Avv. Francesco Sciaudone

Le nuove direttive e il loro recepimento:
dal gold-plating al copy out
Prof. Avv. Francesco Sciaudone
Founding Partner
Sommario
1.
Introduzione alle Direttive 2.0
2.
Il processo di armonizzazione progressiva introdotto dalle Direttive 2.0: verso l’armonizzazione piena
3.
Recepimento gold-plating o recepimento copy-out? L’analisi SWOT
3.1 La valutazione della Commissione europea
3.2 Le tecniche di recepimento negli altri Stati Membri: alcuni esempi
4.
L’iter legislativo nazionale per il recepimento: il divieto di gold-plating e l’approccio copied-out
5.
Le disposizioni delle Direttive Appalti che sono dirette agli Stati membri
5.1
Mandatory or optional? La scelta della cautela
6.
Le disposizioni delle Direttive Appalti che si rivolgono alle amministrazioni o agli enti aggiudicatori
7.
Più nel dettaglio: le novità delle Direttive Appalti
8. La direttiva concessioni: le disposizioni dirette agli Stati membri e quelle per gli enti
9.
8.1
Le principali novità introdotte dalla direttiva concessioni: una panoramica
8.2
Un approfondimento sulla direttiva concessioni
La novità comune alle Direttive 2.0: l’in house providing
10. Conclusioni
2
1. Introduzione alle Direttive 2.0
• Scopo delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE (le «Direttive 2.0»):






favorire il completamento del mercato unico
promuovere la concorrenza tra gli operatori economici e la libera circolazione
perseguire la semplificazione e la flessibilità delle procedure d’appalto
avvicinare la disciplina dei settori ‘speciali’ a quella dei settori classici
combattere la corruzione
assicurare un’efficiente utilizzazione delle risorse pubbliche
• Attraverso una legislazione a «mosaico», si è giunti ad un nuovo assetto,
pienamente armonizzato, del settore degli appalti pubblici anche a fronte del
particolare rilievo assunto da tale disciplina per una significativa parte della vita
economica
 particolare ruolo rivestito nell’ambito della strategia Europa 2020
• Novità (anticipate dalla giurisprudenza CGUE) in tema di requisiti di ordine generale:
 nessun vincolo assoluto in tema di esclusione degli operatori economici dalle gare
per carenza di requisiti di ordine generale
 favor per il sostegno all’ambiente e al lavoro
 favor e tutela per le PMI
3
2. Il processo di armonizzazione progressiva
introdotto dalle Direttive 2.0:
verso l’armonizzazione piena
•
La politica delle Istituzioni europee, lasciando ampi spazi di manovra agli Stati membri, ha
perseguito obiettivi di armonizzazione minima mediante le direttive cd. “di prima
generazione”:
 direttiva n. 71/305/CEE - appalti di lavori pubblici
 direttiva n. 77/62/CEE - appalti pubblici di forniture
 direttiva n. 80/767/CEE - alcune amministrazioni aggiudicatrici.
•
L’approccio dell’armonizzazione minima è stato superato con le direttive cd. “di seconda
generazione”:




•
direttiva n. 89/440/CEE - appalti di lavori pubblici
direttiva n. 92/50/CEE - appalti pubblici di servizi
direttiva n. 93/36/CEE - appalti pubblici di forniture
direttiva n. 93/37/CEE - appalti pubblici di lavori.
L’evoluzione nel settore dei contratti pubblici si è caratterizzata per la codificazione del ‘mosaico
normativo’, con l’adozione delle direttive cd. “di terza generazione”:
 direttiva n. 2004/17/CE – appalti nei settori idrico, energetico, trasporto e servizi postali
 direttiva n. 2004/18/CE - appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
4
3. Recepimento gold-plating o recepimento copy-out?
L’analisi SWOT
Recepimento copy-out
•
•
ritardo/ostacolo al processo di
armonizzazione normativa
•
incrementa i costi che non sono direttamente
dipendenti dalla normativa sovranazionale
•
impone superflui oneri burocratici di
recepimento
•
aumenta il contenzioso
•
aumenta i rischi di errori nella trasposizione
testuale
•
ostacola l’effettività del mercato unico
elimina le differenze tra legislazioni
nazionali di paesi di civil law e common law
(es. UK)
•
crea delle disuguaglianze che incidono sulle
imprese
armonizzazione piena del diritto UE
•
riduce la crescita del Paese che lo adotta
assicura la conformità della normativa
interna alle regole UE (correttezza e
compatibilità della trasposizione)
elimina i costi della burocrazia
•
rispetto dell’acquis comunitario
•
consente di vagliare l’impatto delle direttive,
mantenendo fermo l’obiettivo perseguito dal
legislatore UE
•
•
Threats
Opportunities
•
riduce/elimina i ritardi nel recepimento
della normativa sovranazionale e semplifica
l’iter nazionale
Weaknesses
Strengths
•
Recepimento gold-plating
5
3.1 La valutazione della Commissione europea
La Commissione europea
definisce il recepimento “gold-plating” come quella tecnica
“… which goes beyond what is required by that legislation, while
staying within legality. Member States have large discretion when
implementing EC directives. They may increase reporting
obligations, add procedural requirements, or apply more
rigorous penalty regimes. If not illegal, 'gold plating' is
usually presented as a bad practice because it imposes costs that
could have been avoided”
(Smart Regulation).
Il recepimento «copy-out» consiste, invece, nell’attenersi alla
formulazione della disciplina come contenuta nella legislazione UE.
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3.2 Le tecniche di recepimento negli altri Stati Membri:
alcuni esempi
UK
copy-out
“Transposition Guidance: How to implement
European Directives effectively”, HM Government
(2013)
Irlanda
copy-out
The costs of 'Gold-plating' and the transposition of
EU Directives in the context of the overall regulatory
framework (2011)
Germania
one-to-one transposition (ie. copy-out)
“Better regulation in Europe: Germany”, OECD
(2010)
Francia
copy-out
(«Simplification Shock» per le Direttive 2.0 Hollande)
"Smart Governance of the internal market for
business" - A report to the European Economic and
Social Committee – Group I, (2014)
Spagna
gold-plating
“Better regulation in Europe: Spain”, OECD (2010)
7
Ad ogni modo, qualunque sia la tecnica di recepimento delle Direttive 2.0
•
Obblighi degli Stati membri:
1) Monitorare l’applicazione delle regole contenute nelle Direttive 2.0:
 Gli Stati membri sono liberi di scegliere:


il tipo di controllo (ad es. un controllo sistematico oppure ex-ante o samplebased ex-post);
il tipo di procedura per portare all’attenzione delle competenti autorità i
principali problemi concernenti l’applicazione delle Direttive 2.0.
2) Rendere i risultati ottenuti nelle attività di monitoraggio:
 accessibili al pubblico (con appropriati strumenti di comunicazione) e
alla Commissione europea;
 disponibili per Commissione europea attraverso un monitoring
report (contenente ad es. tutti i problemi di applicazione delle Direttive 2.0
e i loro motivi, il livello di partecipazione delle PMI, la prevenzione e il
controllo su frodi, corruzione, conflitti di interesse) da inviare entro il
18/04/2017 e ogni 3 anni dopo tale data.
4. L’iter legislativo nazionale per il recepimento:
il divieto di gold-plating e l’approccio copied-out
• Le Direttive 2.0 dovranno essere recepite entro il 18 aprile 2016.
• Ai sensi della l. n. 234/2012 (cd. «legge Moavero Milanesi»), il legislatore
delegato è tenuto ad adottare i decreti legislativi entro il termine di due mesi
antecedenti a quello di recepimento indicato nelle Direttive 2.0 (cfr.
massimo entro 18 febbraio 2016).
• Il 29 agosto 2014 il Consiglio dei Ministri ha approvato un disegno di legge
delega al Governo per il recepimento delle Direttive 2.0, attuandole in un
sistema più ampio e variegato mediante la compilazione di un «Codice dei
contratti e delle concessioni pubbliche».
• Il disegno di legge delega è stato presentato al Sentato in data 18 novembre
2014 (AS 1678) ed assegnato alla 8ª Commissione permanente (Lavori
pubblici, comunicazioni) in sede referente il 4 dicembre 2014.
9
(…segue…)
• Il 7 gennaio 2015 il disegno di legge delega è stato esaminato dalla 8ª
Commissione del Senato.
I principi ed i criteri generali di delega per l’attuazione del diritto dell’UE
(art. 32 della l. n. 234/2012) dispongono il divieto di introdurre o di
mantenere negli atti di recepimento livelli di regolazione superiori a quelli
minimi richiesti dalle direttive, secondo un’impostazione normativa ormai
consolidata a livello europeo («divieto di gold-plating»).
• Dopo i pareri delle Commissioni Politiche dell‘Unione Europea (14 e 21
gennaio 2015) e Bilancio (28 gennaio, 3 e 4 febbraio 2015), il 12 febbraio
2015 si è tenuta un’audizione informale della 8ª Commissione in sede
referente.
• L’iter è attualmente pendente.
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5. Le disposizioni delle Direttive Appalti che sono dirette agli Stati membri
Art. 18, §2 dir. 24
Principi per l’aggiudicazione degli appalti
Art. 36, §2, dir. 25
Art. 19, §2 dir. 24
Operatori economici
Art. 37, §37 dir. 25
Art. 20, §1 dir. 24 e
Appalti riservati
Art. 38, §1 dir. 25
Art. 26, §2-4 dir. 24
Scelta delle procedure
Art. 44, §2-4 dir. 25
Art. 28, §4 dir. 24
Procedura ristretta
Art. 32, dir. 24
Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione
Art. 36, §1 dir. 24
Cataloghi elettronici
Art. 54, §1 dir. 25
Art. 37, § 1 dir. 24
Attività di centralizzazione delle committenze e centrali di
committenza
Art. 55, §1 dir. 25
Art. 46, §3 e 4 dir. 24
Suddivisione degli appalti in lotti
Art. 65, §3 e 4 dir. 25
Art. 56, §2 dir. 24
Principi generali
Art. 76, §7 dir. 25
Art. 57, §3 e 4
Motivi di esclusione
Art. 61 dir. 24
Registro online dei certificati (e-Certis)
Art. 64, dir. 24
Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e
certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato
Art. 67, §2 dir. 24
Criteri di aggiudicazione dell’appalto
Art. 82, §2 dir. 25
Art. 71, §3 dir. 24
Subappalto
Art. 88, §3 dir. 25
Art. 76 dir. 24 e
Principi per l’aggiudicazione degli appalti
Art. 93, dir. 25
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5.1 Mandatory or optional? La scelta della cautela
Disposizioni mandatory
Artt. 18, § 2 dir. 24 e 36, § 2, dir. 25
Principi per l’aggiudicazione degli appalti
Artt. 26, §2-4 dir. 24 e 44, §2-4 dir. 25
Scelta delle procedure
Art. 61, dir. 24
Registro online dei certificati (e-Certis)
Artt. 76 dir. 24 e 93, dir. 25
Principi per l’aggiudicazione degli appalti
misure adeguate per garantire l’osservanza degli obblighi in
materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal
diritto dell’UE e nazionale
è concesso alle AA/EA di ricorrere a procedure aperte,
ristrette, partenariati per l’innovazione, procedure negoziali e
dialogo competitivo
si garantisce che le informazioni concernenti certificati e
prove documentali siano costantemente aggiornate
introduzione di norme nazionali per l’aggiudicazione degli
appalti per garantire il pieno rispetto dei principi di
trasparenza e di parità di trattamento degli operatori
economici da parte di AA/EA
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5.1 Mandatory or optional? La scelta della cautela
Disposizioni optional
Artt. 19, § 2 dir. 24 e 37, § 2 dir. 25
Operatori economici
condizioni generali circa l’ottemperanza ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnicoprofessionale (dir. 24) e di selezione qualitativa (dir. 25) dei RTI
Artt. 20, par, 1 dir. 24 e 38, § 1 dir. 25
Appalti riservati
appalti riservati a laboratori protetti e ad operatori che perseguono l’integrazione sociale e
professionale delle persone disabili o svantaggiate
Artt. 28, §4 dir. 24
Procedura ristretta
è concesso alle AA sub-centrali/specifiche categorie di fissare il termine per la ricezione delle
offerte
Art. 32, dir. 24
Uso della procedura negoziata senza
previa pubblicazione
Artt. 36, §1 dir. 24 e 54, §1 dir. 25
Cataloghi elettronici
casi in cui è consentito alle AA di aggiudicare un appalto senza previa pubblicazione di un bando
si può rendere obbligatorio l’uso del catalogo per alcuni appalti
Artt. 37, §1 dir. 24 e 55, §1 dir. 25
Attività di centralizzazione delle
committenze e centrali di committenza
le AA/EA possono acquistare lavori, forniture e/o servizi da una centrale di committenza che
offre l’attività di centralizzazione delle committenze
Artt. 46, §3 e 4 dir. 24 e 65, §3 e 4 dir. 25
Suddivisione degli appalti in lotti
le AA/EA possono aggiudicare al medesimo offerente più di un lotto qualora abbiano specificato,
nel bando/invito, di riservarsi tale possibilità
Art. 56, §2 dir. 24 e art. 76, §7 dir. 25
Principi generali
per alcuni appalti o per alcune circostanze specifiche, si può escludere o limitare l’uso della
procedura di aggiudicazione basata sulla preliminare verifica dei requisiti formali
Art. 57, §3 e 4
Motivi di esclusione
Art. 67, §2 dir. 24 e art. 82, §2 dir. 25
Criteri di aggiudicazione dell’appalto
Artt. 71, §3 dir. 24 e 88, §3 dir. 25
Subappalto
si possono prevedere delle deroghe ai motivi di esclusione previsti dalla norma
limitazione o divieto alle AA/EA di usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di
aggiudicazione dell’appalto
le AA/EA possono trasferire i pagamenti dovuti al subappaltatore
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6. Le disposizioni delle Direttive Appalti che si rivolgono alle
amministrazioni o agli enti aggiudicatori
Art. 3, §4 dir. 24
Appalti misti
Art. 5, § 4 dir. 245
Art. 26, §1 dir. 24
Scelta delle procedure
Art. 44, §1 dir. 25
Art. 27, §2-4 dir. 24
Procedura aperta
Art. 44, §2-4 dir. 25
Art. 28, §6 dir. 24
Procedura ristretta
-
Art. 29 dir. 24
Procedura competitiva con negoziazione
-
Art. 30, dir. 24
Dialogo competitivo
Art. 48, dir. 25
Art. 31, dir. 24
Partenariati per l’innovazione
Art. 49, dir. 25
Art. 33, dir. 24
Accordi quadro
Art. dir. 25
Art. 34, dir. 24
Sistemi dinamici di acquisizione
Art. 52, dir. 25
Art. 35, dir. 24
Aste elettroniche
Art. 53, dir. 25
Art. 36, §1 dir. 24
Cataloghi elettronici
Art. 54, dir. 25
Art. 43, dir. 24
Etichettature
Art. 61, dir. 25
14
(…segue…)
Art. 44, dir. 24
Relazioni di prova, certificazione e altri mezzi
di prova
Art. 62, dir. 245
Art. 46, §1 e 2 dir. 24
Suddivisione degli appalti in lotti
Art. 65, dir. 25
Principi generali
Art. 56, § 2 dir. 24
(gli enti aggiudicatori possono decidere di esaminare
le offerte prima di aver verificato il rispetto dei criteri
di selezione e i motivi di esclusione. Ciò si inserisce
nel più ampio processo di semplificazione che
caratterizza le Direttive 2.0)
Art. 76, dir. 25
Art. 57, §1, 2 e 4 dir. 24
Motivi di esclusione
Art. 76, dir. 25
Art. 58, §3 dir. 24
Criteri di selezione
-
Art. 69, dir. 24
Offerte anormalmente basse
Art. 84, dir. 25
Art. 70, dir. 24
Condizioni di esecuzione dell’appalto
Art. 87, dir. 25
Art. 71, § 2 dir. 24
Subappalto
Art. 88, dir. 25
15
7. Più nel dettaglio: le novità delle Direttive Appalti
•
Suddivisione degli appalti in lotti
a tutela delle PMI  obbligatorietà della suddivisione dei lotti/obbligo di
motivazione nel caso di mancata suddivisione
•
Criteri di selezione: il fatturato minimo
a tutela delle PMI  fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono
avere non supera il doppio del valore stimato dell’appalto,
salvo in circostanze debitamente motivate relative ai rischi
specifici connessi alla natura dello stesso (art. 58, §3 dir. 24).
La ratio del principio: requisiti di capacità economicofinanziaria troppo severi sono un ostacolo ingiustificato alla
partecipazione delle PMI agli appalti pubblici (considerando
83 dir. 24).
•
Criteri di aggiudicazione dell’appalto
Le amministrazioni aggiudicatrici procedono all’aggiudicazione degli appalti sulla
base dell’offerta economicamente più vantaggiosa (rapporto qualità/prezzo). Sono
più importanti la qualità, l’ambiente, gli aspetti sociali e l’innovazione.
16
8. La direttiva concessioni:
le disposizioni dirette agli Stati membri e quelle per gli enti
Stati Membri
Amministrazioni/enti aggiudicatori
Art. 4 – Libertà di definire i SIEG
Art. 26, §1 e 3 – Operatori economici
Art. 24 – Concessioni riservate
Art. 28, §1 e 2 – Riservatezza
Art. 26, §1 – Operatori economici
Art. 29 – Norme applicabili alle comunicazioni
Art. 29 – Norme applicabili alle comunicazioni
Art. 30, §1 e 2 – Principi generali
Art. 30, §3 – Principi generali
(prescrizione obbligatoria)
Artt. 31 – Bandi di concessione e 32 – Avvisi di
aggiudicazione delle concessioni
Art. 35 – Lotta alla corruzione e prevenzione dei
conflitti di interesse (prescrizione obbligatoria)
Art. 34 – Disponibilità elettronica dei documenti di
gara
Art. 38, §6 e 10 – Selezione e valutazione qualitativa
dei candidati
Art. 36, §3 – Requisiti tecnici e funzionali
Art. 42, §2 – Subappalto
Art. 37 – Garanzie procedurali
Art. 44 – Cessazione delle concessioni
Art. 38, §1-5, 7-9 – Selezione e valutazione qualitativa
dei candidati
Art. 45, §2 e 4 – Monitoraggio e relazioni
Art. 40 – Comunicazione ai candidati e agli offerenti
Art. 41 – Criteri di aggiudicazione
Art. 42, §2 – Subappalto
17
8.1 Le principali novità introdotte dalla direttiva concessioni:
una panoramica
La Direttiva 2014/23/UE («direttiva concessioni») disciplina compiutamente e per la prima volta:
 la nozione dei soggetti che affidano le concessioni:
•
•
art. 6 –Amministrazioni aggiudicatrici
art. 7 – Enti aggiudicatori
 la procedura di affidamento e il valore delle concessioni:
•
•
artt. 8 - Soglia e metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni e 9 – Revisione della soglia
artt. 30 e ss. concernenti l’aggiudicazione delle concessioni e le garanzie procedurali
 le esclusioni:
•
•
•
•
•
•
•
art. 10 Esclusioni riguardanti le concessioni aggiudicate da amministrazioni aggiudicatrici e
da enti aggiudicatori
art. 11 Esclusioni specifiche nel settore delle comunicazioni elettroniche
art. 12 Esclusioni specifiche nel settore idrico
art. 13 Concessioni aggiudicate a un’impresa collegata
art. 14 Concessioni aggiudicate a una joint venture o a un ente aggiudicatore facente parte
di una joint venture
art. 16 Esclusione di attività direttamente esposte alla concorrenza
art. 17 Concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico (affidamenti in house)
18
8.2
•
Un approfondimento sulla direttiva concessioni
La nozione di «amministrazioni aggiudicatrici» (art. 6) e di «enti aggiudicatori» (art. 7) è
ampliata:
diversamente dalle Direttiva Appalti, l'ambito di applicazione è esteso anche alle imprese
pubbliche e agli enti diversi dallo Stato, alle autorità regionali o locali, agli organismi di
diritto pubblico o alle associazioni costituite da uno o più di tali autorità o da uno o più di tali
organismi di diritto pubblico.
•
La durata delle concessioni è limitata
 Nessuna disposizione EU aveva mai affermato prima tale principio
 UK (fino al 2003) e Svezia ammettono concessioni a tempo illimitato
 La ratio del principio: evitare la preclusione dell’accesso al mercato e restrizioni della concorrenza e
ostacoli alla libera circolazione dei servizi e la libertà di stabilimento (considerando 52)
•
La modifica delle concessioni senza indire una nuova gara (Art. 43) è possibile se il valore
della modifica è inferiore alla soglia di rilevanza stabilita all’art. 8, para. 1, e al 10% del valore della
concessione iniziale. Si può modificare una concessione:
 quando nei documenti di gara ci sono clausole di revisione chiare, precise ed inequivocabili che
abbiano previsto l’ipotesi di modifica
 se, in caso di lavori/servizi supplementari del concessionario originario, è impossibile o
eccessivamente oneroso procedere ad un cambiamento del concessionario
 in caso di sopravvenute circostanze imprevedibili
 in caso di modificazioni soggettive del gestore
19
(…segue…)
•
L’allocazione del rischio operativo:

La caratteristica principale della concessione è il trasferimento al concessionario di un rischio
operativo di natura economica (che può riguardare sia il lato della domanda che
dell’offerta) che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi
sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali (in tal senso già
CdS 4682/2012).

Un occhio al passato
La Comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle concessioni nel diritto
comunitario del 12.4.2000 aveva già affermato che «l’alea legata all'aspetto finanziario
dell'operazione, che si potrebbe definire «rischio economico», è propria del fenomeno delle
concessioni. Questo tipo di rischio, infatti, che dipende strettamente dai proventi che il
concessionario può trarre dalla fruizione, costituisce un importante elemento per
distinguere le concessioni dagli appalti pubblici».
Sent. Eurawasser (C-206/08)  «il rischio di gestione nel quale incorre l’amministrazione
aggiudicatrice, per quanto considerevolmente ridotto in conseguenza della configurazione
giuspubblicistica dell’organizzazione del servizio, è assunto integralmente o in misura
significativa dalla controparte contrattuale»
Sent. Stadler (C-274/09)  si parla di contratto di concessione anche quando:
 la remunerazione dell’operatore economico selezionato è integralmente garantita
da soggetti diversi dall’amministrazione aggiudicatrice
 tale operatore economico incorre in un rischio di gestione, per quanto
molto ridotto
20
9. La novità comune alle Direttive 2.0: l’in house providing
•
Per la prima volta, il legislatore UE ha dettato disposizioni espresse in tema di in
house providing (cfr. art. 12 dir. 24, art. 28 dir. 25 e art. 17 direttiva
concessioni).
•
Si assiste ad una ridefinizione – e ad un parziale scostamento – dei requisiti
Teckal (C-107/98):
 il controllo analogo e i suoi presupposti («l’amministrazione aggiudicatrice
esercita sulla persona giuridica … un controllo analogo a quello da essa
esercitato sui propri servizi»)
 Prima delle Direttive 2.0: il controllo è di tipo strutturale perché esercitato
sull’organismo in house o è funzionale perché esercitato sull’attività da
quest’ultimo svolta?
Persistevano i dubbi…
 Con le Direttive 2.0: il controllo è sia strutturale che funzionale qualora la PA
«eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle
decisioni significative della persona giuridica controllata».
21
(…segue…)
 l’attività prevalente e la fissazione di una soglia quantitativa («…oltre l’80 % delle
attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei
compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre
persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi»)
 Il limite delle attività che l’organismo in house deve svolgere nei confronti o per conto
dell’amministrazione aggiudicatrice affinché possa sussistere il requisito dell’attività
prevalente è stato ridotto dal 90% all’80%
 Esistono elevati margini di operatività per l’organismo in house
 La parte più importante dell’attività dell’organismo in house comprende sia le attività
svolte nei confronti della PA che quelle per conto della PA
 il rapporto di delegazione interorganica dell’organismo in house con la PA
(«nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di
capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non
comportano controllo o potere di veto…che non esercitano un’influenza
determinante sulla persona giuridica controllata»)
22
(…segue…)
•
La figura dell’in house providing inverso:
 una persona giuridica controllata da un’amministrazione pubblica può aggiudicare in via
diretta e senza gara un appalto/concessione alla propria amministrazione controllante o
ad un altro soggetto controllato da quest’ultima (non partecipata direttamente da capitali
privati  salvo forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di
veto in favore dei soci privati).
 Contrariamente alla proposta della Commissione europea, è stato ammesso
l’affidamento in house anche in favore di organismi partecipati da capitali privati
 Dibattito:
centralità della partecipazione finanziaria  passo in dietro rispetto alla
sentenza Parking Brixen (C458/03) uno degli elementi
centrali era il controllo
societario
 No controllo analogo/attività prevalente 
l’organismo in house dispone l’affidamento
in favore del suo ente controllante
23
(…segue…)
•
La cooperazione verticale tra PA: l’in house providing frazionato
 l’ente aggiudicatario dell’appalto/concessione è partecipato o controllato da più
amministrazioni
•
La cooperazione orizzontale tra le amministrazioni: esclusione
 La cooperazione è finalizzata ad erogare servizi pubblici nell’ottica di conseguire
obiettivi comuni;
 La cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse
pubblico;
 Le amministrazioni svolgono sul mercato aperto meno del 20 % delle attività in
cooperazione.
24
10. Conclusioni
• La “cadenza” decennale degli interventi UE accentua:
 il diverso timing del legislatore europeo rispetto alla “frenesia” della
legislazione nazionale;
 la propensione delle Istituzioni UE alla durevolezza degli atti normativi,
in una prospettiva di stabilità e certezza dell’ordinamento giuridico.
• L’auspicio è che l’occasione del recepimento delle Direttive 2.0 induca il
legislatore italiano ad adottare la tecnica del “copy out”.
• Ciò consentirebbe di eliminare o ridurre al minimo il rischio di procedure di
infrazione che già nel corso degli anni sono state avviate dalla Commissione
europea nei confronti dell’Italia per la mancata conformità alle direttive
della normativa di recepimento.
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Grazie per l’attenzione
Prof. Avv. Francesco Sciaudone
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