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GREEN PUBLIC PROCUREMENT E COLLEGATO AMBIENTALE: OBBLIGHI E OPPORTUNITÀ Profili ambientali nel nuovo Codice degli Appalti Umberto Fantigrossi Sala Merini, Spazio Oberdan - Milano 15 giugno 2016 Il nuovo codice degli appalti e l’ambiente 1) Gli indirizzi comunitari 2) L’esperienza dell’Expò di Milano e l’azione dell’ANAC 3) I criteri ispiratori della riforma 4) Appalti e ambiente nella Direttiva n. 24 del 2014 5) Appalti e ambiente nel nuovo codice degli appalti 6) La qualità della progettazione e i profili ambientali 7) Il dibattito pubblico 8) Interventi di sussidiarietà e baratto amministrativo Gli indirizzi comunitari in materia di appalti pubblici Assicurare: la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come : la parità di trattamento la non discriminazione il mutuo riconoscimento, la proporzionalità la trasparenza. Garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza. Gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020, illustrata nella comunicazione della Commissione del 3 marzo 2010 dal titolo «Europa 2020 — Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva», garantendo contemporaneamente l'uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici. A tal fine, la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l'efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale. 3 Gli indirizzi comunitari in materia di appalti pubblici (II parte) A tal fine, la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l'efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale. Assicurare la certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia dell'Unione europea in materia. Superamento delle impostazioni eccessivamente meccanicistiche delle gare, cambiamento di attenzione dagli aspetti formali della partecipazione alla gara a quelli sostanziali della qualità delle forniture. Preferenza per le procedure negoziali, incoraggiamento delle varianti, politiche d’acquisto più rispettose dell’ambiente 4 L’esperienza dell’Expò 2015 di Milano 5 Gara 2013 per architetture di servizio (55 ML) assegnata a Maltauro spa anziché a Pellegrini-Panieri-Milani a seguito di tangenti; 2014 Arresto manager Expo’ (Paris) e mediatori (Frigerio e Greganti); Tar Milano con sentenza 9 luglio 2014 n. 974 annulla aggiudicazione e dichiara risoluzione del contratto per violazione Protocollo di legalità; L’ANAC il 10 luglio 2014 formula istanza alla Prefettura di Milano di commissariamento di Maltauro ex art. 32, comma 1, lett. b) del D.L. 24 giugno 2014 n. 90 e «affianca» il Commissario Sala nella gestione dell’evento; Il Consiglio di Stato con ordinanza 16 settembre 2014 n. 4089 sospende la sentenza del TAR; Il Consiglio di Stato con sentenza 20 gennaio 2015 n. 143 annulla la sentenza del TAR Lombardia e dichiara irricevibile il ricorso di primo grado; Maltauro commissariata completa ed esegue i lavori (all’esito reclama extracosti per 10 ML) e annuncia cambiamento della denominazione sociale. 6 L’azione dell’ANAC audizione Cantone al Senato 20.01.2015 Normativa di primo livello particolarmente snella; Evitare il rischio di «fenomeni di pericolosa discrezionalità»; Misure amministrative di «soft law» (atti interpretativi, linee guida, determinazioni e bandi tipo (anche con efficacia vincolante); Assistenza constante nella fase di pianificazione e conduzione delle procedure; Potere di raccomandazione nei confronti delle stazioni appaltanti; Potere di intervento cautelare sulle procedure e sugli atti di esecuzione dei contratti; Potere di agire in giudizio per la rimozione delle illegittimità; Evoluzione del precontenzioso con previsione di ricorso ad ANAC che assume decisioni vincolanti impugnabili in unico grado al Consiglio di Stato. 7 I criteri ispiratori della riforma -Io Riforma a costo zero («non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica»; o Rispetto del divieto di gold plating: dai 2000 articoli del precedente codice agli attuali 200 (circa); non c’è più il regolamento applicativo ma soft law; o Nuova governance: rafforzamento di ANAC e cabina di regia; o Codice articolato per processi, in sequenza dall’affidamento all’esecuzione; o Qualità del progetto (tre livelli di progettazione: fattibilità tecnica ed economica; p. definitivo; p. esecutivo) ad evitare la causa principale del lievitare dei costi; o Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (miglior rapporto qualità prezzo) diviene il criterio di aggiudicazione preferenziale (obbligatorio per servizi sociali e ristorazione ospedaliera assistenziale e scolastica); o Subappalto entro la soglia massima del 30%. 8 I criteri ispiratori della riforma -IIo Qualità della stazione appaltante (elenco delle stazioni appaltanti qualificate e requisiti premianti ed obbligo di aggregazione delle committenze) (art. 38) (poche stazioni appaltanti e più qualificate); o Qualità degli operatori (requisiti di ordine generale) (art. 80) ; rating di impresa e rating di legalità (art. 83, comma 10 e art. 217, comma 7;) o Disciplina organica delle concessioni di lavori, servizi e forniture; o Nuova disciplina delle garanzie: eliminata la garanzia globale e introdotte la garanzia di buon adempimento, senza possibilità di svincolo e la garanzia per la risoluzione. 9 I criteri ispiratori della riforma –III – o Superamento della legge Obiettivo: nessuna deroga alle procedure ordinarie ad eccezione settori esplicitamente esclusi dalla direttiva e summa urgenza e protezione civile; o Strumenti ordinari di programmazione delle grandi opere: - Piano generale dei trasporti; - Piano della logistica triennale; - Documento pluriennale di pianificazione. o Rivisitazione dell’istituto del contraente generale, con obbligo di adeguata motivazione, eliminata la possibilità di ricorrere a procedura ristretta e a base di gara il progetto definitivo e non più il preliminare; vietato per il general contractor di esercitare il ruolo di direttore lavori; o Riduzione del contenzioso amministrativo (rito speciale in camera di consiglio e obbligo di impugnazione anticipata per i vizi della composizione della commissione ed i requisiti soggettivi dei partecipanti); o Rimedi alternativi: a) accordo bonario, arbitrato, collegio tecnico consultivo pareri di precontenzioso ANAC. 10 Appalti e ambiente nella Direttiva n. 24 del 2014 – I – In vista di un’adeguata integrazione dei requisiti in materia ambientale, sociale e di lavoro nelle procedure di appalto pubblico, è importante che gli Stati membri e le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure pertinenti per garantire il rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro (cons. 37) Le specifiche tecniche fissate dai committenti pubblici devono permettere l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nonché il conseguimento degli obiettivi di sostenibilità (cons. 74) Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter esigere che siano applicati misure o sistemi di gestione ambientale durante l’esecuzione di un appalto pubblico (cons. 88) L’articolo 11 TFUE impone che le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente siano integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e azioni dell’Unione, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile. La presente direttiva chiarisce come le amministrazioni aggiudicatrici possono contribuire alla tutela dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile, garantendo loro la possibilità di ottenere per i loro appalti il migliore rapporto qualità/prezzo (cons. 91) 11 Appalti e ambiente nella Direttiva n. 24 del 2014 - II È d’importanza fondamentale sfruttare pienamente il potenziale degli appalti pubblici al fine di realizzare gli obiettivi della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva (cons. 95). Tali misure settoriali dovrebbero essere integrate da un adeguamento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE che consenta alle amministrazioni aggiudicatrici di perseguire gli obiettivi della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva nelle loro strategie di acquisto. Occorre chiarire che, tranne se la valutazione è basata esclusivamente sul prezzo, le amministrazioni aggiudicatrici possono determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa e il costo più basso ricorrendo a un approccio basato sui costi del ciclo di vita. Il concetto di costo del ciclo di vita comprende tutti i costi che emergono durante il ciclo di vita dei lavori, delle forniture o dei servizi (cons. 96). Il concetto abbraccia i costi interni, come le ricerche da realizzare, lo sviluppo, la produzione, il trasporto, l’uso e la manutenzione e i costi di smaltimento finale ma può anche abbracciare costi imputabili a esternalità ambientali quali l’inquinamento causato dall’estrazione delle materie prime utilizzate nel prodotto ovvero causato dal prodotto stesso o dalla sua fabbricazione, a condizione che possano essere monetizzati e controllati (cons. 96). 12 Appalti e ambiente nella Direttiva n. 24 del 2014 – III – Inoltre, al fine di una migliore integrazione di considerazioni sociali ed ambientali nelle procedure di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di ricorrere a criteri di aggiudicazione o condizioni di esecuzione dell’appalto riguardanti lavori, forniture o servizi oggetto dell’appalto pubblico sotto ogni aspetto e in qualsiasi fase dei loro cicli di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, prestazione o commercio» e relative condizioni, di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico nel corso di una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale. In base alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, vi rientrano anche criteri di aggiudicazione o condizioni di esecuzione dell’appalto riguardanti la fornitura o l’utilizzazione di prodotti del commercio equo nel corso dell’esecuzione dell’appalto da aggiudicare. I criteri e le condizioni riguardanti il commercio e le relative condizioni possono fare riferimento alla provenienza del prodotto dal commercio equo, che include l’obbligo di pagare ai produttori un prezzo minimo e una maggiorazione di prezzo. Condizioni di esecuzione dell’appalto basate su considerazioni ambientali potrebbero riguardare, ad esempio, l’imballaggio, la fornitura e lo smaltimento di prodotti e, per quanto riguarda gli appalti di lavori e servizi, la riduzione al minimo dei rifiuti o l’uso efficiente delle risorse. (Cons. 97) 13 Appalti e ambiente nel Decreto legislativo n. 50 del 2016 L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica. (art. 4 Codice) Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori pubblicano, nel proprio profilo del committente, i progetti di fattibilità relativi alle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, aventi impatto sull'ambiente, sulle città e sull'assetto del territorio, nonché gli esiti della consultazione pubblica, comprensivi dei resoconti degli incontri e dei dibattiti con i portatori di interesse. I contributi e i resoconti sono pubblicati, con pari evidenza, unitamente ai documenti predisposti dall'amministrazione e relativi agli stessi lavori. (art. 22 Codice) L'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell'ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico. (art. 30 Codice) 14 Criteri di sostenibilità energetica e ambientale (art. 34 Codice) 1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all'acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, a quanto specificamente previsto all' articolo 144. 2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1 sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 95, comma 6. Nel caso dei contratti relativi ai servizi di ristorazione ospedaliera, assistenziale, scolastica e sociale di cui all'articolo 95, comma 3, lettera a), e dei contratti relativi ai servizi di ristorazione di cui all'articolo 144, il suddetto decreto può stabilire che l'obbligo di cui al comma 1 si applichi anche per una quota inferiore al 50 per cento del valore a base d'asta 15 La qualità della progettazione e i profili ambientali – I – La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in 1) progetto di fattibilità tecnica ed economica, 2) progetto definitivo e 3) progetto esecutivo ed è intesa ad assicurare: a) il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività; b) la qualità architettonica e tecnico funzionale e di relazione nel contesto dell'opera; c) la conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici, nonché il rispetto di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza; d) un limitato consumo del suolo; e) il rispetto dei vincoli idrogeologici, sismici e forestali nonché degli altri vincoli esistenti; f) il risparmio e l'efficientamento energetico, nonché la valutazione del ciclo di vita e della manutenibilità delle opere; g) la compatibilità con le preesistenze archeologiche; h) la razionalizzazione delle attività di progettazione e delle connesse verifiche attraverso il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; i) la compatibilità geologica, geomorfologica, idrogeologica dell'opera; l) accessibilità e adattabilità secondo quanto previsto dalle disposizioni vigenti in materia di barriere architettoniche; (art. 23 Codice) 16 Il progetto di fattibilità • È redatto sulla base: dell'avvenuto svolgimento di indagini geologiche e geognostiche,; di verifiche preventive dell'interesse archeologico,; di studi preliminari sull'impatto ambientale e evidenzia, con apposito adeguato elaborato cartografico, le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia. • Indica le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali, le esigenze di compensazioni e di mitigazione dell'impatto ambientale, nonché i limiti di spesa dell'infrastruttura da realizzare ad un livello tale da consentire, già in sede di approvazione del progetto medesimo, salvo circostanze imprevedibili, l'individuazione della localizzazione o del tracciato dell'infrastruttura nonché delle opere compensative o di mitigazione dell'impatto ambientale e sociale necessarie. (art. 23, comma 6, Codice) 17 L’offerta economicamente più vantaggiosa: tra i criteri di valutazione rientrano i profili ambientali (art. 95 Codice) L'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di: criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. 18 Nell'ambito di tali criteri possono rientrare: a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni; b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso; c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all'intero ciclo di vita dell'opera, bene o servizio, con l'obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un'economia circolare che promuova ambiente e occupazione d) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell'azienda 19 Il dibattito pubblico Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori pubblicano, nel proprio profilo del committente, i progetti di fattibilità relativi alle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, aventi impatto sull'ambiente, sulle città e sull'assetto del territorio, nonché gli esiti della consultazione pubblica, comprensivi dei resoconti degli incontri e dei dibattiti con i portatori di interesse. I contributi e i resoconti sono pubblicati, con pari evidenza, unitamente ai documenti predisposti dall'amministrazione e relativi agli stessi lavori. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione ai nuovi interventi avviati dopo la data di entrata in vigore del presente codice, sono fissati i criteri per l'individuazione delle opere di cui al comma 1, distinte per tipologia e soglie dimensionali, per le quali è obbligatorio il ricorso alla procedura di dibattito pubblico, e sono altresì definiti le modalità di svolgimento e il termine di conclusione della medesima procedura. Gli esiti del dibattito pubblico e le osservazioni raccolte sono valutate in sede di predisposizione del progetto definitivo e sono discusse in sede di conferenza di servizi relativa all'opera sottoposta al dibattito pubblico. 20 Interventi di sussidiarietà orizzontale (art. 189 Codice) Le aree riservate al verde pubblico urbano e gli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell'ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, comunque denominati, possono essere affidati in gestione, per quanto concerne la manutenzione, con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto delle suddette convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento. A tal fine i cittadini residenti costituiscono un consorzio del comprensorio che raggiunga almeno il 66 per cento della proprietà della lottizzazione. Le regioni e i comuni possono prevedere incentivi alla gestione diretta delle aree e degli immobili di cui al presente comma da parte dei cittadini costituiti in consorzi anche mediante riduzione dei tributi propri. Per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all'ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilità, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, indicando nei costi e di mezzi di finanziamento, senza oneri per l'ente medesimo. 21 Il baratto amministrativo (art. 190 del Codice) o Gli enti territoriali definiscono con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. o I contratti possono riguardare: 1) la pulizia, la manutenzione, l'abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere; 2) interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati. o In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione ovvero utili alla comunità di riferimento in un'ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa. 22 Umberto Fantigrossi www.fantigrossi.it 23