ravvisa
alcuna irregolarità, comunica agli avvocati il proprio nulla
osta
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Negoziazione assistita da avvocati
L'avvocato di ciascuna parte, entro i dieci giorni
successivi, deve trasmettere copia autenticata
dell’accordo all'ufficiale dello stato civile del
comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto
L'ufficiale dello stato civile ne cura l’annotazione nell’atto
di nascita e nell’atto di matrimonio, nonché l’iscrizione nei
registri informatici
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I limiti sostanziali della negoziazione e le norme imperative
Le disposizioni normative in ordine alla spettanza degli assegni di
mantenimento e di divorzio, come applicati nel diritto vivente, sono,
a questo punto, derogabili liberamente dai coniugi paciscenti?
L’art. 5, comma 2, del D.L. n. 132/2014 fa espresso obbligo agli avvocati che assistono alla
negoziazione di certificare la conformità dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine
pubblico; il che esclude che lo strumento delle negoziazione possa consentire di superare gli
ordinari limiti dell’autonomia privata.
L’istituto matrimoniale delineato dalla Costituzione e dalle leggi è tutelato da
norme di ordine pubblico italiano (Cass. civ., Sez. un., n. 16379/2014)
La necessaria assistenza di un avvocato e gli obblighi informativi a questo imposti
confermano la necessità di garantire il rispetto degli interessi tutelati dagli artt. 156 c.c. e 5,
co. 6, l. div.: conseguentemente, detti patti saranno impugnabili come qualsiasi contratto per
contrarietà a norme imperative.
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I limiti sostanziali della negoziazione e le norme imperative
Gli accordi raggiunti attraverso la negoziazione hanno forza di legge
fra le parti, in quanto soggetti alla regola stabilita dall’art. 1372 c.c.,
oppure producono effetti rebus sic stantibus, similmente agli accordi
conclusi in sede di separazione consensuale o di divorzio su domanda
congiunta, ai quali la Cassazione attribuisce natura contrattuale?
Quest’ultima opzione sembra senz’altro preferibile laddove si consideri che il
legislatore chiarisce che “l’accordo tiene luogo dei provvedimenti giudiziali
che definiscono” la separazione consensuale ed il divorzio su domanda
congiunta (art. 6, comma 3 e art. 12, comma 3).
Di regola, quindi, gli accordi saranno sempre modificabili in sede giudiziale,
nei limiti di quanto previsto dall’art. 710 c.p.c. e dell’art. 9 l. div., oltre che
mediante una successiva negoziazione.
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I limiti sostanziali della negoziazione e le norme imperative
Quali limiti incontra l’autonomia privata in ordine alla possibilità di
convenire la corresponsione degli assegni di mantenimento e di
divorzio in unica soluzione, come sino ad ora previsto in relazione
alla corresponsione del solo assegno divorzile dall’articolo 5,
comma 8, l. div.?
Si può oggi arrivare al divorzio, senza alcun intervento del giudice,
contestualmente negoziando sui profili economici, anche mediante la
previsione dell’una tantum: dunque se non proprio fare commercio si può
negoziare riguardo allo status di coniuge.
Espressa possibilità, introdotta dal D.L. n. 132/2014, di pattuire in ordine
alle condizioni di separazione e divorzio, ovviamente nel rispetto delle
norme inderogabili; ed è pacifico che non esista una norma
inderogabile che vieti, in sede di separazione, un accordo relativo al
mantenimento da corrispondersi con le modalità e con gli effetti di cui
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all’art. 5, comma 8, L. n. 898/1970.
I limiti sostanziali della negoziazione e le norme imperative
I coniugi già all’atto di pattuire le condizioni della loro separazione
potranno validamente non solo convenire in ordine all’assegno di
mantenimento, ma altresì prevedere che esso venga liquidato in un’unica
soluzione e che debba valere anche come ricomprendente il futuro
assegno di divorzio, determinato e corrisposto, sin dal momento della
separazione, anche sulla base dei criteri di cui all’art. 5, comma 8, L. n.
898/1970.
L’accordo avrebbe gli stessi effetti preclusivi di cui all’art. 5, comma 8,
salvo che, essendo il vincolo coniugale ancora in essere, il coniuge
separato in stato di bisogno potrà conseguire un assegno di natura
alimentare. In caso di riconciliazione, si verificherebbe una sorta di
risoluzione dell’accordo per mutuo consenso, con conseguenti obblighi
restitutori.
Una consimile negoziazione, che disponga la corresponsione in sede di
separazione di un prestazione una tantum da valersi con effetto preclusivo
di ulteriori pretese in sede di divorzio, a ben vedere, non comporta alcuna
rinuncia ad un futuro assegno, ma semplicemente ne attua la
determinazione in via preventiva mediante uno strumento, appunto la
negoziazione assistita, che per sua natura può essere utilizzato sia in sede
di separazione che di divorzio.
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I limiti sostanziali della negoziazione e le norme imperative
In relazione alla validità e all’efficacia dell’accordo di una tantum
raggiunto in sede di negoziazione assistita, sia in sede di
separazione che di divorzio, mancando il controllo giudiziale, che
non può ritenersi surrogato dal nullaosta o dall’autorizzazione del
pubblico ministero, deve ritenersi che sia possibile l’impugnativa
dell’accordo facendone valere l’iniquità genetica, che costituisce
violazione della norma inderogabile dell’art. 5, comma 8, L. n.
898/1970.
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Accordo stipulato davanti al sindaco
SOLO in assenza di figli minori o maggiorenni incapaci o
portatori di handicap grave ovvero economicamente non
autosufficienti
Il sindaco, nella veste di ufficiale di stato civile, riceve da
ciascuna delle parti personalmente, con l'assistenza
facoltativa di un avvocato, la dichiarazione che
vogliono separarsi o far cessare gli effetti civili del
matrimonio o ottenerne lo scioglimento o modificare le
condizioni di separazione o divorzio nei termini tra loro
concordati
L’accordo non può contenere trasferimenti e/o pattuizioni di
carattere patrimoniale (sia i soli trasferimenti immobiliari, sia
qualunque accordo di contenuto patrimoniale)
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Accordo stipulato davanti al sindaco
Salvo che in caso di accordo sulla modifica delle condizioni di
separazione o divorzio, ricevuta la dichiarazione di accordo, il
sindaco invita i coniugi a comparire non prima dei trenta
giorni successivi davanti a sé
Se i coniugi compaiono e
confermano l’accordo, Si
provvede all’annotazione
dell’accordo negli atti di
nascita e di matrimonio
nonché alla sua iscrizione
nei registri informatici
La mancata comparizione
equivale a mancata
conferma dell’accordo
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Cass. civ., Sez. I, 3 aprile 2015, n. 6855
«L'instaurazione da parte del coniuge divorziato di una nuova
famiglia, ancorché di fatto, rescindendo ogni connessione con il
tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di
convivenza matrimoniale, fa venire definitivamente meno ogni
presupposto per la riconoscibilità dell'assegno divorzile a carico
dell'altro coniuge, sicché il relativo diritto non entra in stato di
quiescenza, ma resta definitivamente escluso. Infatti, la
formazione di una famiglia di fatto – costituzionalmente tutelata ai
sensi dell'art. 2 Cost. come formazione sociale stabile e duratura in
cui si svolge la personalità dell'individuo – è espressione di una
scelta esistenziale, libera e consapevole, che si caratterizza per
l'assunzione piena del rischio di una cessazione del rapporto e,
quindi, esclude ogni residua solidarietà postmatrimoniale con
l'altro coniuge, il quale non può che confidare nell'esonero
definitivo da ogni obbligo».
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L’unificazione dello stato
di filiazione
ART. 315 c.c. – STATO GIURIDICO DELLA FILIAIZONE
«Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico»
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L’unificazione dello stato
di filiazione
ART. 315-bis c.c. – DIRITTI E DOVERI DEL FIGLIO
«Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente
dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle
sue aspirazioni.
Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i
parenti.
Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove
capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le
procedure che lo riguardano.
Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie
capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della
famiglia finché convive con essa»
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La responsabilità genitoriale
ART. 316 c.c. – RESPONSABILITA’ GENITORIALE
«Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di
comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni
naturali e delle aspirazioni del figlio…»
ART. 316-bis c.c. – CONCORSO NEL MANTENIMENTO
«I genitori devono adempiere i loro obblighi nei confronti dei figli in
proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro
professionale o casalingo…»
ART. 337-ter, co. 3, c.c. – PROVVEDIMENTI RIGUARDO AI FIGLI
«La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori…»
La disciplina della responsabilità genitoriale è
indifferente alla sussistenza di un vincolo
coniugale e della convivenza tra i genitori
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