lez.9.ilprocessocautelare

Lezione 9/2
Il processo cautelare
Anno accademico 2012/2013
La domanda
la domanda cautelare, forma
L’articolo 669-bis cpc disciplina la sola forma della
domanda cautelare (il ricorso), astenendosi da ogni
indicazione relativa al contenuto dell’atto.
La norma, poi, nella sua ovvietà introduce elementi che
hanno indotto ingiustificate remore alla ammissibilità di
domande cautelari formulate oralmente a verbale di
udienza (tra le ultime, T. Santa Maria Capua a V. 27 marzo
1997, in Giur. it., 1997, I, 2, 1403) o la contestualità di
domanda cautelare e citazione introduttiva del giudizio di
merito (Trib. Roma 17 gennaio 1996, in Giust. civ., 1996,
I, 2425).
Domanda, contenuto
• Al contrario intorno al contenuto dell’atto
introduttivo del processo cautelare esiste un
vasto dibattito, che avrebbe consigliato una
disciplina più completa.
• Anzitutto l’onere, per il ricorrente, di
preannunciare nel procedimento cautelare che
anticipa il processo a cognizione piena, in tutti i
suoi elementi di identificazione la domanda di
merito (soggettivo e oggettivo, petitum e causa
petendi, quest’ultima quando è richiesta per i
diritti relativi e costitutivi).
Ratio della enunciazione della
domanda di merito
E’ la strumentalità della tutela cautelare a imporre
l’onere, con i suoi riflessi sul piano processuale; se il
giudice competente è il giudice del merito (art. 669-ter
cpc) oppure il giudice innanzi al quale pende il giudizio
di merito (art. 669-quater cpc), se la stabilità degli
effetti della misura non anticipatoria dipende dalla
introduzione in termini perentori del giudizio di merito
e dalla sua conclusione con un accoglimento della
domanda, è di tutta evidenza che il giudice adito dovrà
preventivamente conoscere ed identificare la domanda
di merito a cautela della quale è richiesta la misura
provvisoria.
segue
Tuttavia l’esigenza si impone anche per
consentire al giudice di valutare il fumus del
diritto da cautelare, ma anche l’idoneità della
misura ad eliminare il pericolo di lesione nel
tempo necessario per lo svolgimento del giudizio
di merito, ovvero né fumus né periculum,
costituenti i presupposti della misura cautelare
possono essere apprezzati nella loro pienezza
senza che il giudice sia consapevole della
domanda di merito che sarà in futuro introdotta.
spunti positivi
Esiste inoltre la possibilità di inquadrare
l’onere del ricorrente sul piano normativo, per
alcune interessanti spunti dell’art. 693, 3° co.,
cpc, in relazione alla istruzione preventiva e
per la generale applicabilità dell’art. 125 c.p.c.
conseguenze della mancata
enunciazione, inammissibilità
Ne consegue che la proposizione della domanda
di merito è una sorta di condizione dell’azione
cautelare, ovvero di presupposto processuale in
mancanza del quale il giudice deve chiudere in
rito il processo, senza alcuna prospettiva di
sanatoria.
Naturalmente prima di emettere la ordinanza di
rito il giudice dovrà verificare se dal contesto
dell’atto introduttivo, al di là di formule
sacramentali, sia comunque intelleggibile la
domanda del futuro giudizio a cognizione piena.
nullità
A questa lettura si contrappone altra, che
preferisce l’applicazione analogica dell’art. 164
cpc (la tesi è per lo più dottrinale), ovvero la
nullità della domanda, con i suoi meccanismi
di sanatoria mediante integrazione dell’atto su
invito del giudice
La domanda cautelare
I contenuti dell’atto introduttivo del processo
cautelare, non si limitano all’enunciazione
della domanda di merito, ma si estendono
ovviamente anche alla domanda cautelare in
senso stretto, con le allegazioni necessarie ai
fini dell’apprezzamento di fumus e periculum.
elementi della domanda di merito
Il fumus si stempera invero nella domanda di
merito); il periculum costituisce l’elemento
originale della tutela cautelare.
l’elemento del periculum
Il ricorrente dovrà pertanto misurarsi con la fattispecie:
- l’astratto pericolo dell’infruttuosità dell’azione esecutiva per
consegna o rilascio, nel sequestro giudiziario;
- il concreto pericolo, della futura infruttuosità dell’azione
espropriativa, sulla base di indici sintomatici rivelatori, nel
sequestro conservativo;
- nel provvedimento d’urgenza, la necessità indilazionabile
(“imminenza”) di anticipare gli effetti esecutivi immediatamente;
inoltre, in tal caso, dovrà identificare il tipo di misura che si adatti ad
eliminare il periculum: la indicazione del petitum cautelare ovvero
della misura richiesta al giudice per impedire che il pericolo diventi
attuale, ciò particolarmente nella tutela atipica, dove – a differenza
delle misure tipiche – è lasciata alla discrezionalità del giudice il
provvedimento più idoneo.
Il principio della domanda
In tale prospettiva vige anche per il processo
cautelare il principio della domanda, non
potendo, neppure nella tutela d’urgenza,
ipotizzarsi che il ricorrente possa rimettersi tout
court alla libera determinazione del giudice. Se,
pertanto, il petitum cautelare è di più facile
identificazione nelle misure tipiche, discendendo
dalla regula iuris, è onere – a pena di nullità della
domanda (sanabile questa volta ai sensi dell’art.
164 cpc) – della parte precisare la misura al
giudice investito dall’azione ex art. 700 cpc.
Insussistenza di preclusioni
Poiché la domanda introduce un processo a
cognizione sommaria, non esiste un profilo di
preclusione nelle allegazioni e nelle prove, che
possono essere oggetto anche di iniziativa
successiva.
Non è tuttavia ammessa nel corso del
processo cautelare la modifica dell’originaria
domanda cautelare (Trib. Firenze 27 maggio
1995, in Foro it., 1996, I, 1863).
La competenza
Ratio della regola
La stretta funzionalità con la tutela di merito,
che ha già dettato la regola sull’onere di
prefigurare la relativa domanda, si evidenzia
nella regola generale sulla competenza.
Il legame con il merito
Questa si radica nel giudice che è competente
a conoscere del merito oppure, se questo già
pende, innanzi al giudice della litispendenza
(risp. artt. 669-ter, 1° co. e 669-quater, 1° co.,
cpc). La strumentalità postulante una identità
del giudice del cautelare e del giudice del
merito, può avere una soluzione di continuità,
per il caso di litispendenza, derivante dalla
possibilità che il giudice innanzi al quale pende
il merito sia stato adito erroneamente.
eccezioni (1)
In un’ipotesi, per lo sfavore verso certi giudici,
come il giudice di pace (art. 669-ter, 2° co. e
669-quater, 3°co., cpc), essendo in tal caso
affidata la competenza al tribunale (salvo
l’istruzione preventiva, art. 693, 1° co., cpc).
eccezioni (2)
Ugualmente nel caso degli arbitri: artt. 669quinquies e 818 cpc, ove il divieto di
cognizione cautelare è risolto in positivo
affidando la competenza al giudice che
sarebbe stato competente a pronunciare nel
merito.
Segue, ratio
La regola non pare spiegabile per la carenza di
poteri di imperio degli arbitri (i quali come
possono pronunciare sentenze di condanna o
costitutive, così possono anticiparne gli effetti,
solo che si pensi all’esperienza comparata),
bensì per un ingiustificato residuale sfavore
verso l’arbitrato.
Segue, l’arbitrato irrituale
Il problema:
La giurisprudenza identificando il fenomeno
dell’a. irrituale come effetto di una rinuncia
della giurisdizione (Cass. 17 giugno 1993, n.
6757) in funzione di una previa risoluzione
negoziale della lite, all’esito della quale può
soltanto rivivere la giurisdizione pubblica,
escludeva in assoluto una tutela cautelare.
critica
Tale soluzione non convince, nella diversa
prospettiva che esalta un carattere non
dispositivo del lodo irrituale, bensì di
accertamento dell’assetto dei diritti e obblighi
nascenti dal rapporto, assimilabile né più né
meno ai contenuti propri dell’arbitrato rituale
(differenziandosi i due atti terminali del
processo innanzi agli arbitri esclusivamente
sul piano degli effetti giurisdizionali e negoziali
che discendono dal lodo).
il sequestro convenzionale
Peraltro non pare più di tanto eretico pensare
ad una delega agli arbitri irrituali, per patto
espresso delle parti, a perfezionare un
sequestro convenzionale, ciò che la legge
consente senza limiti alle parti, cfr. l’art. 1798
c.c.
art. 669 - quinquies
Oggi il problema è superato, a seguito della
legge n. 80/2005, che ha novellato l'art. 669 quinquies c.p.c., ammettendone
un'applicazione anche al caso dell'arbitrato
non rituale.
arbitrato societario
L'art. 35, 5° comma del d. lgs n. 5/03 (sul
processo societario) ha poi espressamente
aperto la prospettiva di una tutela cautelare
innanzi agli arbitri, nel caso della sospensiva
degli effetti della delibera assembleare
impugnata.
eccezione (3)
La disciplina di diritto internazionale privato
processuale che ammette una giurisdizione del
giudice dello Stato nel quale deve essere eseguita
la misura cautelare anche se la giurisdizione per il
merito spetta ad altro Stato eventualmente anche
per accordo delle parti (art. 12 reg. CE 29 maggio
2000; art. 31 reg. CE 22 dicembre 2000, n. 44;
art. 24 Conv. di Bruxelles), impone una deroga
pure in tale caso: competente sarà il giudice del
luogo dove deve essere eseguita la misura
cautelare (artt. 669-ter, 3° co., e 669-quater, 5°
co., c.p.c.).
Impugnazione
Prima della pendenza del giudizio di
impugnazione, competente è il giudice che ha
pronunciato la sentenza (art. 669-quater, 4°
co., cpc); naturalmente se pende il giudizio di
impugnazione è innanzi al giudice relativo che
va proposta la misura.
innanzi alla Corte di cassazione
Qualche dubbio pone il giudizio innanzi alla Corte di
Cassazione, per le difficoltà implicate dalla impossibilità di
svolgervi un’istruttoria pur sommari:
- quando questa non si rende necessaria (analogia con l’art.
384, 1° co., cpc) può senz’altro ipotizzarsi la competenza del
giudice di legittimità.
- quando si rende necessario il rinvio e quindi un’attività
istruttoria, è inevitabilmente al giudice che ha pronunciato
la sentenza che il ricorrente deve rivolgersi (salvo che già
penda il giudizio di rinvio o stia decorrendo il termine per la
riassunzione innanzi a quest’ultimo).
eccezione (4)
Infine, sempre in deroga alla coincidente
competenza tra cautelare e merito, quando
l’azione civile è trasferita o iniziata innanzi al
giudice penale, la competenza cautelare resta
fissata innanzi al giudice civile del luogo ove
deve essere eseguita la misura, salvo che si
tratti del sequestro conservativo innanzi al
giudice penale cui è abilitato il p.m o la parte
civile ex art. 316, 2° co., cpp
azioni nunciative e istruzione
preventiva
Speciali le regole per i procedimenti
nunciativi (azioni nuova opera e danno
temuto) e per l’istruzione preventiva. Per il
primo ex art. 688, 1° co., cpc è competente il
giudice del luogo ove si è verificato il fatto
denunciato; per il secondo, in forza della
regula dettata dall’immodificato art. 693 cpc,
valgono, questa volta nella loro pienezza, le
regole sulla competenza per il merito.
3. Il processo cautelare
designazione del giudice
Depositata la domanda, quando il processo
deve svolgersi anteriormente alla
litispendenza, ricevuto il fascicolo formato dal
cancelliere, il presidente designa un giudice
alla trattazione (questo giudice coincide con
l’istruttore se invece già pende la causa di
merito).
la mancanza di incompatibilità con il
giudizio di merito
Che poi lo stesso magistrato possa essere,
com’é prassi di qualche tribunale, anche il
giudice istruttore della causa di merito non
sembra allo stato censurabile con un motivo di
astensione obbligatoria o di ricusazione (art.
51 cpc), che si propone solo nel caso che il
giudice giudichi in due separati gradi di
giudizio e il profilo non è stato ritenuto
fondato dalla Corte cost. 7 novembre 1997, n.
326, in Giur. it., 1998, 410
La discrezionalità del giudice
L’art. 669-sexies cpc abbandona il rito alla
discrezionalità del giudice, ma pone all’azione
di quest’ultimo delle finalità ben individuate in
funzione delle quali deve esercitarsi la
discrezionalità delle forme: il contraddittorio
e l’istruttoria.
il limite del contraddittorio
Sono pertanto bandite dal sistema (in deroga
alla disciplina contraria che ispirava il codice
previgente, soprattutto nell’ambito dei
sequestri) forme che derogano al
contraddittorio del resistente: questi dovrà,
con la notifica di copia del ricorso e decreto di
fissazione della udienza, essere evocato in
giudizio
segue, la deroga speciale al contraddittorio
(art. 669 sexies, 2° comma, c.p.c.)
Solo eccezionalmente, quando la stessa
finalità cautelare del processo (il pregiudizio
alla futura attuazione della misura, che può
maturare a causa della idoneità anche di un
solo atto del debitore a perfezionare la lesione
oppure dalla sua imminenza) ne risulterebbe
pregiudicata, è ammessa una misura inaudita
altera parte
segue, lo speciale regime
dell’istruzione preventiva
Sopravvivono alla riforma le peculiarità
dell’art. 697 per l’istruzione preventiva, che
consente una misura con decreto, quindi
senza previa notifica, ma in tal caso viene
nominato alla parte resistente un procuratore
ad litem
il contraddittorio successivo
In difetto di contraddittorio, con la scansione
di termini perentori dovrà successivamente
essere fissata udienza per la conferma,
modifica e revoca dell’ordinanza alla luce delle
difese del resistente (art. 669-sexies, 2° co.,
c.p.c.).
L’attenuazione
della perentorietà del termine
Le difficoltà dovute alla ristrettezza del termine
per la notifica all’estero (per quanto triplicati, 3°
comma), ciò che rende impossibile l’esaurimento
di tutte le formalità sancite dalla legge o dalle
convenzioni, ha reso necessario un intervento
della Corte cost. (3 marzo 1994, n. 69, in Nuove
Leggi civ. comm., 1994, 399), la quale ha ritenuto
che il termine fosse rispettato quando la parte
notificante abbia esaurito le formalità poste
esclusivamente a suo carico dalla convenzione o
dalla legge consolare.
Il fine dell’istruttoria
Ugualmente – salvo il caso che la controversia
verta solo su questioni di puro diritto o il
processo si presenti già istruito mediante
prove precostituite – le forme dovranno
essere adattate alle esigenze della cognizione
pur sommaria dei fatti, quindi dovranno
svolgersi delle informative, da assumere
presso le parti o terzi, anche particolarmente
qualificati per la loro preparazione tecnica (i
consulenti).
Sua funzione
L’istruttoria si porrà come indispensabile “in
relazione ai presupposti e ai fini del
provvedimento richiesto”, ovvero alla cognizione
dei fatti ai fini del fumus, ma anche alla
cognizione della fattispecie in relazione al
periculum e al rimedio cautelare prescelto
dall’attore.
Il cautelare non è un giudizio di verosimiglianza
dove all’onere della prova si sostituisce un onere
della allegazione
il processo litisconsortile
Qualche dubbio pone il processo litisconsortile,
per le esigenze di celerità che l’ordinamento
ha impresse al processo cautelare in relazione
alla sua funzione.
riconvenzionale, terzo
• La domanda riconvenzionale perciò è ammissibile solo
se connessa all’oggetto e al titolo del ricorso
introduttivo (anche se il giudice è competente per
entrambe, con generalizzazione della soluzione dell’art.
36 cpc); in difetto dovrà proporsi mediante autonomo
procedimento.
• L’intervento del terzo, invece, è ammissibile solo
quando la misura eventualmente pronunciata possa
ledere il diritto di cui è portatore (non in tutte le ipotesi
di cui all’art. 105 cpc, ma solo in quelle in cui il terzo
possa proporre avverso la sentenza tra le parti
opposizione di terzo).
segue. l’intervento del terzo
Ne consegue l’inammissibilità dell’intervento
litisconsortile e l’ammissibilità, invece, di
quello principale e adesivo dipendente,
ovvero dei terzi legittimati alla opposizione del
terzo ex art. 404 cpc; naturalmente in sede
cautelare al terzo sarà data la facoltà di
impugnare per reclamo l’ordinanza ex art.
669-terdecies cpc.
5. La decisione
La decisione sulla competenza
Sul piano tecnico la disciplina si manifesta
come la meno felice nell’impianto della
riforma, poiché – per escludere la
impugnabilità mediante regolamento di
competenza – il legislatore si è visto costretto
a negare qualsiasi efficacia preclusiva
all”ordinanza di incompetenza, ammettendo
la reiterazione senza limiti (Art. 669 – septies ,
1° comma, c.p.c.)
conseguenze
Ciò porta ad escludere la necessità che il
giudice nell’ordinanza di incompetenza indichi
il giudice competente o che quest’ultimo
successivamente adito non possa distogliersi
dalla pronuncia del primo o che si applichi la
disciplina della traslatio iudicii. Quindi gli artt.
38 e 50 cpc non sono applicabili al processo
cautelare. Peraltro tale decisione non è
neppure vincolante per il giudice di merito.
altri casi di rigetto
Negli altri casi di rigetto ha introdotto una sorta di
preclusione del dedotto (e non del deducibile, poiché
l’istanza è reiterabile alla luce di nuove ragioni di fatto o
di diritto), che pare essere una concessione molto
limitata al divieto di reiterazione.
Oggi questa differenza è venuta meno, essendo
utilizzabile, nel caso di accoglimento, nel successivo
procedimento di revoca e modifica, anche il fatto
anteriore ignorato (e neppure per errore scusabile !),
rendendo instabile anche il provvedimento di
accoglimento, avvicinandolo a quello di rigetto (art.
669 – decies cpc)
effetti
Infatti l’istanza può essere reiterata non
soltanto in relazione a nuove circostanze (si
deve pensare a nuovi fatti o ad uno ius
superveniens) ma anche alla luce di nuove
ragioni di diritto o di fatto, il che porta ad una
preclusione della sola istanza che contenga la
letterale reiterazione delle argomentazioni
respinte in prime cure
rapporti con il giudicato
Ne risulta una stabilità di effetti ben diversa
dal giudicato, in primo luogo perché essi non
sono affatto destinati a stabilizzarsi in modo
irrevocabile; in secondo luogo perché non
producono la preclusione del deducibile,
poiché la parte può recuperare mediante la
reiterazione dell’istanza il fatto o l’argomento
in diritto che aveva dimenticato nella prima
istanza.
pronuncia sulle spese
Se il provvedimento negativo è pronunciato in
un procedimento ante causam, essendovi in
caso contrario necessità di introdurre
procedimento ad hoc per la regolamentazione
delle spese, il legislatore nel secondo comma
della norma in commento ammette il giudice
alla pronuncia sulle spese
contenuti
Con il capo relativo alle spese il giudice applica in tutta
la loro ampiezza gli artt. 91 e 92 cpc, potendo adottare
la compensazione o la distrazione.
Non essendovi altro luogo, si deve ammettere che il
giudice del diniego ante causam possa pronunciare
anche sulla domanda di responsabilità aggravata ex
art. 96 cpc
Impugnazione
della pronuncia sulle spese
Originariamente il capo sulle spese aveva
l’efficacia di un provvedimento monitorio
immediatamente esecutivo che, se non
opposto in termini perentori, provoca il
formarsi di un pieno giudicato.
Oggi facendo parte della misura segue le
regole di impugnative di quest’ultima
(reclamo v. infra, art. 669 – terdecies cpc)
ordinanza di accoglimento
La stabilità degli effetti dell’ordinanza di
accoglimento si desumono dall’art. 669-decies
su revoca e modifica, ammesse
originariamente esclusivamente in caso di
mutamento di circostanze, nella ampia
accezione di nuovi fatti oppure di uno ius
superveniens; a seguito della novella del 2005
anche per fatti anteriori ignorati dalla parte.
Il regime prima della riforma del 2005
Il legislatore offriva originariamente un regime
di stabilità degli effetti ben diverso da quello
esaminato per il provvedimento di rigetto,
poiché il provvedimento di accoglimento
originava il maturarsi di una preclusione,
quella del dedotto e deducibile.
Oggi, avendo rilievo anche il fatto ignorato,
questo regime viene alterato.
effetto preclusivo pro iudicato
L’effetto preclusivo attenuato, per le
peculiarità delle misure cautelari, non produce
quindi mai l’effetto del giudicato materiale:
("in ogni caso, l’autorità del provvedimento
cautelare non è invocabile in un diverso
processo", art. 23, 6°comma, d lgs n. 5 del
2006, riprodotto con generalizzazione nell'art.
669 - octies, 8° comma cpc)
Rapporti con il merito, le misure
conservative
La regola generale (artt. 669-octies e novies
cpc) che impone che la misura cautelare sia
necessariamente seguita dalla introduzione
del giudizio di merito, sulla domanda
preannunciata nell’atto introduttivo del
processo cautelare, vale solo per i
provvedimenti cautelari conservativi e non
anticipatori, dopo la riforma del 2005.
le misure anticipatorie
Al contrario le misure anticipatorie idonee a
dettare una regola concreta alla fattispecie, al
pari di una sentenza, possono sopravvivere
alla mancata introduzione del processo a
cognizione piena, con effetti stabilizzati per il
futuro, anche se inidonei al giudicato (art. 669
- octies, u. c., c.p.c.).
ratio
La ragione è da individuare nella mancanza di
una regola concreta alla controversia, nel caso
di provvedimenti conservativi, i quali si
limitano a conservare la realtà materiale e
giuridica per la fruttuosità della futura azione
esecutiva; al contrario i provvedimenti
anticipatori pongono la regola in quanto
anticipano in tutto o in parte il provvedimento
di merito e quindi possono avere autonomia e
prescindere dal merito.
casi
Conservativi: i sequestri conservativo e
giudiziario, azioni di nunciazione (nuova opera
e danno temuto)
Anticipatori: tendenzialmente le misure di
urgenza, le sospensive degli atti sostanziali
condizione di procedibilità
Se la domanda di merito è soggetta ad una
condizione di procedibilità (ad esempio
tentativo obbligatorio di conciliazione, oppure
decorso di un certo termine dalla diffida ad
adempiere ex art. 22 legge n. 990/69), il
termine inizierà a decorrere dal verificarsi
ovviamente della condizione di procedibilità
il termine
L’art. 669 - octies, 1° e 2° comma, cpc fissa un
particolare contenuto della misura cautelare
oppure ne integra ex lege il contenuto in
mancanza: la fissazione di un termine
perentorio alla parte affinché inizi la
controversia di merito sulla domanda a
cautela della quale la misura conservativa è
data.
decorso
Il termine inizia a decorrere dall’udienza se
l’ordinanza è in tal contesto resa, oppure
dalla sua comunicazione (3° comma). Prima
del suo decorso deve essere introdotta la
causa di merito, ovvero formulata la domanda
con le forme previste per il particolare rito con
il quale si conduce la cognizione piena: la
notifica della citazione o il deposito del
ricorso, rispettivamente per il rito ordinario
oppure per il rito del lavoro.
l’arbitrato
Se invece il merito deve introdursi innanzi ad altro
giudice, come gli arbitri e il giudice straniero, sarà
necessario compiere le attività essenziali alla
introduzione in quei contesti del giudizio di merito. Per
i dubbi insorti, il legislatore della riforma dell’arbitrato
ha preferito non lasciare impregiudicate tali formalità e
quindi ha introdotto un ultimo comma alla norma in
commento, richiedendo oltre alla notifica dell’atto di
nomina degli arbitri anche il necessario onere di
formulare in quel contesto i quesiti ovvero le domande
da sottoporre al giudizio arbitrale
5. L’esecuzione
Esiste un’esecuzione nel processo
cautelare?
Dubbi insorti nella dottrina volta ad
assimilare una fase cognitiva ed una fase
esecutiva con risposte assai contestabili, in
particolare in relazione alla tutela cautelare
del credito, volta contro il principio della par
condicio ad introdurre una sorta di prelazione
processuale del credito contro i principi del
sistema
conseguenze della teoria unitaria
Secondo la tesi unitaria, alla espropriazione
come strumento attuativo della misura
cautelare a tutela del credito al pagamento di
somme di denaro doveva presiedere lo stesso
giudice che aveva pronunciato la misura, con
forme discrezionali tali da pregiudicare il
diritto dei creditori concorrenti.
il regime attuale 669 - duodecies cpc
Oggi correttamente, oltre a rinviare per
l’esecuzione del sequestro conservativo alle
forme del pignoramento (combinato disposto
degli artt. 669-duodecies e 678 cpc), ma in tale
contesto, ove manca per definizione una tutela
satisfattiva, non si pone un problema di tutela
degli altri creditori, l’ordinamento regola in modo
autonomo e in analogia all’espropriazione
l’attuazione delle misure cautelari aventi ad
oggetto crediti di denaro.
modello espropriazione
Il richiamo alle forme dell’espropriazione (con
esclusione degli atti prodromici - notifica titolo
e precetto - per l’evidente necessità imposta
dall’urgenza e dalla opportunità di evitare atti
in pregiudizio alla attuazione), deve intendersi
come richiamo alle forme ordinarie e
particolarmente alla disciplina dell’intervento
dei creditori ai fini del concorso nella
distribuzione del ricavato.
giudice competente
Ancorché non espressamente richiamato, l’art.
484 cpc è applicabile, quindi presiede
all’espropriazione il giudice ordinariamente
competente e non il giudice che ha
pronunciato la misura cautelare.
Innanzi ad esso, pertanto, andranno pure
proposti gli incidenti di cognizione sull’an o il
quomodo dell’esecuzione secondo le regole
ordinarie.
Esecuzione in via breve
Diversamente, nel caso di misure che non hanno
ad oggetto somme di denaro e perciò danno
luogo a tutele che nel giudizio di merito saranno
destinate a forme esecutive per consegna o
rilascio oppure per esecuzione degli obblighi di
fare o non fare, l’attuazione avviene sotto il
controllo del giudice che ha pronunciato la
misura, con forme evidentemente adattate alle
peculiarità del caso e particolarmente alla
necessità di eliminare il pericolo
analogia forme ordinarie
A ben guardare la regola non è poi così
difforme dalle forme ordinarie, se ad esempio
nella esecuzione degli obblighi di fare o non
fare il giudice viene necessariamente investito
delle modalità dell’esecuzione (art. 612 cpc)
ed è tutt’altro che infrequente che nella
esecuzione per consegna o rilascio il giudice
sia investito di ogni difficoltà possa insorgere
ex art. 610 cpc.
gli incidenti di cognizione
L’art. 669-duodecies si chiude con una
ripartizione di competenze tra giudice di
merito e giudice che ha pronunciato la misura
cautelare che ha rilievo proprio in relazione
agli incidenti di cognizione evidenziati.
giudice di merito
La ripartizione può giustificarsi coll’affidare al
giudizio di merito ogni questione attenga alla
esistenza del diritto sostanziale tutelato e
quindi i motivi dell’opposizione alla
esecuzione c.d. di merito.
giudice del cautelare
Invece ogni questione attenga al processo e
particolarmente i motivi di opposizione alla
esecuzione c.d. formali, tutti i motivi
dell’opposizione agli atti esecutivi e infine
l’opposizione del terzo alla esecuzione (dove il
terzo contesta un vizio o un errore dell’attività
esecutiva e non dei contenuti del titolo)
devono essere dedotti innanzi al giudice
dell’esecuzione il quale provvederà nel modo
più opportuno sull’esecuzione in corso.
i sequestri
I sequestri evidenziano regole speciali per
l’esecuzione e soprattutto una maggiore
funzionalità tra fase cognitiva e fase esecutiva, se
quest’ultima deve introdursi in termine
perentorio che ne condiziona l’efficacia 675 cpc
(disposizione che non si rinviene invece nel
processo cautelare uniforme).
Maggiore rilievo dell’attuazione quando la misura
ha una finalità esclusivamente conservativa.
sequestro giudiziario
Quanto alle forme della esecuzione dei
sequestri, quello giudiziario segue le forme
della esecuzione per consegna o rilascio,
omessi il precetto e la significazione della data
di accesso ex art. 708 cpc (art. 677 c.p.c.).
sequestro conservativo
Invece quello conservativo segue le forme della
espropriazione, con qualche differenza:il sequestro
immobiliare si esegue con la trascrizione del
provvedimento nei registri immobiliari e non con la
notifica di un atto, cfr. art. 679. Il sequestro mobiliare
segue invece le forme del pignoramento mobiliare e
dei crediti, salvo per quest'ultimo la sospensione del
giudizio di accertamento del credito per dichiarazione
difforme all'esito del giudizio di merito che segue
l'autorizzazione del sequestro (e che il terzo non
pretenda l'immediatezza dell'accertamento), cfr. art.
678 c.p.c.
6. I rimedi
il gravame
Contro l’ordinanza di rigetto (ivi compresa quella di
incompetenza) e di accoglimento, nonostante la lettera
originaria dell’art. 669-terdecies cpc, è sempre
ammesso il reclamo, vero e proprio gravame con il
quale si sottopone ad un pieno riesame collegiale la
fattispecie dedotta in prime cure con effetto
integralmente sostitutivo, anche alla luce di
sopravvenienze in fatto o in diritto (che
consentirebbero comunque una revoca e modifica
della misura ex art. 669-decies, nel caso di
accoglimento, oppure una reiterazione nel caso di
rigetto).
ambito oggettivo
Trattandosi di un gravame è deducibile
nell’impugnazione un qualsiasi motivo, dal
vizio processuale, alla violazione o falsa
applicazione di norma giuridica, ma anche
all’errore nell’accertamento sommario dei fatti
rilevanti in causa.
le sopravvenienze
Sin tanto che siano aperti i termini per il
reclamo e in pendenza di quest'ultimo – in
relazione alle sopravvenienza - non esiste una
concorrenza dei due rimedi, quello
dell’impugnazione e quello della revoca o
modifica: anche la sopravvenienza come la
deduzione di fatti prima ignorati deve essere
effettuata in sede di reclamo.
provvedimenti impugnabili
L’estensione, innanzi alla lettera restrittiva
della norma, che limitava il reclamo
all’ordinanza di accoglimento, è dovuta in
ossequio al principio di uguaglianza alla Corte
costituzionale (fra le prime, Corte cost., 23
giugno 1994, n. 263, in Giur. it., 1994, I, 409).
Con la riforma dovuta alla novella del 2005, la
disposizione è stata letteralmente adattata agli
orientamenti del giudice costituzionale.
segue
• L’apertura ai provvedimenti di rigetto giustifica una
reclamabilità anche dei provvedimenti modificativi o
di revoca ai sensi dell’art. 669-decies
• Anche l’ordinanza che, specificando i contenuti della
misura, detta le modalità e forme della esecuzione è
reclamabile, perché fa parte in modo indissolubile della
misura.
• E’, infine, ugualmente reclamabile l’ordinanza con cui è
dichiarata l’inefficacia della misura cautelare concessa
ante causam ex art. 669-novies cpc e non ricorribile
per Cassazione (Cass., 12 maggio 1997, n. 4113, in Foro
it., 1998, I, 1542).
competenza
La competenza è collegiale e la legge ha ritenuto
di applicare il principio di incompatibilità, non
facendo partecipare al collegio il giudice che ha
pronunciato.
Se la misura è pronunciata dalla Corte di appello,
sarà competente altra sezione della stessa Corte
o, in mancanza, la Corte più vicina. La stessa
norma deve applicarsi analogicamente quando la
misura o il diniego è stato pronunciato in sede
collegiale innanzi al tribunale
termini
In relazione ai termini, tuttavia, dopo la
riforma del 2005 il legislatore ha dettato una
regola originale: quindici giorni dalla
comunicazione (e non notifica secondo il
regime previgente in applicazione analogica
delle regole del processo camerale bilaterale).
processo
Le norme applicabili sono, per espresso richiamo
contenuto nel primo e nel terzo comma, quelle del rito
camerale.
Dal regime camerale discende che il reclamo è
introdotto con ricorso (art. 737 cpc) innanzi al collegio
presso il quale viene nominato un relatore (art. 738, 1°
comma cpc) e ove possono essere assunte sommarie
informazioni (ovvero essere ripetuto o svolto per la
prima volta una sommaria istruttoria, art. 738, 3°
comma, cpc) e, questa volta in deroga al rito camerale,
si conclude con ordinanza non impugnabile (pertanto,
dopo avere convocato le parti, espressamente art. 669terdecies, 4°comma, cpc).
inibitoria
Il reclamo non sospende l’esecutività di cui è
munita la misura e può essere preceduto da una
inibitoria (il presidente prima dell’udienza
collegiale), ma soltanto quando per motivi
sopravvenuti il provvedimento arrechi grave
danno. Il presupposto della sopravvenienza, in
contrasto con i comuni canoni dell’inibitoria,
rende altamente improbabile la sua concessione,
salvo intendere come sopravvenienza anche un
fatto processuale, quale può essere il motivo di
gravame, la cui delibazione sommaria fonderebbe
la sospensione.
la decisione sul reclamo
L’ordinanza con cui si conclude il reclamo è
definita come non impugnabile (art. 669terdecies, 4° comma cpc e lo è pure
l’ordinanza con cui il presidente accoglie
l’istanza di inibitoria, 5° comma).
7. L’inefficacia
Per rigetto della domanda
nel merito
Quale norma di chiusura della funzionalità
necessaria al merito, si colloca il caso della
inefficacia per conclusione del merito
mediante sentenza di rigetto della domanda
con conseguente accertamento negativo del
diritto, anche se con sentenza non passata in
giudicato (o lodo o sentenza straniera). A
valere sia per le misure anticipatorie che per
quelle conservative.
Altre fattispecie
-
Quando il merito è necessario (misure
conservative):
se non è introdotto il merito nei termini;
se il merito si estingue;
in tutti i casi:
in difetto di versamento della cauzione;
in difetto di richiesta della esecutorietà del
lodo o della sentenza straniera.
Misure ripristinatorie
La fattispecie di inefficacia successiva è
immediatamente produttiva dell’effetto
caducante, a prescindere dal procedimento che
l’accerta, che quindi ha portata meramente
dichiarativa e non costitutiva.
Tuttavia per esigenze di certezza, ma soprattutto
per fissare i provvedimenti ripristinatori delle
modifiche materiali e giuridiche provocate dalla
misura caducata il legislatore ha dettato uno
speciale procedimento.
se ne è effetto il rigetto della domanda
di merito
Esso ha forme diverse e tendenzialmente deve
svolgersi all’interno dello stesso
procedimento di merito quando questo si
conclude con una sentenza che accerti
negativamente il diritto cautelato; pertanto
con la stessa sentenza che rigetta la domanda
di merito e quindi provoca la caducazione
della misura il giudice della cognizione piena
dichiara l’inefficacia di quest’ultima e detta i
provvedimenti ripristinatori.
se sono altre le fattispecie
Al contrario, quando è impossibile dare
svolgimento alla declaratoria di inefficacia nella
sentenza di merito, perché il merito non è stato
introdotto oppure si è concluso con la sua
estinzione oppure non si è proceduto al
versamento della cauzione o, ancora, l’effetto
caducante scaturisce dalla sentenza straniera o
dal lodo arbitrale, il secondo comma della norma
in commento regola un procedimento ad hoc,
innanzi allo stesso giudice del cautelare.
procedimento
Questi, su istanza della parte che ha interesse,
convoca le parti e pronuncia con ordinanza se
non vi è contestazione, altrimenti con sentenza
impugnabile. In questo secondo caso il
procedimento assume i caratteri del processo a
cognizione piena e per tale ragione la norma
attribuisce la competenza all’ufficio giudiziario
anziché al giudice designato per il cautelare, per
cui si deve supporre che quest’ultimo trasmetta il
fascicolo al capo ufficio per la nomina del g.i., il
quale provvederà nelle forme ordinarie.
misure anticipatorie
Quando il procedimento per la declaratoria di
inefficacia assume le forme del processo a
cognizione piena è ammessa una tutela
anticipatoria nelle forme della revoca o
modifica della misura cautelare (strumenti
richiamati quanto ai contenuti e non certo ai
presupposti).
8 L’ambito di applicabilità
art. 669 - quaterdecies
Generale applicabilità, ai processi cautelari
regolati dal codice di rito, dal codice civile e
dalle leggi speciali
in quanto compatibili
L’applicazione generalizzata incontra per i
procedimento cautelari regolati nel codice
civile e nelle leggi speciali, il limite della
compatibilità.
teoria della compatibilità globale
Secondo un’impostazione sarebbe sufficiente
una qualunque minima difformità della
disciplina speciale a rendere impossibile
l’applicazione delle regole del processo
cautelare uniforme.
Interpretazione abrogatrice della norma
(Tribunale di Milano)
teoria della compatibilità relativa
Si applicano le regole speciali solo se
corrispondono ad un interesse sostanziale alla
cui tela mira la misura; in difetto si applicano
le regole generali del processo cautelare
uniforme.
applicazione
Esempio: nel diritto fallimentare alcune misure
sono pronunciate d’ufficio del giudice delegato
inaudita altera parte in deroga:
- al principio della domanda;
- alla regola sulla competenza:
- alla regola sul contraddittorio
Tuttavia esiste nel diritto fallimentare un’esigenza
di tutela urgente degli interessi del ceto
creditorio, cui sovraintende la deroga
applicazione delle regole generali
In difetto di deroga espressa, si applicano le
regole generali:
- ex art, 669 sexies: la udienza di convalida della
misura concessa inaudita altera parte;
- ex art. 669 terdecies: il reclamo
l’istruzione preventiva
All’istruzione preventiva si applica solo l’art.
669 – speties sul provvedimento di rigetto.
Incostituzionalità della mancata estensione
della norma sul reclamo e della norma
sull’ammissibilità della misura in caso di
arbitrato (risp. n. 144 del 2008 e n. 26 del
2010)