presentazione di Lucio D`Amario

Le intese in Italia
Le ultime dalla giurisprudenza del TAR e del Consiglio di Stato
Lucio D’Amario
AntitrustItalia – Bruxelles, 23 marzo 2012
0
Le principali decisioni del G.A. negli ultimi 18 mesi
Consiglio di Stato
CASO PASTA
CASO BATTERIE ESAUSTE
CASO MASTERCARD
Decisioni n. 2921, 5171, 5172,
896 del 2011
Decisione n. 3013 del 2011
Decisione n. 4393 del 2011
CASO IAMA
CASO COSMETICI
Decisione n.9565 del 2010
Decisione n. 6481 del 2010
TAR Lazio
CASO ALITALIA
CASO MASTERCARD
Sentenza n. 1344 del 2012
Sentenza n. 6173 del 2011
CASO GPL
CASO COSMETICI (SP)
Sentenza n. 36126 del 2010
Sentenza n. 8945 2011
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Profili di maggior rilievo
Sostanziali
- Disciplina procedimento istruttorio AGCM
- Prova dell’intesa (leniency)
- Scambio di informazioni
Procedurali
- (In)appellabilità rigetto impegni
- Misure cautelari
Sanzioni
- Fatturato di riferimento
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Disciplina procedimento istruttorio AGCM
Accesso «difensivo» a documentazione leniency [CdS Cosmetici]
 Mancata ostensione alle parti di documentazione fornita da leniency applicant
 Tutela riservatezza v. esercizio diritto di difesa
 Applicazione di regole ordinarie (art. 13 DPR 217/98)
 Esercizio poteri istruttori da parte del CdS
Richiesta dettagliata relazione AGCM

Contesto nel quale il documento si inserisce

Ragioni di riservatezza

Eventuale idoneità del singolo documento a fornire elementi di prova / elementi essenziali per difesa

Valutazioni che hanno indotto AGCM ad escludere l’accesso
 All’esito, confermata decisione AGCM
Da escludersi che tutti i documenti forniti dai leniency applicant siano per definizione decisivi per l’accertamento dell’infrazione (e quindi per
la difesa delle altre parti).
Mancato accoglimento della richiesta di accesso correttamente ricondotto a:
•
Estraneità delle informazioni all’oggetto del procedimento, oppure
•
Tutela riservatezza di dati sensibili e segreti commerciali (ritenuti tali anche ex officio) e
Irrilevanza delle informazioni non ostese ai fini dell’instaurazione del contraddittorio o del pieno esercizio del diritto di difesa
3
Disciplina procedimento istruttorio AGCM (segue)
Accesso «offensivo» alla documentazione istruttoria
[TAR Alitalia]

Richiesta di accesso integrale agli atti del procedimento Jet-Fuel (I641)

Concesso dall’AGCM (in seconda battuta) accesso a indice istruttorio e accesso parziale ad altri documenti

Ma rifiutato da AGCM accesso a documenti «riservati per le parti» e «riservati per le non parti»

Ne deriva che «l’apprezzamento da compiersi nella controversia investe ormai non più il titolo di Alitalia ad accedere agli atti
del procedimento, essendo stato lo stesso pienamente riconosciuto dall’Autorità …, bensì esclusivamente la questione,
rimasta aperta, inerente l’individuazione dell’ambito documentale dalla medesima accessibile»

Accesso «procedimentale» (art. 13 d.p.r. 217/98) v. accesso «informativo» (artt. 22 e ss. l. 241/90)

Nell’ambito dell’accesso informativo «deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la
cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici»

Tuttavia «tali prerogative non possono certo risultare più ampie di quelle riconosciute dall’art. 13 d.p.r. 217/98»

Bilanciamento diritto all’accesso / diritto alla riservatezza

Accesso all’indice istruttorio ritenuto sufficiente per «permettere all’interessata una piena conoscenza della consistenza e
della natura delle acquisizioni documentali dell’Autorità (NB no «dettagliata relazione»)

Profilo temporale (documento più recente risalente al 2004) insufficiente «in difetto di allegazione di una combinazione di
fattori specifici, che possano far presumere la cessazione delle preesistenti esigenze di riservatezza»

Sussistenza strumenti alternativi per ottenere l’esibizione (Artt. 210 e 213 c.p.c.)
4
Disciplina procedimento istruttorio AGCM (segue)
Rapporto tra provvedimento d’avvio e CRI
 «non sembra al Collegio che … in sede di CRI non si potrebbero compiere contestazioni diverse da quelle iniziali»
[CdS Batterie Esauste]
 «nel sistema delineato dalla legge 287 del 90 la fase istruttoria serve proprio a individuare la corretta imputazione
degli addebiti, e l’imputazione (o se si vuole la contestazione degli addebiti) si cristallizza appunto con la
comunicazione delle risultanze istruttorie. Le parti, pertanto, dopo la comunicazione delle risultanze istruttorie hanno
ampio margine per esercitare il diritto di difesa» [CdS Zolfo Grezzo] – NB solo 1 mese tra CRI e audizione finale, nel
periodo estivo
 «una nuova comunicazione di avvio del procedimento si rivela necessaria solo se muta la natura intrinseca della
violazione accertata rispetto a quella contestata ovvero se all’originaria violazione si aggiunge l’accertamento anche
di una ulteriore violazione non contestata» [TAR SP Cosmetici]
Adempimento diffida AGCM
«la diffida indica genericamente il fine da raggiungere … i sanzionati possono, anche prima della scadenza del termine,
rivolgersi all’Autorità per formulare proposte o ricevere indicazioni sulle misure più idonee» [CdS Batterie Esauste]
Consulenza economica come «consulenza tecnica di parte»
[CdS Porto di Livorno]
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Prova dell’intesa
Rilevanza probatoria della leniency [TAR SP Cosmetici]

AMMISSIBILITA’ LENIENCY
«non è possibile pretendere che il collaborante il quale confessi l’intesa debba fornire un riscontro probatorio
vasto e del tutto corroborante le proprie affermazioni»
«deve ritenersi sufficiente che alle dichiarazioni si accompagni un qualche elemento documentale idoneo a
fungere da indizio preciso e concordante con le dichiarazioni rese e soprattutto, anche in assenza di questi
ultimi, deve ritenersi comunque necessario che sia l’Autorità, sulla base della propria articolata istruttoria, a
vagliare l’attendibilità delle dichiarazioni»

PROVA DELL’INTESA
«la sola dichiarazione del leniency applicant, ove non supportata da concludenti e concordanti elementi di prova,
non è sufficiente alla dimostrazione dell’intesa restrittiva della libertà di concorrenza, fermo restando che detti
elementi di prova non devono essere necessariamente forniti dagli stessi collaboranti, atteso che la loro ricerca
fa carico all’Autorità procedente e, anzi, costituisce il proprium dell’attività di indagine rimessa alla stessa»
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Prova dell’intesa (segue)
Rilevanza probatoria della leniency [TAR GPL]
 «[non c’è] esigenza di una necessaria compresenza – accanto alle dichiarazioni confessorie – di elementi di
oggettivo riscontro della veridicità delle stesse, il cui reperimento fa evidentemente carico alla procedente Autorità:
risolvendo, piuttosto, il problema attraverso la verificabilità ‘a monte’ dell’attendibilità dell’applicant, quale elemento
di per sé sufficiente … a confortare con carattere di legittimità l’accusa di condotta anticompetitiva»
 «la sola dichiarazione del leniency applicant, ove non supportata da concludenti e concordanti elementi di prova –
la ricerca dei quali fa, evidentemente, carico alla procedente Autorità – non sia sufficiente a dimostrare l’esistenza
di una collusione anticompetitiva, realizzata mediante intesa, rilevante ai fini dell’applicazione della pertinente
disciplina antitrust»
 «la veridicità/attendibilità non delle dichiarazioni non transita attraverso l’imposizione dell’obbligo, in capo al
collaborante, di corroborarne il contenuto con corrispondenti rilievi probatori»
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Prova dell’intesa (segue)
Prova indiziaria
 «Un singolo episodio non reiterato nel tempo può integrare un’intesa restrittiva […] la reiterazione dei
comportamenti nel tempo costituisce un elemento indiziario dell’intesa e non assurge ad elemento costitutivo
della stessa» [CdS Porto di Livorno]
 «singoli comportamenti delle imprese (ciascuno dei quali, considerato di per sé, potrebbe apparire privo di
specifica rilevanza) possono rivelarsi elementi di una fattispecie complessa […] in tale situazione i dati singoli
debbono essere considerati quali tasselli di un mosaico […] In tale ipotesi, è sufficiente che l’Autorità garante
tracci un quadro indiziario coerente ed univoco, a fronte del quale spetta ai soggetti interessati fornire
spiegazioni alternative alle conclusioni tratte nel provvedimento accertativo della violazione concorrenziale»
[CdS Zolfo Grezzo]
 «la prova della pratica concordata, oltre che documentale, [può] essere anche indiziaria, purché gli indizi siano
seri, precisi e concordanti» [CdS Porto di Livorno]
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Prova dell’intesa (segue)
Prova indiziaria
 «la dimostrazione di una pratica illecita ben può transitare attraverso la cd. prova logica (il cui onere incombe
all’Autorità), rappresentata dall’impossibilità di dare alle condotte imprenditoriali una spiegazione ‘diversa’»
[TAR GPL]

Congruenza narrativa

Corroboration

Cumulative redundancy
 «la prova della pratica concordata […] può essere (anche solo) indiziaria, purché (peraltro) gli indizi siano seri,
precisi e concordanti: gli elementi indiziari, quantunque isolatamente considerati possano generare perplessità
in ordine alla loro significatività, [devono] conseguentemente essere inquadrati in un complessivo contesto
sistemico, onde consentire di apprezzarne l’eventuale rilevanza» [TAR GPL]
> Elemento soggettivo della concertazione deve desumersi (anche in via indiziaria) da elementi oggettivi
> Elementi di prova endogeni/esogeni
> Onere della prova
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Prova dell’intesa (segue)
Parallelismo di prezzi e impresa deviante
«incorrono nel divieto […] pure le forme di concertazione che permettono alle imprese di praticare prezzi che, pur
differenziati per entità e per andamenti, sono comunque notevolmente ed ingiustificatamente superiori rispetto a quelli
che verrebbero praticati in assenza di condotte concordate. […] In ogni caso, anche l’impresa ‘deviante’ ha un interesse
a che l’intesa si realizzi ed agisca efficacemente, perché solo così sarà in grado di accrescere le proprie vendite
oppure… di tentare di contenerne il declino» [CdS Pasta]
Frequenza partecipazione a riunioni
Partecipazione ad una sola riunione ad oggetto anticoncorrenziale non vale ad esonerare da responsabilità, in assenza
di un’espressa dissociazione dall’oggetto della riunione [CdS Pasta Liguori]
«il numero delle riunioni volte al coordinamento di strategie commerciali di carattere anticompetitivo, alle quali abbia
preso parte il singolo imprenditore, non rappresenta elemento di differenziazione per la individuazione della
responsabilità» [CdS Pasta]
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Scambio di informazioni
CdS Iama Consulting
 Fattispecie di pericolo: carattere potenziale del pregiudizio alla concorrenza
 Concentrazione oligopolistica del mercato non è condizione necessaria per ravvisare l’illecito
 Dati pubblici v. dati di pubblico dominio

«la pretesa natura pubblica dei dati scambiati … non è idonea a rendere irrilevante un’intesa … che … è volta a
scambiare con continuità temporale e con diffusività informazioni sensibili (in quanto incidenti sulla concorrenza
e la strategia commerciale di ciascuna impresa), per loro natura reperibili sul mercato solo con costi aggiuntivi e
con maggiori margini di incertezza»

«il punto dirimente non è stato colto nella natura (più o meno) ‘pubblica’ dei dati scambiati, ma nella loro
potenziale e concreta idoneità a restringere l’effettività della concorrenza»

«a ciò si aggiunga che un tale circuito ristretto di informazioni, capace di realizzare, ma dal lato della sola
offerta, una conoscenza piena delle rispettive condizioni contrattuali via via praticate da ciascun operatore,
comporta […] una pregiudizievole accentuazione della condizione sfavorevole di base dell’asimmetria
informativa rispetto alla domanda di tal genere di prodotti»
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Profili procedurali
Inammissibilità ricorso avverso provvedimento di rigetto degli impegni
[CdS Mastercard]
 Prima pronuncia del CdS sul punto
 Assenza di interesse (e quindi di legittimazione) ad agire, dato il carattere non immediatamente lesivo dell’atto di
rigetto: «anche a seguito dell’atto di rigetto degli impegni, non si consolida in capo ai soggetti proponenti alcun
pregiudizio di carattere definitivo»
 Differenze strutturali e concettuali rispetto all’atto di accoglimento degli impegni
 Provvedimento di natura endoprocedimentale. Illegittimità in fase di esame degli impegni è idonea a riverberarsi
«con effetto viziante» sul provvedimento finale
***
NB: «all’atto di accoglimento resta pur sempre sotteso un comportamento del soggetto interessato dai connotati
sostanzialmente confessori in ordine alla sussistenza dell’illecito commesso»
12
Profili procedurali (segue)
Impegni [TAR Mastercard]

Consequenzialità tra atto di rigetto impegni e provvedimento finale ad effetto meramente viziante

Necessaria impugnazione dell’atto consequenziale

Annullamento della decisione di rigetto impegni e, derivatamente, anche del provvedimento finale AGCM
Impegni [TAR Consiglio Nazionale Geologi]
«Se il procedimento […] si conclude con l’accertamento di un’infrazione grave, cui accede l’irrogazione di una
sanzione, le eventuali censure relative alla sussistenza dell’illecito ed al giudizio di gravità possono essere utilmente
proposte avverso tale provvedimento ma non refluiscono in un vizio di legittimità dell’atto di rigetto degli impegni che, al
momento della sua adozione, sia stato logicamente adottato e congruamente motivato»
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Profili procedurali (segue)
Misure cautelari
 Istanza di misure cautelari in primo momento accolta «anche in ragione del contenuto arco temporale intercorrente
fra la data dell’odierna Camera di Consiglio e quella di celebrazione dell’udienza di merito» [TAR Cosmetici]
 Istanza successivamente respinta
Legittimazione attiva interveniente ad opponendum
«nel caso in cui il giudice di primo grado annulli un provvedimento sanzionatorio, il controinteressato si trova nella
medesima posizione in cui si sarebbe trovato a fronte di un provvedimento ab origine assolutorio, e come ha la
legittimazione e l’interesse a impugnare il provvedimento assolutorio, ha anche la legittimazione e l’interesse a proporre
appello avverso la sentenza che annulla un provvedimento sanzionatorio» [CdS Batterie esauste]
Revocazione [CdS Revocazione Jet-Fuel]
«l’errore di fatto non è ravvisabile nel caso in cui si assuma essere stato omesso l’esame di prove documentali prodotte
ovvero si sia proceduto ad una erronea o incompleta valutazione delle medesime, traducendosi tali doglianze in una
censura di errore di giudizio che esorbita dall’ambito dell’impugnazione per revocazione»
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Profili procedurali (segue)
Poteri di autotutela AGCM per rideterminazione sanzione anche nei
confronti di parte non ricorrente
«in difetto di costituzione in appello di Ecolead non rivivono i motivi del suo ricorso di primo grado assorbiti dal
TAR. Restano salvi i poteri di autotutela dell’Autorità, che, nel rideterminare la sanzione per gli altri sei
ricorrenti in primo grado, valuterà se rideterminarla anche per Ecolead alla luce dei criteri generali indicati dal
collegio» [CdS Batterie esauste]
 Maggior ricorso del G.A. a poteri istruttori rispetto al passato
 Termini per pubblicazione dispositivo/sentenza da decisione causa
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Sanzioni
Certezza sul fatturato di riferimento
 In passato (CdS Lottomatica 6469/07):
- Qualificazione dell’infrazione (grave/molto grave)
- Durata dell’illecito
- Eventuali circostanze aggravati/attenuanti
- Rapporto percentuale tra importo della sanzione e fatturato complessivo dell’impresa
- Eventuali altri criteri
 CdS Batterie Esauste:
- «E’ appena il caso di sottolineare che i provvedimenti dell’Autorità, nella parte sanzionatoria, devono recare
l’indicazione di tutti gli elementi necessari per comprendere le modalità di calcolo delle sanzioni»
- «Il Collegio esprime l’auspicio che in futuro l’Autorità, nei paragrafi relativi alla quantificazione della sanzione,
indichi esplicitamente, oltre all’importo finale della sanzione, anche gli elementi per la sua quantificazione, vale a
dire l’ammontare del fatturato, la percentuale della sanzione base, la percentuale di sanzione irrogata per
circostanze aggravanti o per converso le riduzioni per attenuanti, eventuali altri criteri di quantificazione utilizzati»
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Domande
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Appendice - Principali decisioni del G.A. negli ultimi 18 mesi
•
CONSIGLIO DI STATO
TAR LAZIO
2012
2012
Decisione 1 marzo 2012 n. 1192
(Caso Zolfo Grezzo)
•
2011
Sentenza 10 febbraio 2012 n. 1344
(Caso Alitalia)
2011
•
Decisione 16 settembre 2011 n. 5171 (Caso Pasta Colussi)
•
Sentenza parziale 11 novembre 2011 n. 8945 (Caso Cosmetici (SP))
•
Decisione 16 settembre 2011 n. 5172 (Caso Pasta Divella)
•
Sentenza 2 agosto 2011 n. 6917
(Caso Grana Padano)
•
Decisione 20 luglio 2011 n. 4393
(Caso Mastercard)
•
Sentenza 11 luglio 2011 n. 6173
(Caso Mastercard)
•
Decisione 20 luglio 2011 n. 4385
(Caso Revocazione Jet-Fuel)
•
Sentenza 25 febbraio 2011 n. 1757
(Caso Geologi)
•
Decisione 20 maggio 2011 n. 3013
(Caso Batterie Esauste)
•
Decisione 13 maggio 2011 n. 2921
(Caso Pasta Liguori)
•
Decisione 13 maggio 2011 n. 2925
(Caso Porto di Livorno)
•
Decisione 9 febbraio 2011 n. 896
(Caso Pasta )
2010
2010
•
Decisione 29 dicembre 2010 n. 9575 (Caso Total Jet-Fuel)
•
Decisione 29 dicembre 2010 n. 9565
(Caso IAMA)
•
Decisione 6 settembre 2010 n. 6481
(Caso Cosmetici)
•
Sentenza 13 dicembre 2010 n. 36126
(Caso GPL)
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Contatti
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