Presentazione di PowerPoint - Ordine Avvocati Alessandria

Normativa antiriciclaggio:
adempimenti ed esercizio del diritto
di difesa
Alessandria, 2 ottobre 2015
Avv. Roberto Succio
Professore a contratto
di diritto tributario
Dipartimento di Studi per l’Economia e l’Impresa
sede di Alessandria
Università del Piemonte Orientale
PREMESSE
Il sistema antiriciclaggio dell’Italia va inquadrato tenendo conto anche del più
ampio quadro internazionale di “tax compliance” (rispetto delle norme fiscali) che
ha influito in modo rilevante a riformularne gli obblighi.
Nel 2014 tra le diverse iniziative globali relative alla “conformità fiscale” che hanno
avuto un considerevole impatto sul sistema AML (Anti-Money Laudering) ci sono:
- i reati fiscali definiti quali “reato presupposto” del reato di riciclaggio di denaro da
parte delle Financial Action Task Force (FATF) l’organismo intergovernativo che
stabilisce gli standard per la lotta al riciclaggio di denaro, al finanziamento del
terrorismo e alle altre minacce all’integrità del sistema finanziario internazionale;
di conseguenza nel 2015 la nuova IV direttiva europea antiriciclaggio ha recepito
tale impostazione;
- l’accordo intergovernativo per l’attuazione di FATCA (Foreign Account Tax
Compliance Act) firmato il 10 gennaio 2014 tra il ministro italiano dell’Economia e
l’ambasciatore degli Stati Uniti in Italia e che prevede lo scambio automatico di
informazioni finanziarie tra le autorità fiscali dei due Paesi; il 3 giugno 2015
l’accordo FATCA tra Italia e Stati Uniti d’America è stato definitivamente approvato
dal Parlamento italiano;
- l’approvazione, il 23 febbraio 2014, da parte dei ministri delle finanze del G20 del
“Common Reporting Standard per lo scambio automatico di informazioni fiscali”,
che permetterà ai governi aderenti di scambiare informazioni dettagliate e in
formati standard sulle proprie istituzioni finanziarie e sulle informazioni fiscali
disponibili.
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Globalità del fenomeno
Città del Vaticano: Regolamento n. 1 in materia di vigilanza
prudenziale degli enti finanziari (29 gennaio 2015)
Il 29 gennaio 2015 l’unità di informazione finanziaria (AIF)
della Città del Vaticano ha pubblicato il Regolamento n. 1 in
materia di vigilanza prudenziale degli enti che svolgono
professionalmente un’attività di natura finanziaria.
Il nuovo regolamento AIF risponde agli impegni presi dalla
Santa Sede con l’Unione europea e con Moneyval (l’organismo
del Consiglio d’Europa che vigila su antiriciclaggio e
finanziamento al terrorismo).
Il regolamento definisce tutti i criteri e gli standard di
“competenza, onorabilità, gestione del rischio, valutazione del
capitale” - e le eventuali sanzioni relative - cui dovranno
attenersi lo Ior, l’Apsa e altri organismi che svolgono un’attività
finanziaria.
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Condotte rilevanti
Art. 2 comma 1 D. Lgs. N. 231 del 2007: diversità del concetto rispetto alla
nozione penalistica
Ai soli fini del presente decreto le seguenti azioni, se commesse intenzionalmente,
costituiscono riciclaggio:
• a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che
essi provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività,
allo scopo di occultare o dissimulare l'origine illecita dei beni medesimi o di
aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle conseguenze
giuridiche delle proprie azioni;
• b) l'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione,
disposizione, movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati
essendo a conoscenza che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una
partecipazione a tale attività;
• c) l'acquisto, la detenzione o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al
momento della loro ricezione, che tali beni provengono da un'attività criminosa
o da una partecipazione a tale attività;
• d) la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti, l'associazione
per commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o
consigliare qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l'esecuzione.
• Rilevano ad esempio anche le attività commesse in un paese terzo, sia UE che
extra UE
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Art. 10. D. Lgs. N. 231 del 2007
Destinatari della disciplina
1. Le disposizioni contenute nel presente decreto si applicano ai soggetti
indicati negli articoli 11, 12, 13 e 14.
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Art.12 D.Lgs. N. 231 del 2007 - Professionisti
1.Ai fini del presente decreto per professionisti si intendono:
•a) i soggetti iscritti nell'albo dei ragionieri e periti commerciali, nell'albo dei dottori commercialisti e
nell'albo dei consulenti del lavoro;
•b) ogni altro soggetto che rende i servizi forniti da periti, consulenti e altri soggetti che svolgono in
maniera professionale attività in materia di contabilità e tributi;
•c) i notai e gli avvocati quando, in nome o per conto dei propri clienti, compiono qualsiasi operazione
di natura finanziaria o immobiliare e quando assistono i propri clienti nella predisposizione o nella
realizzazione di operazioni riguardanti:
1)il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili o attività economiche;
2)la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni;
3)l'apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli;
4)l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all'amministrazione di
società;
5)la costituzione, la gestione o l'amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi;
•d) i prestatori di servizi relativi a società e trust ad esclusione dei soggetti indicati dalle
lettere a), b) e c).
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Precisazione riferita a servizi relativi a società
e trusts (artt. 12, lett. d, e 1, comma 2, lett. p)
Ogni persona fisica o giuridica che fornisca, a titolo professionale, uno dei
servizi seguenti a terzi:
1. costituire società o altre persone giuridiche;
2. occupare la funzione di dirigente o di amministratore di una società, di
socio di un’associazione o una funzione analoga nei confronti di altre
persone giuridiche o provvedere affinché un'altra persona occupi tale
funzione;
3. fornire una sede legale, un indirizzo commerciale, amministrativo o
postale e altri servizi connessi a una società, un'associazione o qualsiasi
altra entità giuridica;
4. occupare la funzione di fiduciario in un trust espresso o in un soggetto
giuridico analogo o provvedere affinché un’altra persona occupi tale
funzione;
5. esercitare il ruolo d’azionista per conto di un’altra persona o provvedere
affinché un’altra persona occupi tale funzione purché non si tratti di una
società ammessa alla quotazione su un mercato regolamentato e
sottoposta a obblighi di comunicazione conformemente alla normativa
comunitaria o a norme internazionali equivalenti”
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Art.12 D. Lgs. N. 231 del 2007
Esclusione dell’attività di difesa
L'obbligo di segnalazione di operazioni sospette di cui all'articolo 41
non si applica ai soggetti indicati nelle lettere a), b) e c) del comma
1 per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o
ottengono riguardo allo stesso, nel corso dell'esame della
posizione giuridica del loro cliente o dell'espletamento dei compiti
di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento
giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la
consulenza sull'eventualità di intentare o evitare un procedimento,
ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o
dopo il procedimento stesso.
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Rilevanza per gli avvocati
Rilevano per gli avvocati le seguenti attività:
- Compiere in nome o per conto del cliente qualsiasi operazione
finanziaria o immobiliare e
- Il predisporre atti o realizzare le operazioni di cui ai punti n. 1 – 5
dell’art. 12 D. Lgs. N. 231 del 2007:
1)il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili o
attività economiche;
2)la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni;
3)l'apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di
titoli;
4)l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla
gestione o all'amministrazione di società;
5) la costituzione, la gestione o l'amministrazione di società, enti, trust
o soggetti giuridici analoghi;
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I controlli degli ordini professionali
Art. 8, comma 1 D.Lgs.231/2007
Gli Ordini Professionali, secondo i principi e le modalità
previste
dall’ordinamento
vigente,
promuovono
e
controllano l’osservanza da parte dei professionisti iscritti nei
propri albi degli obblighi stabiliti dal D.Lgs.231/2007.
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I controlli degli ordini professionali
segue
Art. 53, comma 3 D.Lgs.231/2007
Gli Ordini Professionali svolgono l’attività di cui all’art. 8
comma 1, fermo restando il potere di eseguire controlli da
parte del Nucleo speciale di polizia valutaria della GdF.
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L’evoluzione della responsabilità
In materia di lotta al riciclaggio, l’avvocato – nell’evoluzione
normativa – vede se stesso rispondere:
- non più solo verso il cliente,
- ma del cliente,
- e infine insieme al cliente
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Destinatari e attività professionale
Il dato normativo si riferisce senza dubbio agli
avvocati che seguono i loro clienti principalmente
in vicende non giudiziali; la loro opera è
generalmente
estranea
ai
procedimenti
giurisdizionali (resta il dubbio per quanto riguarda
gli arbitrati), e alla consulenza che verte sulla
eventualità di dar corso o resistere in un
procedimento giudiziario (problemi in tema di
scudo fiscale e volontary disclosure)
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Origine della disciplina
L’origine della disciplina è comunitaria: la seconda direttiva
riciclaggio (che giunge dopo l’11 settembre) è la n. 97 del 4
dicembre 2001, e estende gli obblighi in parola “a un numero
limitato di attività e di professioni che si sono rivelate suscettibili di
utilizzo ai fini di riciclaggio”.
Segue la terza direttiva, in attuazione della quale viene introdotto il
D. Lgs. N. 231 del 2007
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Specialità della disciplina per notai e avvocati
Va osservato come le categorie di cui alle lett. a), b), d) siano
soggetti agli obblighi di collaborazione attiva (verifica della
clientela e segnalazione) con riferimento a tutte le prestazioni
rese.
Per notai e avvocati la sfera di applicazione della disciplina
antiriciclaggio è per così dire ridotta: si applica loro soltanto
quando realizzano operazioni finanziarie o immobiliari o
quando
assistono
il
cliente
nella
predisposizione
o
realizzazione di alcune operazioni individuate ex ante.
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Nota
Si noti che in questo caso non sono previsti limiti minimi né
massimi di valore.
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Segue: l’adeguata verifica della clientela
Gli avvocati osservano gli obblighi di adeguata verifica della clientela nello
svolgimento della propria attività professionale in forma individuale, associata
o societaria, nei seguenti casi (art 16):
a) quando la prestazione professionale ha ad oggetto mezzi di pagamento,
beni od utilità di valore pari o superiore a 15.000 euro;
b) quando eseguono prestazioni professionali occasionali che comportino la
trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo pari
o superiore a 15.000 euro, indipendentemente dal fatto che siano
effettuate con una operazione unica o con più operazioni che appaiono
collegate o frazionate;
c) tutte le volte che l'operazione sia di valore indeterminato o non
determinabile. A questi fini la costituzione, gestione o amministrazione di
società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi integra in ogni caso
un'operazione di valore non determinabile;
d) quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo,
indipendentemente da qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile;
e) quando vi sono dubbi sulla veridicità o sull'adeguatezza dei dati
precedentemente ottenuti ai fini dell'identificazione di un cliente.
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Attività da compiersi
Gli obblighi di adeguata verifica della clientela consistono nelle
seguenti attività(art 18):
a) identificare il cliente e verificarne l'identità sulla base di documenti,
dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente;
b) identificare l'eventuale titolare effettivo e verificarne l'identità;
c) ottenere informazioni sullo scopo e sulla natura prevista della
prestazione professionale;
d) svolgere un controllo costante nel corso della prestazione
professionale.
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Segue: il controllo costante
A seconda dei risultati emergenti dal controllo, il professionista potrà
porre in essere uno dei seguenti comportamenti:
1) mantenimento del livello di controllo costante del cliente;
2) aggiornamento del fascicolo del cliente con acquisizione di
ulteriore documentazione;
3) modifica del profilo di rischio e, conseguentemente, della modifica
del profilo di rischio e, conseguentemente, della periodicità del
controllo;
4) modifica del tipo di obbligo di adeguata verifica attribuito al
cliente (semplificato, rafforzato, ordinario) con particolare
riferimento alla variazione del livello di rischio.
Resta fermo che la valutazione di un minor rischio non implica il
passaggio all’obbligo semplificato, che si riferisce solo a determinate
caratteristiche soggettive, ovvero a determinati prodotti.
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Modalità di adempimento degli obblighi
antiriciclaggio
L'adempimento dei menzionati obblighi avviene sulla base delle
seguenti modalità (art 19):
a)l'identificazione e la verifica dell'identità del cliente e del
titolare effettivo è svolta, in presenza del cliente, anche
attraverso propri dipendenti o collaboratori, mediante
un documento d'identità non scaduto, tra quelli di cui
all'Allegato tecnico al d.lgs., al momento in cui è conferito
l'incarico di svolgere la prestazione professionale.
Qualora il cliente sia una società o un ente, deve essere
verificata l'effettiva esistenza del potere di rappresentanza e
devono essere acquisite le informazioni necessarie per
individuare e verificare l'identità dei relativi rappresentanti
delegati alla firma per l'operazione da svolgere;
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Segue:
b) il controllo costante nel corso della prestazione professionale si attua
analizzando le transazioni concluse durante tutta la durata di tale rapporto in
modo da verificare che tali transazioni siano compatibili con la conoscenza che
l'avvocato ha del proprio cliente, delle sue attività commerciali e del suo
profilo di rischio, avendo riguardo, se necessario, all'origine dei fondi e
tenendo aggiornati i documenti, i dati o le informazioni detenute.
Gli obblighi di adeguata verifica della clientela sono assolti commisurandoli al
rischio associato al tipo di cliente, prestazione professionale, operazione,
prodotto o transazione di cui trattasi (art 20).
L'avvocato deve essere in grado di dimostrare alle autorità competenti che la
portata delle misure adottate è adeguata all'entità del rischio di riciclaggio o di
finanziamento del terrorismo.
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Valutazione del rischio
Per la valutazione del rischio di riciclaggio o di finanziamento del
terrorismo, occorre osservare i seguenti criteri generali:
a)con riferimento al cliente:
1) natura giuridica;
2) prevalente attività svolta;
3) comportamento tenuto al momento dell'instaurazione del rapporto
continuativo o della prestazione professionale;
4) area geografica di residenza o sede del cliente o della controparte;
b)con riferimento alla prestazione professionale:
5) tipologia della prestazione professionale posta in essere;
6) modalità di svolgimento della prestazione;
7) ammontare;
8) durata della prestazione professionale;
9) ragionevolezza della prestazione professionale in rapporto all'attività
svolta dal cliente;
10) area geografica di destinazione del prodotto, oggetto della
prestazione.
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Considerazione critica
Infelice è senza dubbio l’articolato testuale: notai ed avvocati
non assistono “nella realizzazione”, in quanto spesso non
intervengono nel concreto “facere”, vale a dire nella
realizzazione, ma nella predisposizione, negoziazione, stesura
dell’articolata rete contrattuale che costituisce l’operazione, e
nella risoluzione dei problemi giuridici che essa pone.
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Una prima conclusione: la professionalità
dell’avvocato
Art. 12 R.d.L. n. 1578 del 1933: «gli avvocati ed i procuratori debbono
adempiere al loro ministero con dignità e con decoro, come si conviene
all'altezza della funzione che sono chiamati ad esercitare nell'amministrazione
della giustizia».
Art. 3 comma 2 nuova L.P.F.: «La professione forense deve essere esercitata
con indipendenza, lealtà, probità, dignità, decoro, diligenza e competenza,
tenendo conto del rilievo sociale della difesa e rispettando i princìpi della
corretta e leale concorrenza»
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Il codice deontologico forense
Preambolo:
«L’avvocato esercita la propria attività in piena libertà,
autonomia ed indipendenza, per tutelare i diritti e gli interessi
della persona, assicurando la conoscenza delle leggi e
contribuendo in tal modo all’attuazione dell’ordinamento per i
fini della giustizia».
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conseguenze
La professione è quindi la ricerca di un punto di equilibrio, che
diventa un delicato e spesso raffinato bilanciamento tra
doveri contrastanti
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Art. 41 comma 6 D. Lgs. N. 231 del 2007
“6. Le segnalazioni di operazioni sospette effettuate ai sensi e per gli effetti del
presente capo, non costituiscono violazione degli obblighi di segretezza, del
segreto professionale o di eventuali restrizioni alla comunicazione di informazioni
imposte in sede contrattuale o da disposizioni legislative, regolamentari o
amministrative e, se poste in essere per le finalità ivi previste e in buona fede, non
comportano responsabilità di alcun tipo”.
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Art. 46 D. Lgs. N. 231 del 2007
Enuncia il c.d. divieto di tipping off e si pone in rotta di collisione con il dovere
di lealtà e fedeltà:
«1. È fatto divieto ai soggetti tenuti alle segnalazioni di cui all'articolo 41 e a
chiunque ne sia comunque a conoscenza di dare comunicazione dell'avvenuta
segnalazione fuori dai casi previsti dal presente decreto.
3. I soggetti obbligati alla segnalazione non possono comunicare al soggetto
interessato o a terzi l'avvenuta segnalazione di operazione sospetta o che è in
corso o può essere svolta un'indagine in materia di riciclaggio o di
finanziamento del terrorismo.
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Art. 45 D. Lgs. N. 213 del 2007
5. La UIF, la Guardia di finanza e la DIA adottano, anche sulla base di
protocolli d'intesa e sentito il Comitato di sicurezza finanziaria,
adeguate misure per assicurare la massima riservatezza dell'identità
dei soggetti che effettuano le segnalazioni.
6. In caso di denuncia o di rapporto ai sensi degli articoli 331 e 347 del
codice di procedura penale, l'identità delle persone fisiche che hanno
effettuato le segnalazioni, anche qualora sia conosciuta, non è
menzionata.
7. L'identità delle persone fisiche può essere rivelata solo quando
l'autorità giudiziaria, con decreto motivato, lo ritenga indispensabile ai
fini dell'accertamento dei reati per i quali si procede.
8. Fuori dalle ipotesi di cui al comma 7, in caso di sequestro di atti o
documenti si adottano le necessarie cautele per assicurare la
riservatezza dell'identità delle persone fisiche che hanno effettuato le
segnalazioni.
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Art. 46 D. Lgs. N. 231 del 2007
segue
Resta all’avvocato la possibilità di dissuadere il cliente:
«7. Il tentativo di uno dei soggetti di cui all'articolo 12, comma
1, lettere a), b) e c), di dissuadere il cliente dal porre in atto
un'attività illegale non concretizza la comunicazione vietata
dal comma precedente».
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Art.23 D. Lgs. N. 231 del 2007
1. Quando gli enti o le persone soggetti al presente decreto non sono in grado
di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela stabiliti dall'articolo
18, comma 1, lettere a), b) e c), non possono instaurare il rapporto
continuativo ne' eseguire operazioni o prestazioni professionali ovvero
pongono fine al rapporto continuativo o alla prestazione professionale già in
essere e valutano se effettuare una segnalazione alla UIF, a norma del Titolo II,
Capo III.
3. Gli enti e le persone soggetti al presente decreto si astengono dall'eseguire
le operazioni per le quali sospettano vi sia una relazione con il riciclaggio o
con il finanziamento del terrorismo e inviano immediatamente alla UIF una
segnalazione di operazione sospetta.
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Art.23 D. Lgs. N. 231 del 2007
segue
5. I soggetti di cui all'articolo 12, comma 1, lettere a), b) e c), e all'articolo
13, non sono obbligati ad applicare il comma 1 nel corso dell'esame della
posizione giuridica del loro cliente o dell'espletamento dei compiti di
difesa o di rappresentanza di questo cliente in un procedimento
giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza
sull'eventualità di intentare o evitare un procedimento.
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Il termine “riciclaggio”
La “relazione con il riciclaggio” richiesta dalla norma impone
l’esame del termine “riciclaggio” in modo assai rigido, ben più
rigoroso del termine indicato dal codice per delineare la
fattispecie criminosa. Si applica il disposto dell’art. 2 del D. Lgs.
N. 231 del 2007, che dà del fatto di riciclaggio una definizione
ben più ampia.
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Il termine “riciclaggio”
segue
Art. 2. - Definizioni di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo e finalità del
decreto
Ai soli fini del presente decreto le seguenti azioni, se commesse intenzionalmente,
costituiscono riciclaggio:
a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi
provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo
scopo di occultare o dissimulare l'origine illecita dei beni medesimi o di aiutare
chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle
proprie azioni;
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Il termine “riciclaggio”
segue
•b) l'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione,
disposizione, movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a
conoscenza che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a
tale attività;
•c) l'acquisto, la detenzione o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento
della loro ricezione, che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una
partecipazione a tale attività;
•d) la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere precedenti, l'associazione per
commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare
qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l'esecuzione.
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Il termine “riciclaggio”
segue
•2. Il riciclaggio è considerato tale anche se le attività che hanno generato i
beni da riciclare si sono svolte nel territorio di un altro Stato comunitario o
di un Paese terzo.
•3. La conoscenza, l'intenzione o la finalità, che debbono costituire un
elemento degli atti di cui al comma 1, possono essere dedotte da
circostanze di fatto obiettive.
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36
Obblighi di conservazione dei documenti
Gli avvocati conservano i documenti e registrano le informazioni che
hanno acquisito per assolvere gli obblighi di adeguata verifica della
clientela affinché possano essere utilizzati per qualsiasi indagine su
eventuali operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o per
corrispondenti analisi effettuate dalla UIF o da qualsiasi altra Autorità
competente (art 36).
In particolare:
a) per quanto riguarda gli obblighi di adeguata verifica del cliente,
conservano la copia o i riferimenti dei documenti richiesti, per un periodo
di dieci anni dalla fine della prestazione professionale;
b) per quanto riguarda le prestazioni professionali, conservano le scritture
e le registrazioni, consistenti nei documenti originali o nelle copie aventi
analoga efficacia probatoria nei procedimenti giudiziari, per un periodo di
dieci anni dalla cessazione della prestazione professionale.
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37
Segue:
Vanno conservate in particolare, con riferimento alla prestazione
professionale, la data di instaurazione e i dati identificativi del cliente.
Le informazioni di cui sopra sono registrate tempestivamente e, comunque,
non oltre il trentesimo giorno successivo alla conclusione della prestazione
professionale.
Gli avvocati devono istituire un archivio informatico, o, in alternativa,
un registro della clientela a fini antiriciclaggio nel quale conservano i dati
identificativi del cliente. La documentazione, nonché gli ulteriori dati e
informazioni sono conservati nel fascicolo relativo a ciascun cliente.
Il registro della clientela è numerato progressivamente e siglato in ogni pagina
a cura del soggetto obbligato o di un suo collaboratore delegato per iscritto,
con l'indicazione alla fine dell'ultimo foglio del numero delle pagine di cui è
composto il registro e l'apposizione della firma delle suddette persone. Il
registro deve essere tenuto in maniera ordinata, senza spazi bianchi e
abrasioni. I dati e le informazioni registrati sono resi disponibili entro tre giorni
dalla richiesta.
Qualora gli avvocati svolgano la propria attività in più sedi, possono istituire
per ciascuna di esse un registro della clientela.
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38
Obbligo di segnalazione delle operazioni
sospette (SOS)
Il decreto legislativo offre una compiuta definizione - all'art. 3 dell'obbligo di "collaborazione attiva" dell'avvocato, del quale in
definitiva la segnalazione di operazioni sospette è corollario.
Resta dubbio se la mancata segnalazione possa costituire concorso nel
reato o mero favoreggiamento.
Prof. Avv. Roberto Succio - UPO
39
Contenuto
In particolare si stabilisce che gli Avvocati debbono inviare alla UIF una
segnalazione di operazioni sospette quando "sanno, sospettano o
hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano
state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento
del terrorismo".
E' infatti nuova la differenza tra il "sospettare" e "l'aver motivi
ragionevoli per sospettare" e pare dunque allargarsi il campo - già
vischioso - della latitudine del sospetto.
Immutato resta invece il meccanismo di "desunzione" del sospetto, in
base alle caratteristiche dell'operazione, tenuto conto della capacità
economica del cliente e - ciò che più importa - "in base agli elementi a
disposizione dei segnalanti acquisiti nell'ambito dell'attività nota
ovvero a seguito del conferimento di un incarico". L'avvocato dunque
non pare doversi trasformare in un investigatore privato e dovrà come è normale - basare il suo giudizio di sospetto sugli elementi che il
cliente gli fornirà.
Prof. Avv. Roberto Succio - UPO
40
Segue:
Su questo ultimo punto - al di là di alcune differenze semantiche, l'art.
41 del decreto legislativo ha identica ratio con il sistema previgente,
contenuto all'art. 3 della Legge 5 Luglio 1991 n. 197.
Strumenti informativi saranno:
- colloquio con il cliente;
- acquisizione di documenti presso pubblici registri;
- richiesta di esibizione di atti e documenti dal cliente
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41
Circ. n. 40 del 2007 del Consiglio Nazionale
Forense
• Verranno emanati - come nel sistema previgente – e periodicamente
aggiornati, degli indicatori di anomalia ad hoc per i professionisti, e ciò con
decreto del Ministro della Giustizia, sentiti gli ordini professionali.
• Restano fermi gli obblighi di tempestività della segnalazione e di astensione
dal “compiere” l’operazione, tranne nel caso in cui ciò non sia possibile
tenuto conto della “normale operatività” o vi possano essere “ostacoli alle
indagini”.
• Le segnalazioni si trasmettono direttamente all’UIF ovvero agli Ordini,
qualora questa ipotesi sia adottata in futuro, sulla base però di una scelta
fatta di concerto tra il Ministro della Giustizia e il Ministro dell’Economia
• È previsto un flusso di ritorno delle informazioni al segnalante, invero
limitato alla comunicazione di archiviazione della stessa segnalazione o
all’inoltro di questa agli organi investigativi, e ciò - comunque - sempre che
tale flusso di ritorno non rechi pregiudizio alle indagini. In tema poi di
formazione del personale l’art. 54 del decreto legislativo stabilisce che sia gli
avvocati, sia gli Ordini (e quest’ultimo obbligo è senz’altro una novità)
devono adottare “misure di adeguata formazione del personale e dei
collaboratori”, chiarendo che tali misure comprendono “programmi di
formazione finalizzati a riconoscere attività potenzialmente connessi al
riciclaggio o al finanziamento del terrorismo”.
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Inoltro delle segnalazioni
Le modalità di compilazione e di inoltro e iI contenuto informativo delle
segnalazioni di operazioni sospette sono disciplinate dal Provvedimento del 4
maggio 2011 della UIF, recante le “Istruzioni sui dati e le informazioni da
inserire nelle segnalazioni di operazioni sospette”, emanato in attuazione
dell’art. 6, comma 6, lettera e-bis del d.lgs. 231/2007, e dai relativi allegati
tecnici, pubblicati e periodicamente aggiornati sul presente sito internet. Le
segnalazioni sono trasmesse in via esclusivamente telematica, tramite il
portale Internet dedicato INFOSTAT-UIF della Banca d'Italia.
Per accedere ai servizi del portale, i segnalanti devono preventivamente
iscriversi al sistema di anagrafe dei segnalanti della UIF. L’iscrizione prevede la
registrazione al portale e la compilazione e l’invio tramite posta elettronica di
un “modulo di adesione”, da corredare in alcuni casi di ulteriore
documentazione. Le abilitazioni per l'accesso al portale sono rilasciate, di
regola, nelle 48 ore successive alla ricezione della richiesta. Al termine della
registrazione, a ciascun segnalante è assegnato un "codice segnalante" che lo
identifica in maniera univoca negli archivi della UIF, da utilizzare in tutti gli
scambi informativi con l'Unità. Le informazioni di dettaglio sulle procedure di
registrazione e la relativa documentazione di supporto sono disponibili nella
sezione “Portale INFOSTAT-UIF - Modalità di registrazione” del sito.
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Aspetti tipizzanti il sospetto rilevante
• Il sospetto è desunto da:
•
- Aspetti oggettivi dell’operazione (caratteristiche, entità,
natura)
•
- Aspetti soggettivi (capacità economica, attività svolta dal
cliente)
L’art. 36 del d.l. 78/2010 ha modificato il primo comma dell’art. 41,
aggiungendovi il seguente periodo: «È un elemento di sospetto il
ricorso frequente o ingiustificato a operazioni in contante, anche se
non in violazione dei limiti di cui all’articolo 49, e, in particolare, il
prelievo o il versamento in contante con intermediari finanziari di
importo pari o superiore a 15.000 euro».
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Necessarietà di una valutazione complessiva
dell’operazione
Nella circolare interpretativa n. 297944 dell’11
ottobre 2010, il MEF chiarisce che con l’integrazione
dell’art. 41 si è inteso contribuire alla definizione di
un indicatore di anomalia che, tuttavia, deve essere
considerato nell’ambito di una valutazione
complessiva dell’operazione che non può prescindere
dai richiamati elementi oggettivi e soggettivi.
Dunque, la modifica non trasforma l’impianto
generale della norma, essendo più semplicemente
finalizzata a “qualificare meglio” i profili di sospetto.
È infatti esclusa, a parere del MEF, ogni forma di
“oggettivizzazione della segnalazione di operazione
sospetta”.
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Possibili indicatori di anomalia
- Rifiuto o riluttanza nel fornire informazioni occorrenti per l’esecuzione della
prestazione professionale
- Indicazione, da parte dei clienti, di dati inesatti o incompleti
- Esistenza di discrasie ingiustificate rispetto alle caratteristiche soggettive del
cliente e alla sua normale operatività
- Coinvolgimento di controparti insediate in Paesi noti come centri off-shore o
caratterizzati da regimi privilegiati sotto l’aspetto fiscale o del segreto bancario,
ovvero indicati come non cooperativi dal GAFI non giustificato dall’attività
economica del cliente e da altre circostanze
- Effettuazione di operazioni apparentemente incongrue rispetto alle finalità
dichiarate
- Impiego ingiustificato di contante o di mezzi di pagamento anomali rispetto alla
prassi comune e alla natura dell’operazione
- Effettuazione di operazioni a condizioni o valori palesemente diversi da quelli di
mercato
- Ricorso ingiustificato al frazionamento delle operazioni
- Ingiustificata interposizione di soggetti terzi
- Impiego di strumenti societari e fiduciari in modo da limitare la trasparenza della
proprietà e della gestione
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Segue:
- l'ingresso nella compagine sociale di soggetti che operano in settori
diversi o che non svolgono alcuna attività imprenditoriale;
- il ricorso a cessioni a valori sensibilmente inferiori a quelli di mercato;
- la nomina di nuovi amministratori di non chiara provenienza.
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Difesa e funzione
L’avvocato non si limita alla “difesa” dell’assistito in funzione
privatistica; gli è richiesta anche una funzione sociale di filtro
nei confronti dei tentativi scorretti di fuga “scorretta” dalla
giurisdizione da parte del singolo.
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Difesa e funzione
segue
L’avvocato è quindi tenuto alla “doppia fedeltà”, nei confronti della
legge e del cliente.
Nella difesa del suo assistito, allora, il suo esatto e bilanciato
adempimento agli obblighi - anche deontologici - è quello di fornire
una prestazione eccellente, non un risultato predeterminato.
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Difesa e funzione
segue
Solo così l’avvocato risulta rispettoso della relazione al c.p.c.
del 1940 che nel descrivere il ministero dell’avvocato
sottolinea come il difensore debba avere “piena coscienza
dell’altezza morale e dell’importanza pubblica del suo
ministero”.
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Difesa e funzione
segue
Esiste il rischio però che la diminuzione dei principi di
riservatezza incida quale grave deminutio sulle facoltà di
accesso alla giustizia, con rischio di ingiusta compressione
delle tutele dei diritti da parte dei cittadini.
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51
Difesa e funzione
segue
I dati del 2010 sono indicativi: 36.800 le segnalazioni
provenienti da intermediari e altri soggetti che esercitano
attività finanziaria, contro le 223 dei professionisti (66
provenienti da notai, 43 dai dottori commercialisti, 12 da
parte di avvocati).
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Le novità del D.L. 78/2010 (L. 122/2010)
La c.d. manovra estiva ha aggiunto all’art. 28 due commi:
- il comma 7-bis che dispone l’emanazione, da parte del MEF
(sentito il CSF), di un decreto contenente l’elencazione dei
Paesi a rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo,
ovvero nei confronti dei quali manca un adeguato scambio di
informazioni anche in materia fiscale;
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Le novità del D.L. 78/2010 (L. 122/2010)
segue
- il comma 7-ter che impone ai destinatari del decreto di astenersi
dall’instaurare un rapporto continuativo/eseguire operazioni o prestazioni
professionali, ovvero porre fine al rapporto continuativo/prestazione
professionale già in essere di cui siano direttamente o indirettamente
parte società fiduciarie, trust, società anonime o controllate attraverso
azioni al portatore, aventi sede nei Paesi individuati dal decreto di cui al
comma 7-bis.
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54
Le novità del D.L. 78/2010 (L. 122/2010)
segue
Tali misure si applicano anche nei confronti delle ulteriori
entità giuridiche diversamente denominate, aventi sede nei
suddetti Paesi, di cui non è possibile identificare il titolare
effettivo e verificarne l’identità.
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Conclusioni, l’una coerente con l’argomento
trattato….
Gli avvocati - per quanto giustamente e rigorosamente osservanti
della legge civile, penale, e deontologica - non hanno nella loro cifra
genetica la funzione a prevenire reati: la loro funzione, come disse P.
Calamandrei, è quella di “servire, soffrire, e non tradire”.
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Segue:
L’altra consolatoria di fronte alle difficoltà…
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