19_novembre - Dipartimento di Giurisprudenza

IL DIRITTO PENALE
TRA IDENTITÀ NAZIONALE ED EUROPEIZZAZIONE
19 novembre 2015
Nulla poena sine lege
1. Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al
momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto
interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave
di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso.
2. 2. Il presente articolo non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona
colpevole di una azione o di una omissione che, al momento in cui è stata
commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto
riconosciuti dalle nazioni civili.
Esigenza: assicurare l’applicazione delle garanzie della legalità penale a fronte di
ordinamenti molto di versi tra loro. Si pensi, in primo luogo, alla distinzione tra ordinamenti di
civil law e ordinamenti di common law
Strumento individuato dalla Corte di Strasburgo: elaborazione di NOZIONI
AUTONOME di LEGGE e di MATERIA PENALE, fondate sul superamento di
impostazioni formali e sulla valorizzazione di criteri sostanzialistico-funzionali,
valevoli ai fini dell’applicazione dell’art. 7 CEDU
Non rileva la qualificazione formale fornita dall’ordinamento nazionale né l’origine
parlamentare dell’atto normativo
Nel concetto di “legge” rientra sia il diritto scritto sia quello di creazione
giurisprudenziale
La Corte di Strasburgo attribuisce carattere decisivo alla ragionevole conoscibilità
della norma e alla ragionevole prevedibilità dell’applicazione che ne verrà fatta
Il concetto di ‘legge’ ai fini dell’art. 7 CEDU si avvicina molto a quello di law
Bruno Contrada viene condannato per concorso esterno
in associazione mafiosa, in riferimento a fatti commessi tra
il 1979 e il 1988
Contrada propone ricorso alla Corte di Stasburgo,
sostenendo che all’epoca dei fatti la fattispecie del
concorso esterno non era sufficientemente chiara e
prevedibile e che dunque non poteva conoscere nello
specifico la responsabilità penale derivante dalla propria
condotta
CONCORSO ESTERNO IN ASSOCIAZIONE MAFIOSA
=
CONCORSO EVENTUALE NELLE FATTISPECIE A CONCORSO NECESSARIO
ART. 110 + ART. 416-bis
Definizione in negativo del concorrente esterno: non deve trattarsi di un partecipe
- inserimento in una stabile struttura organizzativa
- affectio societatis
Definizione in positivo del concorrente esterno: significative oscillazioni giurisprudenziali, che hanno
comportato il susseguirsi di numerosi pronunce a Sezioni unite:
-
1994: sentenza Demitry
1995: prima sentenza Mannino
2002: sentenza Carnevale
2005: seconda sentenza Mannino
Tesi sostenuta da Contrada a Strasburgo
- il reato di concorso esterno in associazione di stampo mafioso è il risultato di un’evoluzione della
giurisprudenza italiana definitasi solo a partire dal 1994 e comunque in epoca posteriore rispetto
a quella in cui lui avrebbe commesso i fatti per cui è stato condannato
- mancano il requisito della ragionevole prevedibilità delle conseguenze applicative attorno al
quale ruota la nozione autonoma di legge (e quindi di riserva di legge) elaborata dalla Corte
EDU in riferimento all’art. 7 CEDU
Risposta della Corte di Strasburgo
-
La Cour remarque qu’il n’est pas contesté entre les parties que le concours externe en association de type mafieux
constitue une infraction d’origine jurisprudentielle
-
Ce n’est toutefois que dans l’arrêt Demitry, prononcé par la Cour de cassation en formation plénière le 5 octobre
1994, que celle-ci fournit pour la première fois une élaboration de la matière litigieuse, faisant état des orientations
niant et de celles reconnaissant l’existence de l’infraction litigieuse et, dans l’esprit de mettre fin aux conflits de
jurisprudence en la matière, admit finalement de manière explicite l’existence de l’infraction de concours externe
en association de type mafieux dans l’ordre juridique interne
-
Ces éléments suffisent à la Cour pour conclure qu’il y a eu violation de l’article 7 de la Convention
Criteri Engel (1976)
1) la qualificazione giuridico-formale fornita dal diritto nazionale
2) la natura dell’infrazione
3) la severità della sanzione
La giurisprudenza successiva ha valorizzato, ai fini dell’affermazione della natura
penale di una certa sanzione, la natura punitiva e la gravità della sanzione stessa,
diretta a fini preventivi e repressivi
Queste premesse hanno reso meno nitidi i contorni tra
1) Pene e misure di sicurezza (doppio binario in senso ampio)
2) Illecito penale e illecito amministrativo (doppio binario in senso stretto
Nell’ambito di un’intricata vicenda finanziaria che ha visto
coinvolto il gruppo FIAT, si ipotizza una responsabilità a titolo
di manipolazione del mercato per la diffusione nell’agosto
2005 di comunicati dal contenuto non veritiero
Il procedimento davanti alla Consob si conclude con una
riscontrata violazione dell’art. 183 ter t.u.f. e conseguente
applicazione delle sanzioni amministrative
Il procedimento penale, nel quale a venire in
considerazione è la fattispecie di reato prevista dall’art. 185
t.u.f., si rivela più complesso
Prima che il processo penale si
concluda, Grande Stevens ricorre
alla Corte EDU, lamentando (tra
l’altro) una violazione del ne bis in
idem previsto dall’art. 4 del
Protocollo n. 7 CEDU.
ARTICOLO 4 PROTOCOLLO 7 CEDU
Diritto di non essere giudicato o punito due volte
1. Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso
Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza
definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato.
2. Le disposizioni del paragrafo precedente non impediscono la riapertura del processo,
conformemente alla legge e alla procedura penale dello Stato interessato, se fatti
sopravvenuti o nuove rivelazioni o un vizio fondamentale nella procedura antecedente sono
in grado di inficiare la sentenza intervenuta.
3. Non è autorizzata alcuna deroga al presente articolo ai sensi dell’articolo 15 della
Convenzione.
Premessa: le sanzioni applicate dalla Consob, pur essendo formalmente qualificate
come amministrative nell’ordinamento italiano, presentano una natura
sostanzialmente penale
I giudici di Strasburgo ritengono che i fatti contestati nel procedimento penale siano
“i medesimi” rispetto ai quali si è già formata la sentenza passata in giudicato
relativa all’illecito (solo) formalmente amministrativo.
Spetta dunque allo Stato italiano fare in modo che il procedimento penale contro i
ricorrenti, ancora aperto in violazione del ne bis in idem, sia chiuso nel più breve
tempo possibile e senza conseguenze pregiudizievoli per gli imputati.
Modello tradizionale di confisca
ART. 240 C.P.
Confisca. Nel caso di condanna, il giudice può ordinare la confisca delle cose che servirono o
furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto.
È sempre ordinata la confisca:
1) delle cose che costituiscono il prezzo del reato;
2) delle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce
reato, anche se non è stata pronunciata condanna.
Le disposizioni della prima parte e del n. 1 del capoverso precedente non si applicano se la cosa
appartiene a persona estranea al reato.
La disposizione del n. 2 non si applica se la cosa appartiene a persona estranea al reato e la
fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione possono essere consentiti mediante
autorizzazione amministrativa.
La natura giuridica delle misure di sicurezza è stata al centro di
significative incertezze interpretative
Pur non mancando chi ancora propende per la natura penale
delle misure di sicurezza, l’opinione prevalente è quella che le
qualifica come misure amministrative
Dall’individuazione della natura giuridica derivano importanti
conseguenze in riferimento alla disciplina applicabile.
Malgrado taluni dubbi al riguardo, la giurisprudenza ritiene che
in riferimento alla misure di sicurezza non operi la garanzia
dell’irretroattività
Le incertezze in questione sono divenute ancor più significative a seguito dell’introduzione di forme
di confisca sempre più distanti dal modello individuato dall’art. 240 c.p.
44 D.P.R. 380/2001
1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni amministrative, si applica:
a) l’ammenda fino a 10329 euro per l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente
titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire;
b) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 5164 a 51645 euro nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o
assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione;
c) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 15493 a 51645 euro nel caso di lottizzazione abusiva di terreni a scopo
edilizio, come previsto dal primo comma dell’articolo 30. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi
nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale
difformità o in assenza del permesso.
2. La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei
terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di
diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è
titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari.
Dopo alcune oscillazioni interpretative, la giurisprudenza italiana qualifica la confisca urbanistica
come sanzione amministrativa obbligatoria
CONSEGUENZE
1. La confisca urbanistica può applicarsi anche in assenza di una sentenza di condanna
-
non è necessario che il reato di lottizzazione abusiva sia
accertato al completo dei suoi elementi costitutivi (oggettivi e
soggettivi), risultando sufficiente l’accertamento del solo
elemento oggettivo
-
la confisca può applicarsi anche in caso di estinzione del reato
per avvenuta prescrizione
2. La confisca urbanistica può applicarsi anche ai terzi, purché non in buona fede
Tre società italiane realizzano un imponente complesso immobiliare
sul lungomare di Bari, ottenendo le concessioni edilizie necessarie da
parte delle autorità competenti
La Procura della Repubblica apre un’inchiesta per lottizzazione abusiva, ritenendo che la località “Punta Perotti” sia un
sito naturale protetto e che, di conseguenza, la costruzione del complesso abbia carattere illegale
Gli imputati vengono assolti sia in primo che in secondo grado
La Corte di cassazione ritiene applicabile agli imputati l’art. 5 c.p.:
-
legislazione regionale oscura e mal formulata
comportamento delle autorità amministrative (rilascio delle concessioni edilizie accompagnato da ripetute
rassicurazioni del direttore dell’ufficio del Comune di Bari)
Muovendo dalla natura urbanistica della misura, si dispone però la confisca degli immobili
Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, seconda sezione, sentenza del 20 gennaio
2009, caso Sud Fondi S.r.l. ed altri c. Italia (ricorso n° 75909/01)
1. La confisca urbanistica ha natura sostanzialmente penale
2. La confisca urbanistica può essere applicata solo in presenza di un reato
accertato al completo dei suoi elementi oggettivi e soggettivi
3. Nel caso di specie l’art. 7 CEDU è violato nella parte relativa alla riserva di
legge, posto che, come ritenuto dagli stessi giudici italiani, la situazione
normativa interna era tale da escludere la prevedibilità delle conseguenza
Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, seconda sezione, sentenza del 20 gennaio
2009, caso Sud Fondi S.r.l. ed altri c. Italia (ricorso n° 75909/01)
Conviene dunque riconoscere che le condizioni di accessibilità e prevedibilità della legge,
nelle circostanze specifiche del presente caso, non sono state soddisfatte. In altri termini, dal
momento che la base giuridica del reato non rispondeva ai criteri di chiarezza, accessibilità
e prevedibilità, era impossibile prevedere che sarebbe stata inflitta una sanzione. [...]Sotto il
profilo dell’articolo 7, per i motivi sopra trattati, un quadro legislativo che non permette ad
un imputato di conoscere il senso e la portata della legge penale e lacunoso non solo
rispetto alle condizioni generali di “qualità” della “legge”, ma anche rispetto alle esigenze
specifiche della legalita penale. […] di conseguenza, la confisca in questione non era
prevista dalla legge ai sensi dell’articolo 7 della Convenzione. Essa si traduce perciò in una
sanzione arbitraria. Pertanto, vi e stata violazione dell’articolo 7 della Convenzione.
C. eur. dir. uomo, seconda sezione, sent. 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia, ric. n.
17475/09
Viene in considerazione l’ipotesi della ‘confisca senza condanna’ per avvenuta prescrizione del reato.
La Corte EDU conferma le premesse della sentenza Sud Fondi
La Corte ha difficoltà a capire come la punizione di un imputato il cui processo non si è concluso con una condanna
possa conciliarsi con l’articolo 7 della Convenzione, norma che esplicita il principio di legalità nel diritto penale.
Non si può neppure concepire un sistema in cui una persona dichiarata innocente o, comunque, senza alcun grado
di responsabilità penale constatata in una sentenza di colpevolezza subisca una pena. Si tratta di una terza
conseguenza del principio di legalità nel diritto penale: il divieto di comminare una pena senza accertamento di
responsabilità, che deriva anch’esso dall’articolo 7 della Convenzione.
Nella presente causa, la sanzione penale inflitta al ricorrente, quando il reato era estinto e la sua responsabilità non
era stata accertata con una sentenza di condanna, contrasta con i principi di legalità penale appena esposti dalla
Corte e che sono parte integrante del principio di legalità che l’articolo 7 della Convenzione impone di rispettare. La
sanzione controversa non è quindi prevista dalla legge ai sensi dell’articolo 7 della Convenzione ed è arbitraria.
Resta ferma la premessa relativa alla natura sostanzialmente penale della confisca urbanistica
Alla nozione sostanziale di pena, tuttavia, sembra dover corrispondere una nozione sostanziale
di condanna.
Ai fini dell’applicazione della confisca non è necessaria una sentenza formale di condanna, ma
è sufficiente l’accertamento del reato di lottizzazione abusiva al completo dei suoi elementi, il
quale non è di per sé incompatibile con la sentenza di proscioglimento per avvenuta
prescrizione del reato
Dialogo o monologo tra le Corti?