- Centro Studi marangoni

IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI
PUBBLICI
(D.LGS.
N.
50/2016)
INTRODUZIONE: PROFILI GENERALI
Centro Studi Marangoni
Milano, 3 maggio 2016
Avv.ti Laura Pelizzo e Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Il nuovo codice dei contratti
(sulla scelta del “nome”)
• "Attuazione
delle
direttive
2014/23/UE,
2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei
contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle
procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori
dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi
postali, nonché per il riordino della disciplina
vigente in materia di contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture”;
• i futuri decreti correttivi
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Struttura del Codice
• 220 articoli;
• XXV allegati;
• 50 atti attuativi.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Struttura del Codice (segue)
• Divisione in 6 Parti:
• Prima parte: ambito applicazione, principi, disposizioni
comuni ed esclusioni (artt. 1-34);
• Seconda parte: contratti di appalto per lavori, servizi e forniture
comune ai settori ordinari e speciali, disciplina di appalti in
specifici settori quali beni culturali, protezione civile, servizi
sociali, concorsi di progettazione, difesa e sicurezza (artt. 35163);
• Terza parte: concessioni (artt. 164-178);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zopp;olato&Associati
Struttura del Codice (segue)
• Quarta parte: partenariato pubblico e privato e
contraente generale (artt. 179-199);
• Quinta parte: infrastrutture e insediamenti prioritari
(artt. 200-203)
• Sesta parte: disposizioni finali e transitorie, incluse
disposizioni su contenzioso quali rito appalti,
transazione, accordo bonario, arbitrato e altri rimedi
paragiurisdizionali (artt. 204-220)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Applicazione
Criterio temporale:
•
Entrata in vigore - art. 220
Fase transitoria - art. 216 e singole disposizioni del
codice
- regola generale
- regimi transitori specifici (n. 26), legati
all'adozione degli atti attuativi previsti: nelle
more
continua ad applicarsi, nei limiti di
compatibilità, la
previgente disciplina di cui al
D.P.R. 207/2010 o
di altri regolamenti di
settore
•
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Applicazione (segue)
• Abrogazioni - 217:
- immediata e differita (ricognizione da parte degli atti
attuativi)
• Criterio oggettivo:
- contratti passivi e applicabilità dei principi ai
contratti attivi
• Criterio soggettivo
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Atti attuativi
• 14 decreti del ministro delle infrastrutture e trasporti
• 15 atti ANAC
• 6 d.p.c.m.
• 15 decreti di altri Ministri
• Criticità:
• qualificazione atti
• sovrapposizioni e sconfinamenti (es. compiti RUP)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Misure a sostegno della legalità
• trasparenza (pubblicità, accesso e comunicazioni)
• Informatizzazione
• standardizzazione delle procedure
• dibattito pubblico
• conflitti di interesse
• commissione
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Misure a sostegno della legalità
(segue)
• preferenza per il criterio di aggiudicazione all'offerta
economicamente più vantaggiosa (esclusivo dove ha
maggior rilievo il fattore umano);
• centralizzazione
stazioni appalti;
•
committenza
e
qualificazione
rating d'impresa e requisiti reputazionali
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
ANAC
• attività di regolazione;
• poteri paragiurisdizionali:
1. pareri di precontenzioso per la fase di gara
2. parere vincolante e potere di raccomandazione (art.
211);
• vigilanza, con poteri ispettivi, istruttori e
sanzionatori;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
ANAC (segue)
• funzioni di amministrazione attiva: tenuta albi
(SOA, commissari gara, arbitri), qualificazione
operatori
economici,
gestione
sistema
di
qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di
committenza, tentua elenchi dei soggetti aggregatori,
stazioni appaltanti che fanno affidamenti in house;
• funzione consultiva;
• funzione informativa: gestione banca dati dei
contratti pubblici e tenuta casellario informatico dei
contratti pubblici;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
ANAC (segue)
• Strumenti di bilanciamento:
1. impugnabilità di tutti gli atti ANAC;
2. istituzione cabina di regia con compiti di
monitoraggio, impulso e coordinamento;
3. cogestione di alcune tipologie di linee guida
attraverso la decisione finale del MIT;
4. parere delle commissioni parlamentari su alcuni
ambiti di linee guida.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Governance
• compiti di monitoraggio, analisi e verifica impatto,
attuazione e manutenzione della riforma;
• promuove accordi e intese per
bancabilità delle opere pubbliche;
agevolare
la
• assetto organizzativo: composizione e modalità di
funzionamento saranno definiti da D.P.C.M. da
adottarsi entro tre mesi.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Fasi della procedura (art. 32)
• proposta di aggiudicazione e aggiudicazione;
• stand still - ampliamento deroghe: lavori fino a
150.000,00 euro e servizi e fornitura sotto soglia
comunitaria;
• criticità: disparità di trattamento sul piano della
tutela giurisdizionale;
• esecuzione in via d'urgenza nelle more della stipula
dei contratti (art. 32 comma 8);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Clausole sociali
• art. 50 : facoltà e non obbligo
• profili di incostituzionalità
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Criteri di sostenibilità energetica e
ambientale (art. 34)
• Inserimento dei criteri di sostenibilità ambientale
negli atti di gara, in riferimento all’acquisto di
prodotti nel settore della ristorazione collettiva ;
• criteri tenuti in considerazione anche nella
definizione dei criteri di aggiudicazione all’offerta
economicamente più vantaggiosa;
• criterio valevole per almeno il 50% del valore a base
d’asta.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Pianificazione, programmazione e
progettazione (art. 21 e ss.)
• Obiettivo di fondo: razionalizzazione delle
procedure di spesa (art. 1, lett. bb, L. n. 11/2016);
• Lavori
programma triennale opere pubbliche;
• Beni e servizi
solo facoltativo).
programma biennale (prima
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Programma triennale dei lavori
• Solo per lavori di importo stimato ≥ € 100.000,00;
• Individuazione lavori da avviare nella prima
annualità + indicazione dei relativi mezzi di
finanziamento;
• Lavori > 1milione
approvazione preventiva
progetto di fattibilità tecnica ed economica
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Programma biennale di forniture e servizi
• Solo per beni e servizi di importo stimato ≥ € 40.000,00;
• Coordinamento con obbligo di acquisizione centralizzata;
art. 37, nuovo Codice
D.L. n. 66/2014
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Soggetti tenuti alla programmazione
• Esclusivamente le amministrazioni aggiudicatrici,
non anche gli enti aggiudicatori;
• Recepita osservazione del Consiglio di Stato:
inizialmente l’obbligo era esteso anche agli “enti
aggiudicatori”
problemi
compatibilità
costituzionale con principio di libertà d’impresa.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Dibattito pubblico (art. 22)
• Istituto già contemplato da alcune leggi regionali e
da molti ordinamenti stranieri;
• Finalità: inclusione cittadinanza, prevenzione
contenzioso, accelerazione iter realizzazione opera;
• Obbligo non solo per le amministrazioni
aggiudicatrici, ma anche per gli enti aggiudicatori;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Dibattito pubblico (art. 22)
• Disciplina non operativa fino all’adozione di
apposito D.P.C.M., entro un anno dall’entrata in
vigore del Codice;
• Fissazione criteri individuazione opere soggette a
dibattito pubblico: grandi opere infrastrutturali e di
architettura e rilevanza sociale
• Definizione modalità di svolgimento e termine di
conclusione della procedura.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Dibattito pubblico (art. 22)
• Per le opere soggette a dibattito, obbligo di
pubblicazione del progetto di fattibilità sul profilo del
committente;
• Esiti del dibattito pubblico valutati in sede di
predisposizione del progetto definitivo e in sede di
conferenza di servizi;
• Problema: sembra ammessa la formazione di comitati
ad hoc
rischio “polverizzazione” dibattito
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Progettazione (cfr. lett. oo, Legge delega)
Obiettivo: qualità della progettazione (previene “imprevisti” in
sede di esecuzione)
1. Revisione livelli di progettazione;
2. Verifica dei progetti;
3. Qualificazione dei soggetti ammessi agli appalti e ai concorsi
di progettazione;
4. Separazione tra progettazione ed esecuzione;
5. No prezzo + basso per affidamento servizi di progettazione
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Livelli di progettazione (art. 23)
• Lavori: progetto preliminare sostituito con progetto
di fattibilità tecnica ed economica
1. Maggior grado di dettaglio (esatta identificazione
delle aree interessate dall’opera, delle opere di
mitigazione necessarie e dei costi);
2. Previo svolgimento indagini geologiche, verifica
interesse archeologico, studi preliminari, ecc.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Livelli di progettazione (art. 23)
• Progettazione definitiva
Progettazione esecutiva;
• Consentita omissione di uno o più livelli, purché siano
garantite qualità e completezza progettazione;
• Ulteriore definizione livelli di
successivo decreto ministeriale
progettazione
con
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Livelli di progettazione (servizi e
forniture)
• Progettazione di regola articolata in un unico livello:
relazione tecnico-illustrativa + prospetto economico
+ capitolato speciale descrittivo e prestazionale +
indicazione aspetti eventualmente oggetto di
variante migliorativa;
• Progettazione di regola predisposta dalla stazione
appaltante, mediante propri dipendenti in servizio
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Progettazione “interna”/ “esterna”
• In linea di principio: ammesse entrambe le modalità
di progettazione;
• In pratica: “dequotazione” della progettazione
interna
abolizione incentivo 2% (cfr.
art.113, co. 2)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Abolizione dell’appalto-integrato
• Art. 59, co. 1: è vietato l’affidamento congiunto
della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, ad
esclusione dei casi di:
- affidamento a contraente generale;
- finanza di progetto;
- affidamento in concessione;
- partenariato pubblico-privato;
- contratto di disponibilità.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Concentrazione dei livelli di
progettazione e incompatibilità
• Progettazione definitiva ed esecutiva svolte dal
medesimo soggetto, salvo motivate ragioni;
• Divieto di affidamento appalti/subappalti/cottimi ai
soggetti che abbiano partecipato alla progettazione
(progettisti, soggetti controllati o collegati,
dipendenti/collaboratori), salva dimostrazione di
assenza di profili di vantaggio competitivo
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Obbligo di collaborazione degli enti
gestori (art. 27)
• Trasmissione del progetto di fattibilità agli enti
gestori interessati;
• Obbligo degli enti gestori di sviluppare le attività
progettuali di propria competenza, a spese del
soggetto aggiudicatore;
• In caso di mancata collaborazione che comporti
ritardi o anomalo andamento dei lavori:
responsabilità patrimoniale ente gestore
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Il Responsabile Unico del Procedimento (art. 31)
• Ruolo di Project Manager dell’intero intervento, a
partire dalla programmazione;
• Maggiori compiti di coordinamento delle altre
risorse a disposizione;
• Valutazione della performance, con possibilità di
percepire una quota dell’indennità di risultato pari al
2% del valore dei lavori
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Nomina del RUP
• nomina obbligatoria per ogni singola procedura di
affidamento, nel primo atto relativo all’intervento
• ANAC: per i lavori, prima del progetto di fattibilità
tecnica ed economica o, in assenza di
programmazione, al momento della decisione di
realizzare l’opera; per i servizi, al momento della
decisione di acquistare i servizi e le forniture
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Nomina del RUP (segue)
• Atto
formale
del
responsabile
organizzativa, di livello apicale;
dell’unità
• RUP scelto tra i dipendenti di ruolo addetti alla
medesima unità organizzativa e dotato di idoneo
inquadramento
giuridico
e
competenze
professionali;
• L’incarico è obbligatorio e non può essere rifiutato
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Ambito di operatività della figura del
RUP
• Obbligo per tutte le stazioni appaltanti di nominare
il RUP, anche nei settori speciali;
• Nomina RUP anche in caso di acquisto tramite
sistemi centralizzati;
• Per i soggetti aggiudicatori che non sono p.a. o enti
pubblici , il RUP è individuato in base ai
regolamenti interni, limitatamente al rispetto delle
norme ad essi applicabili
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Il RUP negli appalti di lavori e nei
servizi di progettazione
• Il RUP deve essere un tecnico abilitato all’esercizio
della professione o, quando l’abilitazione non sia
prevista dalle norme vigenti, un funzionario tecnico,
anche di qualifica non dirigenziale;
• Nel caso di inadeguatezza dell’organico, il RUP può
proporre l’affidamento delle attività di supporto
all’esterno con gara;
• La stazione appaltante può istituire una struttura
stabile a supporto del RUP, anche alle dirette
dipendenze del vertice della p.a. di riferimento
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del RUP
• Punto di riferimento
programmazione;
anche
nella
fase
della
• Figura centrale: al RUP spettano tutti i compiti che
non siano espressamente attribuiti ad altri soggetti;
• Verifica della documentazione amministrativa,
eventualmente coadiuvato da un seggio di gara (≠ da
Commissione di gara);
• NO valutazione d’anomalia offerte, che spetta ora
solo alla Commissione di gara
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Compiti del RUP (segue)
• In sede di esecuzione, il RUP propone l’individuazione
di un D.L., a cui impartisce indicazioni con
disposizioni di servizio;
• Il RUP può coincidere con il progettista e con il DL,
salvo che si tratti di lavori di speciale complessità o
rilevanza ovvero di interventi di importo > a 500.000 €;
• Tra i vari compiti: accertare in corso d’opera che le
prestazioni oggetto di avvalimento siano svolte con
risorse effettivamente prestate dall’ausiliaria
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Tipologie contrattuali
• Appalti di lavori, servizi e forniture;
• Concessioni di lavori e servizi;
• Altre tipologie contrattuali:
1. Partenariato pubblico privato (finanza di progetto;
locazione finanziaria di opere pubbliche; contratto di
disponibilità; baratto amministrativo);
2. Affidamento in house;
3. Affidamento a contraente generale.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Concessioni (art. 164 ss.)
• Direttiva 2014/23/UE: disciplina organica per le
concessioni (la Direttiva 2004/18 dettava solo
alcune regole essenziali per le concessioni di lavori);
• Disciplina recepita nella Parte III del nuovo Codice;
•
La Direttiva non disciplina la figura del PPP
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Concessioni e PPP
• Nell’impostazione comunitaria, le concessioni sono
riconducibili al PPP c.d. contrattuale (cfr. Libro
Verde del 2004, COM 2004-327);
•
Tratti distintivi:
1. collaborazione di lunga durata p.a./privato;
2. il privato apporta capitale, con successivo recupero
dell’investimento;
3. trasferimento del rischio sul privato
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Classificazione per tipologia di opere
• Opere “calde”: remunerazione attraverso flusso di
cassa generato dall’opera;
• Opere “tiepide”: ricavi di utenza non sufficienti a
remunerare integralmente il capitale;
• Opere “fredde”: servizi forniti direttamente alla p.a.,
che effettua i relativi pagamenti:
• Cfr. decisione Eurostat 11 febbraio
Determinazione ANAC n. 2/2010
2004
+
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Concessioni nel nuovo Codice
• Esclusione
concessioni
“fredde”:
contributo
pubblico, in qualsiasi forma, non superiore al 30%
del costo dell’investimento complessivo (art. 165, co.
2);
• La Direttiva 23/2014, invece, non poneva tale
limitazione
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Nozione di concessione
• Concessione di lavori: esecuzione di lavori a fronte
del diritto di gestire le opere oggetto del contratto o
tale diritto accompagnato da un prezzo, con
assunzione in capo al concessionario del rischio
operativo legato alla gestione delle opere
• Concessione di servizi: fornitura e gestione di servizi
a fronte del diritto di gestire i servizi oggetto del
contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo,
con assunzione in capo al concessionario del rischio
operativo legato alla gestione dei servizi
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Rischio operativo
• Elemento qualificante dell’istituto della concessione
nella prospettiva comunitaria;
•
tradizione nazionale ≠ effetto traslativo del potere +
rapporto trilaterale;
• Figure quali concessioni demaniali, portuali e
aeroportuali, ecc. non soggiacciono alla normativa
comunitaria (cfr. 15° considerando, Direttiva
2014/23)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Definizione “rischio operativo” (art. 3, lett. zz)
• il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi
sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di
entrambi, trasferito al concessionario;
• in condizioni operative normali, non garantito il
recupero degli investimenti effettuati o dei costi
sostenuti;
• la parte del rischio trasferita al concessionario deve
comportare una reale esposizione alle fluttuazioni
del mercato tale per cui ogni potenziale perdita
stimata subita dal concessionario non sia puramente
nominale o trascurabile;
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Specificazioni della nozione di “rischio
operativo”
• «rischio di costruzione», legato al ritardo nei
tempi di consegna, al non rispetto degli
standard di progetto, all'aumento dei costi, a
inconvenienti di tipo tecnico nell'opera e al
mancato completamento dell'opera (art. 3,
lett. aaa);
• «rischio di disponibilità», legato alla
capacità di erogare le prestazioni contrattuali
pattuite, sia per volume che per standard di
qualità previsti (art. 3, lett. bbb);
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Specificazioni della nozione di “rischio
operativo (segue)
• «rischio di domanda» legato ai diversi volumi di
domanda del servizio che il concessionario deve
soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di
utenza e quindi di flussi di cassa (art. 3, lett. ccc);
• per le concessioni autostradali, il rischio operativo si
intende comprensivo del c.d. “rischio traffico” (art.
178, co. 8)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Appalti ≠ “rischio di impresa”
• “Rischio di impresa” negli appalti: legato ad
un’erronea stima dei costi da parte dell’appaltatore;
• “Rischio operativo” nelle concessioni: prospettiva
dinamica, alea connaturata alla gestione dell’opera o
del servizio
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Rischio operativo VS equilibrio economicofinanziario
• Punto di frizione (prospettiva comunitaria VS
prospettiva interna);
• Diritto alla revisione del PEF: variazione dei
presupposti di equilibrio da parte della stazione
appaltante o ad opera di norme legislative e
regolamentari = rideterminazione nuove condizioni
di equilibrio, anche tramite la proroga (art. 143, co. 8
e 8-bis, D.Lgs. 163/2006);
• Nuovo Codice: “fatti non riconducibili al
concessionario”: definizione più generica (art. 165,
co. 6)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Ambito di applicazione soggettivo
• Amministrazioni aggiudicatrici: concessioni di lavori e
servizi affidate con procedure ad evidenza pubblica sia
sopra-soglia che sotto-soglia, sia in settori ordinari che
speciali;
• Enti aggiudicatori: per attività afferenti ai settori speciali
procedure ad evidenza pubblica sopra-soglia, mentre nel
quadro normativo previgente le concessioni erano escluse
(cfr. art. 18, Direttiva 2004/17 e art. 216 D.Lgs. 163/2006);
• Imprese pubbliche sotto-soglia? Disciplina stabilita nei
rispettivi regolamenti, adottati in conformità ai princìpi
dettati dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
a tutela della concorrenza (lett. ii, L. 11/2016)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Esclusioni
• Servizi non economici di interesse generale (es. polizia,
giustizia, ecc.);
• Concessione aggiudicata da un soggetto pubblico ad altro
soggetto pubblico controllato o collegato (artt. 5 e 6);
• Concessione aggiudicata da un’impresa pubblica ad
un’impresa collegata (art. 7);
• Concessioni di servizi di trasporto aereo, servizi di lotterie,
ecc. (art. 18).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Durata delle concessioni
• Regime previgente: durata di regola non superiore a
30 anni per le concessioni di lavori (art. 143, co. 6,
D.Lgs. 163/2006);
• Nuovo art. 168: durata massima limitata,
commisurata al valore della concessione e alla
complessità organizzativa, e comunque non
superiore al periodo di tempo necessario a recupero
dell’investimento.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Procedure di affidamento
• Art. 166: principio della più ampia libertà
nell’organizzazione della procedura di scelta, fermo il
rispetto di alcune disposizioni della Parte I e Parte II del
Codice in quanto compatibili e delle disposizioni
specifiche della Parte III;
• requisiti tecnici e funzionali proporzionati all’oggetto della
concessione (principio di equivalenza);
• OK avvalimento (art. 172, co. 2)
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Modifica del contratto durante il
periodo di efficacia (art. 175)
• Modifiche espressamente previste negli atti di gara, con
divieto di inserire facoltà di proroga;
• Lavori o servizi supplementari non affidabili ad altro
operatore per ragioni tecniche di interoperabilità;
• Ragioni imprevedibili, purché non risulti modificata la
natura generale della concessione;
• Successione di un nuovo concessionario, a determinate
condizioni;
•
Modifiche non sostanziali
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Risoluzione delle concessioni
1. Concessionario da escludere per carenza requisiti
generali;
2. violazione del diritto europeo accertata dalla CdG UE in
sede di procedura di aggiudicazione;
3. Introduzione di una modifica alla concessione che
avrebbe richiesto una nuova gara.
Annullamento in autotutela anche oltre il termine di 18 mesi
ex art. 21-nonies, L. 241/1990
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Conseguenze annullamento d’ufficio
• Se vizio non imputabile al concessionario,
equiparazione alla risoluzione per inadempimento
della p.a.;
• Risoluz. per inademp. p.a. o revoca per motivi di
pubblico interesse: 1) valore delle opere realizzate, al
netto degli ammortamenti; 2) rimborso penali
sostenute dall’impresa; 3) 10% del valore delle opere
da eseguire;
• Efficacia della revoca
pagamento indennizzo
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Conseguenze annullamento d’ufficio
(segue)
• Se vizio imputabile al concessionario: questione
restituzioni, non è chiaro se il concessionario abbia
diritto almeno al rimborso delle spese sostenute, nei
limiti dell’arricchimento della p.a.;
• Solo in caso di risoluzione per causa imputabile al
concessionario, subentro nuovo esecutore designato
dagli enti finanziatori, per il tempo necessario
all’espletamento della nuova procedura di gara
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Affidamenti dei concessionari (senza gara)
• Art. 177: norma “punitiva” per i concessionari non
scelti tramite gara europea: obbligo di affidare l’80%
dei sub-contratti di importo ≥ a € 150.000 tramite
gara;
• Adeguamento entro 24 mesi;
• Verifica annuale ANAC (linee-guida): se non
rispettato limite 80% per due anni consecutivi,
penale 10%
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Concessioni autostradali (art. 178)
• Concessioni scadute al momento dell’entrata in
vigore del nuovo Codice: predisposizione bando
entro 6 mesi, con divieto di proroga;
• Concessioni in scadenza entro 24 mesi: avvio
procedura, entro il più breve tempo possibile se
termine residuo inferiore a 24 mesi;
•
Nelle more delle nuove gare i reciproci obblighi
sono regolati secondo le condizioni contrattuali
vigenti
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
PPP (art. 180 ss.)
• Definizione: realizzazione, trasformazione, manutenzione e
gestione operativa di un'opera in cambio della sua
disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della
fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa,
con assunzione di rischio da parte dell'operatore, dietro
canone dell’ente concedente o corrispettivo dell’utenza
(anche opere c.d. “fredde”, cfr. art. 180, co. 2 e 3);
• il contratto può avere ad oggetto anche la progettazione di
fattibilità tecnico ed economica (possibile contrasto con
lettera oo della Legge delega).
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
PPP (segue)
• Archetipo generale a cui sono riconducibili le
seguenti figure:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Finanza di progetto;
Concessione di costruzione e gestione;
Concessione di servizi;
Locazione finanziaria di opere pubbliche;
Contratto di disponibilità;
Figure atipiche: qualunque altra figura presenti i tratti
del PPP
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Affidamenti in house
• Disciplina da coordinare con il T.U. delle società a
partecipazione pubblica in corso di approvazione;
• Art. 5: condizioni affidamento in house
1. Controllo analogo: influenza determinante su obiettivi
strategici e sulle decisioni significative, anche per il
tramite di un ulteriore soggetto controllato;
2. Attività prevalente (80%) nello svolgimento
dell’attività affidata dal soggetto controllante;
3. NO partecipazione di capitali privati, ad eccezione di
forme di partecipazione prescritte dalla legge che non
comportino potere di veto o influenza dominante.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Affidamenti in house (segue)
• Sussistono condizioni anche in caso di controllo
congiunto (recepimento CdG UE, causa C-182/11);
• Elenco enti che operano mediante affidamenti in
house presso l’ANAC per garantire rispetto pubblicità
e trasparenza;
• Obbligo di motivazione su assenza condizioni per
far ricorso al mercato + valutazione congruità
economica offerta, se trattasi di servizi disponibili
sul mercato in regime di concorrenza
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Contraente generale (art. 194 ss.)
• Affidamento “chiavi-in-mano” sulla base del
progetto definitivo posto a base di gara dal soggetto
aggiudicatore;
• Divieto di attribuzione dei compiti di RUP e/o D.L.
allo stesso contraente generale o soggetto collegato;
• Creazione di un albo generale presso il Ministero
delle Infrastrutture e Trasporti per la selezione
tramite pubblico sorteggio di RUP, DL e
collaudatore.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati
Baratto amministrativo (art. 190)
• istituto introdotto con art. 11, co. 2, lett. f), D.Lgs.
23/2011, nonché art. 24, D.L. 133/2014;
• occorre apposito regolamento ente territoriale:
progetti di manutenzione e riqualificazione
presentati da cittadini singoli o associati;
• riduzione o esenzione tributi correlati alla tipologia
di interventi;
• Corte conti: NO abbattimento debiti tributari
pregressi.
Avv. Sandor Del Fabro - Studio Legale Zoppolato&Associati