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R.G. n. 15696/2015
Tribunale di NAPOLI - IX Sezione Civile
Il Giudice designato, dott.ssa Barbara Di Tonto, sul ricorso ex art. 700
c.p.c. proposto da
Manhattan s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., con sede
legale in Napoli, al viale Fulco Ruffo di Calabria (C.F. 06646800638),
rappresentata e difesa, giusta a procura a margine del ricorso, dagli
Avv.ti Massimo Ambroselli e Ennio Magrì, presso il cui studio è
elettivamente domiciliata, in Napoli, alla Via Carducci, 19;
ricorrente
nei confronti di
Gesac s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t, con sede legale in
Napoli, alla Via del Riposo, 95, (C.F. 03166090633), rappresentata e
difesa, giusta procura a margine della memoria difensiva, dagli Avv.ti
Antonio Nardone e Giuseppe Ceceri, presso il cui studio è elettivamente
domiciliata, in Napoli, alla Via Riviera di Chiaia, 207;
resistente
letti gli atti, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del
13.07.2015, ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Con ricorso ex art. 700 c.p.c., depositato il 22.06.2015, la Manhattan
s.r.l., sub concessionaria, in virtù di contratto stipulato in data
25.09.2008 (e prorogato fino al 31.10.2015) con la Gesac s.p.a., di
determinati spazi insistenti sul sedime dell’aeroporto Internazionale di
Napoli – Capodichino, per l’esercizio di attività commerciale di “bar
specializzato per la somministrazione di alimenti già confezionati e
dolciumi”, ha chiesto al Tribunale: 1) di sospendere, ovvero di ordinare
alla Gesac s.p.a. di sospendere, la procedura di affidamento avviata con
la pubblicazione dell’avviso di gara sul sito dell’aeroporto Internazionale
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di Napoli in data 8.06.2015, nonché ogni atto preordinato, connesso e/o
consequenziale all’avviso di cui sopra e/o comunque di ordinare alla
Gesac s.p.a. di non dare corso alla procedura di selezione e/o inibirle la
prosecuzione della procedura di selezione avviata con il predetto avviso
fino alla decisione di merito; 2) di ordinare alla resistente Gesac s.p.a. di
non disporre dell’area in godimento alla Manhattan s.p.a., fino alla
decisione di merito, (in virtù di altro e separato giudizio), garantendo la
prosecuzione del contratto di locazione in corso con quest’ultima; 3) di
ordinare l’immediata eliminazione o cancellazione dal sito dell’Aeroporto
Internazionale di Napoli dell’avviso di gara, nonché la pubblicazione sul
medesimo sito web dell’emananda ordinanza; il tutto con vittoria di
spese di lite.
In ordine alla sussistenza del fumus boni iuris, la Manhattan s.r.l. ha
dedotto che il contratto stipulato tra la stessa e la Gesac s.p.a., pur se
avente il nomen iuris di sub concessione, si atteggia, nella sostanza,
come una locazione di beni demaniali, perché tenuto conto dell’insieme
delle clausole contrattuali, esso non mira a perseguire l’interesse
pubblico insito nel bene medesimo, ma alla realizzazione di un’attività
squisitamente commerciale, dunque di natura privatistica. In ordine al
periculum in mora, la Manhattan s.r.l. ha sostenuto che l’espletamento
della procedura di gara pregiudicherebbe gli investimenti effettuati dalla
società, che subirebbe un’illegittima limitazione della durata del
contratto in essere, in spregio alla l. n. 392/1978.
Si è costituita la Gesac s.p.a., la quale ha, in primo luogo eccepito il
difetto di giurisdizione del giudice ordinario, osservando come essa, in
qualità di concessionaria gestore dei servizi aeroportuali sia tenuta a
rispettare le regole di evidenza pubblica, ed in particolare i principi di
trasparenza,
non
discriminazione
e
parità
di
trattamento,
nell’individuazione dei soggetti ai quali è affidata la sub-concessione
degli spazi aeroportuali e – per tale motivo – ha chiesto a codesto
Tribunale di dichiarare l’inammissibilità della domanda di sospensione
della procedura di gara proposta dalla Manhattan s.r.l., ostando al
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relativo accoglimento l’art. 4 LAC, che preclude al giudice ordinario la
revoca o l’annullamento del provvedimento amministrativo, potendo egli
procedere esclusivamente alla sua disapplicazione ovvero di dichiarare
l’infondatezza, nel merito, del rimedio invocato, stante l’insussistenza
dei presupposti delle misure cautelari sollecitate, il tutto con vittoria di
spese di lite.
1. Sul difetto di giurisdizione.
In aderenza alle eccezioni formulate dalla Gesac s.p.a., ritiene questo
Tribunale che vada dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, in
favore del GA (nella specie Tar Campania). Come è noto, l’art. 103 Cost.
ha consacrato, quale criterio di riparto della giurisdizione tra giudice
ordinario e giudice amministrativo, la causa petendi, imperniata
sull’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata
dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del
quale detti fatti sono manifestazione. Orbene, il criterio della causa
petendi, così definito, va coordinato con i principi europei di evidenza
pubblica, quando vengano in gioco – come nel caso di specie –
concessioni di beni o servizi, nelle quali il concessionario assume la
responsabilità della gestione accollandosi, altresì, il rischio economico,
nel senso che la sua remunerazione dipende strettamente dai proventi
che può trarre dalla fruizione dell’opera o del servizio, sostituendosi alla
P.a. nello svolgimento dell’attività oggetto di concessione.
Qualora, poi, il concessionario decida di gestire l’attività affidandola ad
un terzo sub concessionario, è tenuto alla scelta di quest’ultimo
tenendo conto dei principi di evidenza pubblica statuiti dagli artt. 34 e
ss. nonché 101 del TFUE, poiché egli si sostituisce alla pubblica
amministrazione nella scelta del soggetto terzo. I principi europei di
parità di trattamento e non discriminazione tra imprese trovano
recepimento nella normativa interna, in specie nell’art. 704 del Cod.
nav., proprio nella parte dedicata al demanio aeroportuale, ove è
prevista l’assegnazione della concessione di gestione totale all’esito di
selezione effettuata tramite procedura di gara ad evidenza pubblica,
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secondo la normativa comunitaria, previe idonee forme di pubblicità.
Nello stesso senso depone la previsione di cui all’art. 10 comma 2 del
Regolamento dell’affidamento degli spazi aeroportuali, al quale pure fa
riferimento il contratto intervenuto tra le parti in causa, ove è
espressamente sancito che l’affidatario (id est la Gesac s.p.a.) provvede
all’affidamento
procedure
in
sub
trasparenti
concessione
e
non
attraverso
discriminatorie.
l’espletamento
Tale
modalità
di
di
affidamento è richiamata nell’art. 3 del contratto di sub concessione
stipulato tra La Manhattan s.r.l. e la Gesac s.p.a. nella parte in cui si
esplicita che la sub concessione alla Manhattan s.r.l. dei sedimi
aeroportuali all’interno dei quali svolgere l’attività di “somministrazione
di bevande, alimenti e dolciumi già confezionati” è svolta con modalità
“non in esclusiva”. Ebbene, la dicitura utilizzata, consente di ritenere
che la sub concessione de qua debba essere affidata non a mezzo di
procedura negoziata, (che è svolta in esclusiva), ma con gara pubblica,
previo avviso, nel rispetto dei principi generali di evidenza pubblica.
A suffragio di tale conclusione militano tre ulteriori ordini di ragioni.
La prima: è vero che la sub concessione dello spazio aeroportuale non è
riconducibile ad un appalto o ad una concessione di servizi, sicché
certamente non è applicabile il d. lgs n. 163/2006 e succ. mod.;
tuttavia, è anche vero che essa ha ad oggetto l’utilizzo ovvero lo
sfruttamento di spazi demaniali, indipendentemente dal carattere
commerciale dell’attività esercitata, sicché resta soggetta ai principi
ispirati alla libera concorrenza tra imprese di matrice europea. Ciò è
tanto più vero sol se si considera che la sub concessione è fonte di un
rapporto attivo per la p.a., in quanto preordinata all'esercizio di
un'attività lucrativa, fonte di auspicati introiti (precipuamente per il sub
concessionario, ma anche per il concessionario-subconcedente, in
quanto percettore del relativo canone,) attraverso l'utilizzo di un bene
demaniale quale il sedime aeroportuale (Cfr. Cons. Stato sez. V,
31.05.2011, n. 3250). Ciò comporta che tutte le attività dalle quali il
gestore aeroportuale, longa manus della p.a. ricavi una rendita, sono
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sottoposte alla regolazione tariffaria prevista dalla direttiva CIPE n.
51/2008 e disciplinate dal contratto di programma stipulato tra ENAC e
gestore aeroportuale (cfr. Tar Lazio, sez. III, 2.04.2013, n. 3246).
La seconda ragione sta in ciò.
Parte ricorrente al fine di radicare la
giurisdizione del giudice ordinario, ha fatto leva sull’assenza di
autorizzazione da parte dell’ENAC alla quale è stata semplicemente
comunicata lo svolgimento dell’attività da parte della Manhattan s.r.l.
Ebbene, l’eccezione non convince. Ed infatti, quand’anche la sub
concessione non sia soggetta all’autorizzazione dell’ENAC, comunque il
sub concedente è tenuto al rispetto della normativa emanata dal
concedente sia per quanto riguarda i profili di safety che di security,
sicché tutti gli operatori presenti in ambito aeroportuale, sono tenuti al
rispetto delle norme contenute nel Regolamento di Scalo e nel Piano
Nazionale
di
Sicurezza,
con
la
conseguenza
che
nessun
sub
concessionario potrà mai trovarsi nella situazione di essere svincolato
dalla vigilanza dell’ente concedente.
La terza ragione impone di partire dal rigetto dell’ultima eccezione
sollevata da parte ricorrente, fondata sulla distinzione tra attività cd.
aviation e attività cd. non aviation richiamata dalle Sezioni Unite della
Suprema Corte (cfr. ordinanza 29.04.2015 n. 8623). La Corte di
Cassazione ha, nella predetta pronuncia, radicato la giurisdizione del
giudice amministrativo rispetto alle attività cd. di aviation, e cioè
strettamente connesse allo svolgimento dei servizi aeroportuali (distinti
in airside e landside), mentre ha sancito la giurisdizione del giudice
ordinario per le cd. attività non aviation, di natura commerciale, in
quanto originanti esclusivamente dal rapporto tra concessionario e
terzo, al quale la p.a. resta totalmente estranea. La detta tesi non
convince questo Tribunale; ed invero, nella realtà dei fatti, la natura
demaniale
delle
infrastrutture
aeroportuali,
l’applicazione
della
regolamentazione tariffaria, della disciplina in tema di safety e security
aeroportuale, sono tutti elementi che impongono lo svolgimento delle
procedure di individuazione di un sub concessionario secondo criteri di
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trasparenza, che consentano il rispetto del principio concorrenziale
previsto dalla normativa europea e dal combinato disposto degli artt.
704 e 36 e ss. del codice della navigazione: in conseguenza di tanto le
eventuali controversie, relative a dette procedure, impongono la
competenza del giudice amministrativo (che con la recente riforma del
processo amministrativo può anche conoscere delle domande cautelari).
Opinare
diversamente,
significherebbe
“introdurre
una
barriera
all'ingresso al mercato, determinando una lesione alla parità di
trattamento, al principio di non discriminazione ed alla trasparenza tra gli
operatori economici, in violazione dei principi comunitari di concorrenza e
di libertà di stabilimento” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31.05.2011, n. 3250).
Tali conclusioni sono pienamente confacenti alla attività di ristorazione
esercitata dalla sub concessionaria Manhattan s.r.l.: tanto sulla base di
due fattori, l’uno tecnico giuridico, l’altro di ordine pratico.
Quanto al primo: l’attività di ristorazione è certamente riconducibile
nelle attività aviation e precisamente nei servizi cd. landside, secondo
quanto dettato al punto 11 dell’Allegato “A” del d. lgs. n. 18/1999
(attuativo della Direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato
dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità), a norma
del quale rientrano tra i servizi di assistenza a terra la ristorazione ed il
catering. Secondo quanto riportato nelle definizioni del decreto, per
assistenza a terra, si intende il servizio, tra quelli elencati nell'allegato
A, reso in un aeroporto ad un qualsiasi utente, poiché se il legislatore
avesse voluto limitare l’inquadramento dei servizi di assistenza a terra
solo a quelli effettuati nei confronti del vettore si sarebbe utilizzato il
termine “utente di aeroporto” o “vettore”.
Dal punto di vista pratico, peraltro, l’attività di ristorazione, certamente,
rientra tra i servizi essenziali per il funzionamento dell’aeroporto, se si
considera che la sua assenza è recepita dai passeggeri come un fattore
negativo per il proprio confort, tanto da poter costituire un fattore
discriminante nella scelta di un ulteriore transito in quell’aeroporto, lì
dove sia possibile una soluzione alternativa.
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In
conclusione,
aderire
all’opposto
orientamento
significherebbe
introdurre una sorta di “riserva monopolistica” in ambito aeroportuale,
vietata dalla legislazione europea con l’introduzione dei principi di
liberalizzazione che, se si applicano alle attività aviation, non possono
non applicarsi anche a quelle non aviation.
Del resto, a conclusioni non dissimili dovrebbe giungersi anche laddove
volesse qualificarsi il rapporto intercorrente tra la Manhattan s.r.l. e la
Gesac s.p.a. come contratto di locazione (il che esula dalla domanda di
parte ricorrente), stante il principio generale per cui i contratti attivi
posti in essere dai soggetti pubblici sono di norma preceduti da
procedure di evidenza pubblica (cfr. D.P.R. 13 settembre 2005, n. 296,
il cui art. 2 sancisce che le concessioni e le locazioni di beni immobili
demaniali e patrimoniali dello stato conseguono all’esperimento di
procedure di evidenza pubblica mediante pubblico incanto).
2. Sui limiti interni alla giurisdizione del giudice ordinario.
Così individuati i limiti esterni alla giurisdizione del giudice ordinario,
ad abundantiam, la domanda di parte ricorrente, sarebbe in ogni caso
inammissibile, stante i limiti interni alla giurisdizione del giudice
ordinario.
In merito, occorre prendere le mosse dagli artt. 4 e 5 LAC del 1861, che
individuano le domande giudiziali che possono essere proposte e, di
conseguenza, i tipi di sentenze che il giudice ordinario può emanare in
presenza di un atto emanato dalla pubblica amministrazione. Queste
disposizioni cercano di realizzare un equilibrio tra esigenza di tutela dei
diritti del cittadino e principio della separazione dei poteri, secondo
un’impostazione che ruota intorno ad alcune componenti essenziali.
In primo luogo, l’art. 4, comma 1, disciplina l’ipotesi in cui il giudice
ordinario è investito di una controversia riguardante «un diritto che si
pretende leso da un atto dell’autorità amministrativa». Questa dizione
vale ad escludere le controversie riguardanti atti o comportamenti
dell’amministrazione posti in essere nell’esercizio della capacità di
diritto privato, cioè senza che venga esercitato un potere autoritativo.
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Laddove, invece, la lesione del diritto si ricollega all’emanazione di un
atto amministrativo, il giudice, secondo l ’art. 4, deve limitarsi «a
conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in
giudizio». In questo modo si delinea un ulteriore limite che segna
l’ambito
di
cognizione
del
giudice
nei
confronti
del
potere
amministrativo. In altri termini, l ’oggetto della cognizione del giudice
ordinario non è direttamente e autonomamente l’atto amministrativo,
bensì gli effetti prodotti dal medesimo sul diritto soggettivo dedotto in
giudizio al fine di reintegrarlo nel caso in cui venga accertata una
violazione. Ne deriva che la sentenza resa dal giudice ordinario non
investe l’atto in se stesso, e non può contenere una dichiarazione
obiettiva e assoluta di illegittimità del medesimo (di stretta cognizione
del
GA).
Inoltre,
il
sindacato
del
giudice
ordinario
sull’atto
amministrativo è limitato a verificarne la legittimità, senza estendersi ad
un vaglio di opportunità e convenienza, in quanto valutazioni rientranti
nella cd. riserva di merito della pubblica amministrazione.
Tale impostazione trova conferma nell’art. 4 comma 2 e nel successivo
art. 5 LAC. L’art. 4, comma 2 pone, infatti, la regola che «l’atto
amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra
ricorso alle competenti autorità amministrative». II giudice ordinario non
può emanare sentenze costitutive sotto forma di annullamento, revoca,
modifica, sospensione di un atto amministrativo e, più in generale, di
sostituzione
diretta
dall’amministrazione
o
con
indiretta
l’atto
della
volontà
amministrativo
(per
espressa
esempio,
di
condanna a emanare un determinato provvedimento o a svolgere
un’attività che consista nell’esercizio di una potestà pubblica). Le
pronunce di questo genere finirebbero per incidere sulla sfera di attività
riservate alla pubblica amministrazione, in contrasto con il principio
della separazione dei poteri che la legge del 1865 si preoccupava di
salvaguardare.
Correlato all’art. 4 è l’art. 5 LAC che pone la regola consequenziale,
secondo
la
quale
«le
autorità
giudiziarie
applicheranno
gli
atti
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amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi
alle leggi». Coordinata con la norma precedente, questa disposizione
attribuisce al giudice ordinario la possibilità di emanare soltanto
sentenze dichiarative (o di mero accertamento), che conducono alla
disapplicazione del provvedimento lesivo del diritto soggettivo.
Tale potere di disapplicazione ha una portata generale, nel senso che
esso può essere esercitato sia quando il giudice conosce in via
principale dell’atto lesivo dei diritti soggettivi, sia quando la sua
cognizione
è
incidentale,
sicché
gli
effetti
della
disapplicazione
opereranno inter partes e limitatamente al caso deciso, senza avere
efficacia esterna di giudicato.
Applicando tali principi al caso di specie, il ricorso proposto ai sensi
dell’art. 700 c.p.c. è inammissibile poiché l’avviso di gara pubblicato
dalla Gesac s.p.a. sul sito dell’Aeroporto internazionale di Napoli,
espressione del pubblico potere, non presenta alcun profilo di
illegittimità, sicché qualsiasi sindacato su di esso è precluso a questo
Tribunale. In particolare, non essendo rinvenibile un vizio di legittimità
sub specie di violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere, di
certo non può il Tribunale disapplicare l’avviso di gara pubblica
pubblicato dalla Gesac s.p.a. e, a fortiori, non può annullare o revocare
l’atto amministrativo in esame, né può condannare la p.a. ad un facere
specifico, consistente nella rimozione dell’avviso di gara dal suddetto
sito.
3.Sulle spese di lite
La complessità della controversia e la sussistenza di contrasti
giurisprudenziali
in
materia,
costituiscono
giusti
motivi
compensazione delle spese di lite ex art. 92 c.p.c.
P.Q.M.
Il Tribunale di Napoli sez. IX, ogni contraria istanza disattesa, così
provvede:
di
R.G. n. 15696/2015
Dichiara il proprio difetto di giurisdizione a conoscere della domanda
formulata da parte ricorrente per essere la stessa devoluta alla cognizione del
Tribunale Amministrativo per la Regione Campania;
Compensa le spese di lite tra le parti.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di rito.
Così deciso in Napoli il 28.07.2015
Il Giudice
(dr.ssa Barbara Di Tonto)
Il presente provvedimento è stato redatto con la collaborazione del Mot dott.ssa Marta
Sodano, magistrato ordinario in tirocinio presso l’intestato ufficio