La mancanza della dichiarazione

FORMAZIONE TELEMATICA
Doveri , limiti e responsabilità del notaio nella verifica
della documentazione urbanistica
9 gennaio 2013
GIOVANNI SANTARCANGELO
Notaio in Cinisello Balsamo
L’ambito operativo delle nullità –
regolarità urbanistica
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Art. 46, comma 1, Tue
• Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma
privata, aventi per oggetto trasferimento o
costituzione o scioglimento della comunione di
diritti reali, relativi ad edifici o loro parti, la cui
costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985,
sono nulli e non possono essere stipulati ove da
essi non risultano, per dichiarazione
dell’alienante, gli estremi del permesso di
costruire o del permesso in sanatoria (art. 46,
comma 1, Tue) o della denuncia di inizio attività
alternativa al permesso di costruire (Super DIA)
(art. 46, comma 5-bis, Tue) [ concessione ]
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Art. 40, comma 2, l. 47/1985
• Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali
(...), relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e
non possono essere rogati se da essi non
risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli
estremi della licenza o della concessione ad
edificare o della concessione rilasciata in
sanatoria ai sensi dell’art. 31.
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Art. 40, comma 2, l. 47/1985
• Per le opere iniziate anteriormente al 1° settembre 1967, in
luogo degli estremi della licenza edilizia può essere
prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio,
rilasciata dal proprietario o altro avente titolo [ai sensi e per
gli effetti dell’art. 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15],
attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 1°
settembre 1967. La dichiarazione può essere ricevuta e
inserita nello stesso atto, ovvero in un documento separato
da allegarsi all’atto medesimo» (art. 40, comma 2, l.
47/1985).
• Nella sua versione originaria la norma reca: «ai sensi e per gli effetti
dell’art. 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15»; ora il riferimento è da
intendere agli artt. 46 e 47 del D. lgs. 28 dicembre 2000, n. 445, recante il
testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
documentazione amministrativa.
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Funzione
• Evidenziare regolarità urbanistica
• Scoraggiare ogni tentativo di
negoziazione di fabbricati abusivi
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La mancanza della dichiarazione
• Teoria della cd. “nullità virtuale”
L’atto che manchi delle menzioni
prescritto non è nullo qualora l’immobile
sia commerciabile (cioè esista un titolo a
costruire)
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La mancanza della dichiarazione
• La teoria della «nullità testuale»:
• La mancanza della dichiarazione
determina
la nullità formale dell’atto
anche per il fabbricato non abusivo
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La mancanza della dichiarazione
• Segue: teoria della «nullità testuale»:
• l'art. 40 legge 47/1985 detta una
prescrizione puramente formale tanto
che, a prescindere dalla regolarità
effettiva dell'immobile, il contratto sarà
comunque nullo se carente delle
dichiarazioni prescritte
(Cass. 15 giugno 2000 n. 8147)
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La dichiarazione falsa o errata
• Teoria della «Nullità formale»:
• L’atto è valido, anche in presenza di
dichiarazioni false o erronee, perché sono
state osservate le disposizioni previste dalla
legge
• La nullità dipende solo dalla mancanza delle
dichiarazioni
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La dichiarazione falsa o errata
• Teoria della «nullità sostanziale»:
• Per la validità dell’atto non è sufficiente la
semplice menzione del provvedimento
autorizzativo (REQUISITO FORMALE)
• ma il provvedimento deve effettivamente
sussistere (REQUISITO SOSTANZIALE)
• (per tutti RIZZI, Menzioni urbanistiche e validità degli atti
notarili, CNN, Studio 5389/C del 30/10/2004)
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Requisito formale e sostanziale
• Affinché sia valido, l’atto notarile
• Requisito formale: deve CONTENERE LE
MENZIONI richieste dalla legge
• Requisito sostanziale: deve avere per oggetto
EDIFICI COMMERCIABILI ossia dotati dei
requisiti minimi di regolarità urbanistica senza
i quali gli stessi debbono ritenersi “totalmente
abusivi” e come tali incommerciabili.
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Controllo del notaio sulla dichiarazione
• Gli estremi del titolo ad edificare devono
essere forniti dall’alienante o dal
condividente senza alcun obbligo di controllo,
né da parte dell’acquirente, né da parte del
notaio, essendo sufficiente per la validità
dell’atto la dichiarazione dell’alienante
• (CNN, Prime note sulla legge 28 febbraio 1985, n. 47. Circolare
interna dell’8.3.1985)
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Controllo del notaio sulla dichiarazione
• Da un successivo accertamento di non veridicità
dei dati enunciati in atto in ordine al titolo
edilizio, pur restando coinvolto l’atto, non resta
coinvolto il notaio, perché la legge non pone a
suo carico nessun obbligo di controllo dei dati
enunciati. Potrà quindi verificarsi l’ipotesi di un
atto dichiarato nullo per falsità nella
enunciazione dei dati senza che di tale nullità il
notaio risponda né sul piano disciplinare, né sul
piano civilistico.
• (testualmente, CNN, Prime note sulla legge 28 febbraio 1985,
n. 47. Circolare interna dell’8.3.1985)
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Responsabilità del notaio
• Il notaio che non abbia ricevuto dalle parti un
incarico specifico di assistenza e consulenza, non
può essere considerato responsabile della
dichiarazione resa dalla parte
• Non è configurabile alcuna attività obbligatoria di
accertamento da parte del notaio, che non ne abbia
ricevuto specifico incarico, sulla veridicità delle
dichiarazioni stesse e quindi alcuna sua
responsabilità per invalidità dell'atto derivante da
loro inidoneità (Cassazione civile sez. II, 17 giugno
1999, n. 6018)
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Funzione
• Combattere abusivismo edilizio, colpendo l’immobile
abusivo nella sua circolazione
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Carattere
• Nullità formale e non sostanziale, essendo connessa
ad un vizio di forma, a prescindere dal fatto che il
fabbricato sia abusivo o meno
• Se il titolo esiste, l’atto mancante della dichiarazione
è sanabile
• Se il titolo non esiste, l’atto mancante della
dichiarazione è irrimediabilmente nullo
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Incommerciabilità
• Il fatto che l’immobile sia abusivo impedisce di
rendere in atto una valida dichiarazione (se inserita,
si tratta di dichiarazione apparente)
• Quindi attraverso un requisito formale (dichiarazione
del titolo urbanistico) si persegue un interesse
sostanziale (incommerciabilità dell’edificio abusivo)
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Natura giuridica
• Trattasi di vera e propria nullità che
determina:
– Inefficacia dell’atto
– Imprescrittibilità
– Rilevabilità d’ufficio
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Natura giuridica
• Per gli edifici abusivi, l’atto rimane nullo
• Per gli edifici non abusivi, l’atto può
essere sanato
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Bucalossi
• La dichiarazione dell'acquirente di essere
a conoscenza della mancanza della
concessione (art. 15 l. 10/1977) non
elimina né la nullità del contratto, né la
sua irricevibilità
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