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Utilitalia e Confservizi Cispel Toscana
Firenze 14 marzo 2016
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Parallelismi e contraddizioni tra le disposizioni dei
decreti attuativi Madia e le norme in materia di appalti
e ambiente
Avv. Dover Scalera
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Defintivamente caduto il muro che aveva per lungo tempo
tenuto separati e distinti il settore pubblico da quello privato
Le finalità collettive perseguite per il tramite dell’impresa
formalmente privatizzata sono l'espressione delle finalità
sociali e collettive della stessa. In questi casi assume quindi
particolare rilevanza il problema delle relazioni fra aspetti
economici ed aspetti sociali della gestione, fra economicità e
socialità.
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l'impresa, sia privata che pubblica, ha sempre un oggetto di natura
economica, svolgendo essa un'attività di consumo e/o di
produzione di beni economici per il soddisfacimento dei bisogni
umani. La sua funzione strumentale si esplica tramite la
realizzazione di questi processi di consumo e/o di produzione;
nell'impresa privata, all'oggetto economico si accompagnano anche
finalità primarie di ordine economico;
nell'impresa pubblica in genere, all'oggetto economico corrisponde
anche una finalità di tipo collettivo.
Si può quindi concludere che nell'impresa sotto controllo pubblico
il perseguimento dell'economicità è il modo più efficace per
garantire la socialità;
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Art. 166
(Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche)
• 1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti
aggiudicatori sono liberi di organizzare la
procedura per la scelta del concessionario, fatto
salvo il rispetto delle norme di cui alla presente
Parte. Essi sono liberi di decidere il modo migliore
per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione
dei servizi per garantire in particolare un elevato
livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la
parità di trattamento e la promozione
dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei
servizi pubblici.
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Art. 2 TU SPL Definizioni
• 1. Ai fini del presente decreto si intendono per:
• a) “servizi pubblici locali di interesse economico generale”
o “servizi di interesse economico generale di ambito
locale”: i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro
corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero
svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a
condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed
economica, continuità, non discriminazione, qualità e
sicurezza, che i comuni e le città metropolitane, nell’ambito
delle rispettive competenze,assumono come necessari per
assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali,
così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione
sociale;
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• “servizi pubblici locali di interesse economico
generale a rete”: i servizi pubblici locali di
interesse economico generale che siano
suscettibili di essere organizzati tramite
collegamenti strutturali o funzionali tra le sedi di
produzione del bene o di svolgimento della
prestazione oggetto di servizio, sottoposti alla
regolazione a opera di un’autorità indipendente,
inclusi quelli afferenti al ciclo dei rifiuti;
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Art.3 Ambito applicazione TU SPL
• 1. Le disposizioni del presente decreto si applicano a tutti i servizi
pubblici locali di interesse economico generale.
• 2. Salvo le disposizioni in materia di modalità di affidamento dei
servizi per le quali le predette disposizioni integrano e prevalgono
sulle normative di settore e salve le modifiche e le abrogazioni
espresse contenute nel presente decreto, i seguenti servizi pubblici
locali di interesse economico generale rimangono disciplinati dalle
rispettive normative di settore:per il servizio idrico integrato e il
servizio di gestione integrata dei rifiuti,il decreto legislativo 3 aprile
2006, n. 152; per il trasporto pubblico locale,il decreto legislativo 19
novembre 1997, n. 422; per il servizio di distribuzione di energia
elettrica,il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e la legge 23
agosto 2004, n. 239; per il servizio di distribuzione del gas
naturale,il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164; per il servizio
farmaceutico, la legge 2 aprile 1968, n. 475.
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Art. 6 modalità di gestione del servizio
•
•
•
•
1. Sulla base dei princìpi di cui all’articolo 4, l’amministrazione valuta se il
perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico in relazione al servizio pubblico
locale di interesse economico generale possa essere assicurato mediante:
A)affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica in applicazione delle
disposizioni in materia di contratti pubblici
Affidamento a società mista, il cui socio privato sia stato scelto con procedura ad
evidenza pubblica secondo le modalità previste dall’Unione europea e dall’art. 18
della Legge 124 del 2015.
Gestione diretta mediante affidamento in house nei limiti fissati dal diritto
dell’Unione europea e delle disposizoni in materia di contratti pubblici e del TU
partecipate
Limitatamente ai servizi diversi da quelli a rete in gestione in economia o mediante
azienda speciale
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Motivazione rafforzata
•
•
3. Al fine di assicurare il rispetto dei princìpi di cui al presente decreto, la scelta
della gestione diretta o l’affidamento del servizio sono effettuati con
provvedimento motivato dell’ente competente, che dà conto delle ragioni e della
sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di
gestione prescelta. Il provvedimento definisce, in relazione alle caratteristiche del
mercato, i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e la loro durata, la
natura dei diritti speciali o esclusivi eventualmente conferiti e descrive il sistema di
compensazione, se previsto, indicando i parametri per il calcolo, il controllo e
l’eventuale revisione della compensazione, nonché le modalità per evitare ed
eventualmente recuperare le sovracompensazioni.
4. Nel caso di affidamento in house, il provvedimento dà, altresì, specificamente
conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la
collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di
universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché
di ottimale impiego delle risorse pubbliche. Laddove non sussistano i presupposti
della concorrenza nel mercato, il provvedimento dà anche atto della valutazione
sulla possibilità e convenienza dell’affidamento del servizio in un unico lotto, alla
luce dei princìpi di economicità ed efficacia, per consentire l’attività di più imprese
nella prestazione del servizio e favorire forme di concorrenza comparativa.
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Piano economico finanziario
• 5. Il provvedimento di cui al comma 3 contiene, altresì,
un piano economico-finanziario con la proiezione, per
l’intero periodo di durata dell’affidamento, dei costi e
dei ricavi, degli investimenti e dei relativi
finanziamentie deve essere asseverato da un istituto di
credito o da società di servizi costituite dall’istituto di
credito stesso e iscritte nell’albo degli intermediari
finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del testo unico di
cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e
successive modificazioni, o da una società di revisione
ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n.
1966.
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Durata dell’affidamento
• 1. Salve le previsioni di settore, la durata
dell’affidamento è fissata dall’ente concedente in
funzione della prestazione richiesta, in misura
proporzionata all’entità e alla durata degli investimenti
e comunque in misura non superiore al periodo
necessario ad ammortizzare gli investimenti previsti in
sede di affidamento e indicati nel contratto di servizio
di cui all’articolo 18, in conformità alla disciplina
europea e nazionale in tema di contratti pubblici.
• Nel caso di affidamento in house di servizi public locali
di interesse economico generale diversi da quelli a rete
la durata dello stesso non può comunque essere
superiore a 5 anni.
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TU Partecipate
• “controllo”: la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il
controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o
statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali
strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di
tutte le parti che condividono il controllo;
• “controllo analogo”: la situazione in cui l’amministrazione esercita su una
società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi,
esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che
sulle decisioni significative della società controllata. Tale controllo può
anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta
controllata allo stesso modo dall’amministrazione partecipante;
• “controllo analogo congiunto”: la situazione in cui l’amministrazione
esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
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Finalità perseguibili
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1. Nelle società costituite per le finalità di cui all’articolo 4, comma 2, lettera c), del presente
decreto, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento
e la procedura di selezione pubblica del medesimo si svolge nel rispetto dei criteri di cui all’articolo
7, comma 5, e ha ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della
a) produzione di un servizio di interesse generale;
b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra
amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 172 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
c) realizzazione e gestione di un’opera ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse
generale in regime di partenariato con un imprenditore privato, selezionato con le modalità di cui
all’articolo 7, comma 5, del presente decreto, in funzione dell’affidamento dell’opera o del servizio;
d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto
delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa
disciplina nazionale di recepimento;
e) servizi di committenza apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni
aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
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ART. 17
(Società a partecipazione mista pubblico-privata)
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Nelle società costituite per le finalità di cui all’articolo 4, comma 2, lettera c), del presente decreto, la
quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la procedura di
selezione pubblica del medesimo si svolge nel rispetto dei criteri di cui all’articolo 7, comma 5, e ha ad
oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della
partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di
concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.
2. Il socio privato deve possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in
relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita. All’avviso pubblico sono allegati la bozza
dello statuto e degli eventuali accordi parasociali, nonché degli elementi essenziali del contratto di servizio
e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante. Il bando di gara deve
specificare l’oggetto dell’affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere
tecnico ed economico–finanziario dei concorrenti, nonché il criterio di aggiudicazione che garantisca una
valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio
economico complessivo per l’amministrazione pubblica che ha indetto la procedura. I criteri di
aggiudicazione possono includere, tra l’altro, aspetti qualitativi ambientali, sociali connessi all’oggetto
dell’affidamento o relativi all’innovazione.
3. La durata della partecipazione privata alla società, aggiudicata ai sensi del comma 1 del presente
articolo, non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione per l’affidamento e
l’esecuzione dei quali essa è costituita. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo
scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio. Lo statuto dovrà inoltre
prevedere la possibilità di scioglimento del rapporto societario in caso di trasformazione, fusione o di
mutamento della titolarità del controllo sul soggetto privato partecipante alla società mista, o di cessione
o affitto da parte di questo dell’azienda o del ramo d’azienda impegnato nell’esecuzione dell’appalto o
della concessione.
’altra società.
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Società miste
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•
4. Nelle società di cui al presente articolo:
a) la designazione dell’amministratore unico o dell’amministratore delegato spetta al socio privato;
b) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni
dell’articolo 2380-bis e dell’articolo 2409-novies del codice civile al fine di consentire il controllo
interno del socio pubblico sulla gestione dell’impresa;
c) gli statuti delle società a responsabilità limitata possono prevedere l’attribuzione all’ente o agli
enti pubblici partecipanti e ai soci privati di particolari diritti, ai sensi dell’articolo 2468, terzo
comma, del codice civile, e derogare all’articolo 2479, primo comma, del codice civile nel senso di
eliminare o limitare la competenza dei soci;
d) gli statuti delle società per azioni possono prevedere l’emissione di speciali categorie di azioni e
di azioni con prestazioni accessorie da assegnare al socio privato;
e) i patti parasociali possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’articolo 2341-bis,
primo comma, del codice civile, purché entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la
società è stata costituita.
5. Nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, al fine di ottimizzare la realizzazione e la
gestione di più opere e servizi, anche non simultaneamente assegnati, la società può emettere
azioni correlate ai sensi dell’articolo 2350, secondo comma, del codice civile, o costituire patrimoni
destinati o essere assoggettata a direzione e coordinamento da parte di un
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Art. 16
(Società a controllo pubblico titolari di affidamenti diretti di
contratti pubblici)
• 1. Nelle società a controllo pubblico titolari di
contratti pubblici ricevuti in affidamento diretto,
sulle quali l’amministrazione pubblica o le
amministrazioni pubbliche esercitano un
controllo analogo a quello esercitato sui propri
servizi, non vi è partecipazione di capitali privati,
ad eccezione di quella prevista da norme di legge
e che avvenga in forme che non comportino
controllo o potere di veto, né l’esercizio di
un’influenza
determinante
sulla
società
controllata.
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Controllo analogo
• 2. Il requisito del controllo analogo, di cui al comma 1 sussiste nei
seguenti casi
• a) nelle società a partecipazione pubblica unipersonale, se
l’amministrazione pubblica socia esercita un’influenza determinante
sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società
controllata;
• b) nelle società a partecipazione pubblica pluripersonale, se tutte
le amministrazioni pubbliche partecipanti sono in grado di
esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi
strategici e sulle decisioni significative della società controllata. Si
applicano in tal caso le disposizioni dell’articolo 12, paragrafo 3,
della direttiva 2014/24/UE.
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Attività prevalente
•
•
•
•
•
Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che almeno l’ottanta per cento
del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o
dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia
consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi
di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.
5. Il mancato rispetto del limite quantitativo di cui al comma 4 costituisce grave irregolarità ai sensi
dell’articolo 2409 del codice civile e dell’articolo 15 del presente decreto.
6. Nel caso di cui al comma 5, la società può sanare l’irregolarità se, entro tre mesi dalla data in cui
la stessa si è manifestata, rinunci a una parte dei rapporti di fornitura con soggetti terzi, sciogliendo
i relativi rapporti contrattuali, ovvero rinunci agli affidamenti diretti da parte dell’ente o degli enti
pubblici soci, sciogliendo i relativi rapporti. In quest’ultimo caso le attività precedentemente
affidate alla società controllata devono essere riaffidate, dall’ente o dagli enti pubblici soci,
mediante procedure competitive regolate dalla disciplina in materia di contratti pubblici, entro i sei
mesi successivi allo scioglimento del rapporto contrattuale. Nelle more dello svolgimento delle
procedure di gara i beni o servizi continueranno ad essere forniti dalla stessa società controllata.
7. Nel caso di rinuncia agli affidamenti diretti, di cui al comma 6, la società può continuare la
propria attività se e in quanto sussistano i requisiti di cui all’articolo 4. A seguito della cessazione
degli affidamenti diretti, perdono efficacia le clausole statutarie e i patti parasociali finalizzati a
realizzare i requisiti del controllo analogo, ai sensi del comma 2 del presente articolo.
Ordinanza Consiglio di Stato 4793/2015
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Affidamenti del concessionario TU
Partecipate
• Art. 16 comma 8. Le società a controllo
pubblico non selezionate con gara sono tenute
all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la
disciplina in materia di contratti pubblici.
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Art. 177 Codice Appalti
(Affidamenti dei concessionari)
1. I soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture
già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della
finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto
dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di
lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante
procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali per la stabilità del personale
impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da
società in house per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate
o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad
evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.
2. Le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro
ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice.
3. La verifica del rispetto del limite di cui al comma 1, pari all’ottanta per cento, da parte dei
soggetti preposti e dell’ANAC, viene effettuata secondo le modalità e con la cadenza indicate
dall’ANAC stessa in apposite linee guida. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto al limite
indicato devono essere riequilibrate entro il termine individuato dai soggetti preposti.
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Regime speciale degli affidamenti in
house art. 192 Codice Appalti
1. E’ istituito presso l’ANAC, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e
trasparenza nei contratti pubblici, l’elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante
affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. L’iscrizione al predetto elenco, nelle
modalità e secondo i criteri che l’Autorità definisce con proprio atto, consente di procedere
mediante affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale. Resta fermo l’obbligo di
pubblicazione degli atti connessi all’affidamento diretto medesimo secondo quanto previsto al
comma 3.
2. Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul
mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione
sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore
della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni
del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione
prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di
economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.
3. Sul profilo del committente nella sezione Amministrazione trasparente sono pubblicati e
aggiornati, in conformità alle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, in
formato open-data, tutti gli atti connessi all’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di
concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, ove non secretati ai sensi dell’articolo 167.
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