la causa come elemento negoziale nel diritto romano

LA CAUSA COME ELEMENTO NEGOZIALE NEL DIRITTO ROMANO
Sommario: 1. Introduzione – 2. Il problema della causa – Impostazione – 3. La dottrina tradizionale –
4. La dottrina romanistica recente – 5. Polisemia di causa – 6. Le origini della causa – 7. Il fulcro dei
problemi della causa: sempre in tema di D. 2. 14. 7. pr. – 2 (ULP 4 ad ed) – 8. L’esemplificazione dei
contratti – 9. Il responso di Aristone – 10. Rapporti tra causa e sinallagma – 11. Ripresa della dottrina
“anticausalista”.
1. INTRODUZIONE
È opinione comune che quello di causa, nel diritto, sia un concetto il cui contenuto è incerto
nonostante esso sia giunto fino a noi lungo un tortuoso e complesso processo evolutivo che ha origine
proprio dalla giurisprudenza romana. Da parte di alcuni studiosi se ne contesta addirittura la ragion
d’essere e la stessa esistenza1 che si vorrebbe limitata ad ambiti ristretti (ad.es. causa dell’obbligazione).
Appare più opportuno, prendendo le mosse dal quadro generale del campo negoziale romano
nel quale peraltro non fu mai elaborata una teoria generale della causa ma si studiarono e analizzarono
singole cause negoziali, è più produttivo, si diceva, cercare di tracciare un iter attraverso le fonti
giuridiche, nel quale si evidenzi l’emersione dell’elemento causale. Nella categoria dei contractus2, ovvero
obligationes quae contrauntur, verbis, litteris, consensu, re. Questa terminologia indicava che a far nascere
l’obligatio nei primi due negozi erano i verba o le litterae, negli altri due le res o il consensus. Nei primi due
gruppi, infatti, perché nascesse un’obbligazione valida occorreva l’uso di formalità tipiche; negli altri era
la dazione della cosa che giustificava ’lobbligazione di restituire il tantundem eiusdem generis; oppure il
consensus che mettendo in relazione due prestazioni e due obbligazioni corrispondenti generava tipici
rapporti di reciprocità che individuavano i quattro contratti del ius civile novum quali la compravendita, la
locazione, la società, il mandato.
Queste tipologie obbligatorie,specialmente quelle re o consensu, erano caratterizzate dalla
funzione che assolveva il contratto, visto come uno schema tipico la cui finalità costituiva la ragione e lo
scopo pratico per cui il negozio giuridico nasceva.
Si può affermare 3 che questi contratti venivano ad esistere giuridicamente attraverso la
tipizzazione di un elemento causale che da un lato era un elemento obiettivo perché esprimeva la
funzione economico-sociale del contratto stesso; dall’altro la “causa” era una caratteristica espressione
della volontà delle parti. Si potrebbe quindi parlare di causa del contratto come della sua funzione
identificativa e si potrebbe assumere l’ elemento causale nei confronti dell’effetto ( in altre parole
dell’obbligazione ) ed affermare che il sorgere dello stesso trovava la sua causa nel consenso o nella
dazione di una res.
Si tratta di diversi punti di vista, di diverse proiezioni di un nucleo sostanzialmente unitario. A
questa visione non sfuggono gli aspetti incerti e contraddittori che il concetto di causa presenta
nell’evoluzione del negozio giuridico.
Sul punto cfr. G. Grosso, sv. Causa, I, Causa del negozio giuridico. a) diritto romano in ED. VI, Milano 1960, pp. 532 ss..
Cfr. Autori significativi sul tema: P. Bonfante, Il contratto e la causa del contratto, in Riv. Dir. comm., 6, 1908, I, ( poi in Scritti
giuridici varii III, Torino, 1926); G. Grosso, Il sistema romano dei contratti3, Torino,1963. Per uno studio filologico cfr. V.
Georgescu, Le mot “ causa “ dans le latin juridique .Introduction à la thèorie gènèrale de la cause en droit romain, in Etudes de philologie
juridique et de droit romain, I, Les rapports de la philologie classique et du droit romain, Bucarest- Paris, 1940, pp. 129 ss.; P. Voci, La
dottrina romana del contratto, Torino, 1946.; G. Broggini, Causa e contratto in Causa e contratto nella prospettiva storico-comparativistica.
II Congresso Internazionale ARISTEC, Palermo, 7, 8 giugno 1995, a cura di L. Vacca, Torino, 1997, pp. 9 ss.. Sulla causa nei
negozi atipici cfr. per tutti, A. Magdelain, Le consensualisme dans l’édit du préteur, Paris, 1958; G. Grosso, Schemi giuridici e società
nella storia del diritto privato romano. Dall’epoca arcaica alla giurisprudenza classica: diritti reali e obbligazioni, Torino, 1970, pp. 380 ss.,
pp. 408 ss.; R. Santoro, La causa nelle convenzioni at ipiche, in Causa e contratto cit., pp. 85 ss.; A. Palma, Vicende della res e
permanenza della causa in Sodalitas-Scritti in onore di Antonio Guarino, III, Napoli, 1984, pp. 1489 ss.. Per un’ aggiornata rassegna
bibliografica cfr. C. A. Cannata, Contratto e causa, in Causa e contratto cit. p. 59 nt. 34.
3 G. Grosso, sv. Causa, cit., p. 532.
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2. IL PROBLEMA DELLA CAU SA – IMPOSTAZIONE
Oggetto del lavoro in questione è il concetto di causa nel contesto specifico del contratto, quale
emerge dalle fonti che ci sono pervenute,cioè quelle dell’età classica. Restano estranei al discorso i passi
giuridici nei quali il termine causa appare legato ai diritti in rem, come pure quelli che riguardano il campo
successorio, la causa donationis, in specie; in ombra rimangono anche i testi riguardanti le causae obligationis
almeno nella misura in cui esse rimangono separate dalla causa contrattuale.
Se si considera attendibile l’affermazione del Bonfante4 secondo il quale la causa è “il problema
più discusso e indecifrabile della dottrina moderna del diritto” appare necessario, al di là delle posizioni
oltranziste sulla nozione in oggetto, cercare di tracciare un disegno preciso attraverso il complesso
mosaico delle fonti in cui i giuristi romani discutono ed elaborano il concetto di causa.
Il filo conduttore del tema parte dalla polisemia del termine causa e giunge alla conclusione che
pur nella diversità delle posizioni della romanistica la “pregiatezza”5 dei materiali impiegati dalla
giurisprudenza nella costruzione del concetto di causa, costituisce un valore in sé prima ancora di
osservare come questi ultimi abbiano potuto operare nella risoluzione di problemi pratici. Materiali che
ricomposti e rielaborati nel tempo costituiscono ancora il sostrato della idea moderna sull’argomento.
Per questo motivo solo uno sguardo attento sulle fonti e il recupero delle radici storiche del problema
possono condurre alla ricomposizione di un quadro composito nel quale la consapevolezza che il
pensiero giuridico romano ha dato al concetto di causa contrattuale, costituisce un’ulteriore spinta per
indagare i meccanismi del nostro ragionare giuridico, per impostare e comprendere i problemi legati alla
funzione causale.
3. LA DOTTRINA TRADIZIONALE
Lasciando sullo sfondo l’immenso materiale, che partendo dagli autori del diritto medioevale
arriva fino all’Ottocento e tenendo conto dei contributi di Jhering6, è utile fare una rassegna significativa
delle posizioni sulla causa del contratto assunte dalla romanistica dalla fine dell’800 in poi.
La “prima teoria canonica”7 sulla causa, rimanda, secondo l’espressione di De Francisci, ad
Accarias8, Pernice9, Vangerow10, Savigny11, Glück12, Cuq13. Questi studiosi focalizzarono la loro
attenzione sui contratti innominati e la loro tutelabilità partendo dai testi di Labeone. A questo primo
filone ne veniva contrapponendosi un altro – denominato “ seconda teoria canonica “- che ritenendo
spuri tutti i passi su cui si fondavano le teorie dei precedenti, ribaltava i risultati conseguiti: così Lenel,14
Gradenwitz,15 Kniep, 16 Appleton,17 Audibert,18 Girard,19 May20 e infine Bonfante21. Questi affrontava il
P. Bonfante, Il contratto e la causa cit., p. 125.
M. Giorgianni, sv. Causa (diritto privato), in ED. VI, Milano, 1960, p. 547.
6 R. von Jhering, Der Zweck im Recht2, 1884 ( trad. a cura di M.Losano ) Torino, 1972, pp. 17 ss..
7 P. De Francisci, S?????a?µa. Storia e dottrina dei così detti contratti innominati, 1, Pavia, 1913, pp. 6 ss..
8 C. Accarias, Théorie des contrats innommés et explication du titre «de praescriptis verbis’ au Digest », Paris, 1866, pp. 23 ss., pp. 51 ss.,
pp. 123 ss..
9 A. Pernice, Parerga, III. Zur Vertragslehre der römischen Juristen, in ZSS. RA. 9, 1888, pp. 195 ss..
10 K.A. von Vangerow, Lehrbuch der Pandekten III, Marburg-Leipzig, 1869, pp. 385 ss..
11 F. K. von Savgny, System des heutigen römischen Rechts, III, Berlin, 1840, pp. 307 ss. (cfr. Sistema de diritto romano attuale.
Traduzione dall’originale tedesco, trad. it. a cura di Vittorio Scialoja, III, Torino, 1900, pp. 404 ss.).
12 C. F. Glück, Commentario alle Pandette, trad.it. a cura di G. De Marinis, II, Milano, pp. 5119 ss..
13 É. Cuq, Les institutions juridiques des Romains2, II, Paris, pp. 444 ss..
14 O. Lenel, Recensione a O. Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten. Kritische
Studien, Berlin,1887, in ZSS. RA.
45, 1925, pp. 17 ss..
15 O. Gradenwitz, Interpolationen, cit., pp. 123 ss..
16 F. Kniep, Präscriptio und pactum, Jena, 1891.
17 C. Appleton, Le fragment 16, D., XII, 4, l’obligation de transferér la proprieté dans la vente romaine et cause déterminante dans les
contrats, in Rev. gen. du droit. de la legisl. et de la jurispr., 36, 1912, pp. 481 ss..
18 A. Audibert, Sur les differénts noms de l’“actio praescriptis verbis" , in Mélanges Gérardin, Paris, 1907.
19 P. F. Girard, Manuel élémentaire de droit romani, 8a ed. a cura di F. Senn, Paris, 1929,pp. 484 ss..
20 G. May, Éléments de droit romain à l’ usage des étudiants des facultés de droit 17, Paris, 1927, pp. 367 ss..
21 P. Bonfante, Istituzioni di diritto romano10, Torino, 1946, pp. 449 ss..
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tema della causa sempre nell’ambito dei contratti innominati, affermando l’identificazione della causa
con il negozio: su quest’argomento in epoca classica sarebbe stata fondata una estesa tutela civile dei
contratti in questione.
Tra questi studi spicca per originalità un lavoro di Venezian22, il quale, sollecitato da studi
sociologici, identificava la causa in un vantaggio attuale e concreto del promittente. Negli anni che
corrono tra il finire dell’800 e i primi trent’anni del 900, il tema della causa contrattuale era al centro di
un ampio dibattito tra civilisti e romanisti.
Di causa intesa come funzione in senso oggettivo accanto ad una diversa connotazione
soggettiva, parlava Vittorio Scialoja23 nelle lezioni dell’anno accademico 1892-93, i cui contenuti
dovevano poi essere ripresi dal Betti.
In Francia spiccava invece la posizione anti- causalista di Capitant24, la cui critica, assai serrata
nei confronti della causa del contratto, lasciava per altro indenne la causa dell’obbligazione e
riconosceva ai prudentes di aver portato a maturazione l’ idea di uno scopo economico perseguito dai
contraenti.
Un interesse specifico per il problema della causa veniva mostrato in chiave filologica da
Georgescu25: l’ampia polisemia della parola era esaminata su centinaia di passi, con attenzione agli
influssi provenienti dalla filosofia e dalla retorica. A proposito di causa, due caratterizzazioni semantiche
mantenutesi lungo l’intera evoluzione della lingua latina si sarebbero così manifestate. Da un lato, il
significato del termine avrebbe assunto una sfumatura di “efficiente” e dall’altro un senso teleologico o
“finale”.
Intorno alla metà del ‘900, si segnalano notevoli contributi di autori insigni sull’argomento:
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Biondi , Giffard27, Magdelain28, Grosso29. Per quest’ultimo la causa si poneva come “la ragione
intrinseca e immediata e insieme lo scopo pratico per cui quel contratto si configurava nella vita sociale
ed era attuato”30. Nel proseguire degli anni del ventesimo secolo, pur con varietà di sfumature, andava
consolidandosi presso la dottrina l’idea che il termine causa nelle fonti giuridiche romane assumesse il
significato di datio, cioè di avvenuta prestazione. Opinione non nuova se si pensa alla lunga stagione del
diritto intermedio nel corso della quale i contratti innominati erano equiparati a quelli reali.
Contemporaneamente, negli anni quaranta, si andava profilando una dottrina che avrebbe inciso in
maniera decisiva nel panorama degli studi giuridici in materia di causa. Betti31, prendendo le mosse da
uno studio sul contrahere in epoca classica, nel quale a causa era attribuito il significato di conventio, già nei
testi 32istituzionali di diritto romano, proponeva la celebre definizione della causa quale funzione
economico-sociale intorno a cui il diritto vigente avrebbe elaborato la sua teoria del negozio giuridico. È
da notare che questa concezione della causa del negozio giuridico fu poi recepita del codice del 1942
(art. 1322).
4. LA DOTTRINA ROMANISTICA RECENTE
Negli anni 60, la romanistica, specialmente quella tedesca, tornava a riportare la sua attenzione
sul tema dei contratti innominati, ripensando profondamente le posizioni tradizionali attestate
sull’opinione di sostanziali interpolazioni in materia di causa. Tra questi autori: Wunner, con riferimento
G. Venezian, La causa nei contratti, Roma, 1892, studio consultabile in Causa e “consideration”, a cura di G. Alpa e M. Bessone,
Padova, 1984, pp. 27 ss..
23 V. Scialoja, Negozi giuridici. Corso di diritto romano nella r. Università di Roma nell’anno accademico 1892-93 raccolto dai dottori Mapei e
Giannini,Roma, 1893 ( rist.1933 ) pp. 89 ss..
24 H. Capitant, De la cause des obligations ( Contrats, Engagements unilateraux, legs ) 2, Paris, 1924, pp. 17 ss..
25 V. Georgescu, Le mot, cit., pp. 134 ss., pp. 235 ss..
26 B. Biondi, Contratto e “stipulatio”. Corso di lezioni, Milano, 1953, 244 ss., pp. 340 ss..
27 A. Giffard, “Precarium”, “ condictio incerti” et “actio praescriptis verbis”, in Studi in onore di Salvatore Riccobono nel XL anno del suo
insegnamento, II, Palermo, 1936, pp. 275 ss. (anche in Etudes de droit romain, Paris, 1972, pp. 176 ss.).
28 A. Magdelain, Le consensualisme, cit., pp. 22 ss..
29 G. Grosso, Il sistema romano dei contratti3, Torino, 1963, pp. 184 ss..
30 G. Grosso, sv. Causa, cit., pp. 532 ss..
31 E. Betti, Sul valore dogmatico della categoria “contrahere” in giuristi Proculiani e Sabiniani in BIDR. 28, 1915, pp. 3 ss..
32 E. Betti, Istituzioni di diritto romano, I 2, Padova, 1942, pp. 100 ss..
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al contractus; Benhör, al sinallagma; Wolf33, alla stipulatio, in cui emergerebbe una causa che s’identifica
nella funzione materiale concordata tra le parti.
Il tratto saliente delle concezioni moderne sulla causa è costituito dalla convinzione che i passi
dei giuristi romani a questa riferiti siano sostanzialmente genuini. In questo senso si può citare:
Albanese, Cerami,34 Schiavone,35 Santoro.36 Per quest’ultimo combinando le due celebri definizioni di
Labeone ed Aristone, contenute in D. 50. 16. 19. e D. 2. 14. 7. 2., la causa sarebbe lo scopo negoziale.
In particolare, quella citata da Aristone andrebbe cercata nella funzione realizzata dal negozio.
Burdese,37 con una numerosa serie di studi, puntava la sua attenzione sui contratti innominati:
secondo l’autore, la causa di Aristone, citata in D. 39. 5. 18. pr. (Ulp. 71 ad ed.), consisterebbe nella
funzione meritevole di tutela così come si rivela nel sinallagma.
Per Mac Cormack38, la causa, invece, esprimerebbe per un verso il fatto che una parte esegua la
propria prestazione e per altro verso il presupposto per la tutelabilità dell’obbligazione sorta sulla base
della conventio .
Dagli studi di Gallo,39 d’altro canto, emerge una causa aristoniana identificata con ’lavvenuta
prestazione ( datio ), che è ragione giustificatrice delle pretese alla controprestazione. Aristone avrebbe
adottato una soluzione diversa da quell’espressa da Labeone in D.50.16.19: l’azionabilità della pretesa,
condizionata all’avvenuta prestazione, troverebbe il suo fondamento nel sinallagma quale principio di
riequilibrio delle posizioni delle parti. Secondo Sargenti,40nelle fonti labeoniane e aristoniane, non vi
sarebbe alcuna apertura al consensualismo: la causa sarebbe solo nella datio, fatto che genera
l’obbligazione della controparte, secondo uno schema che ricorre nelle obligationes re contractae.
Secondo Cannata,41 la giurisprudenza classica avrebbe riconosciuto nella pienezza dei suoi effetti
civili lo schema obbligatorio voluto dalle parti.
Per Schiavone,42 dopo i primi studi degli anni ‘70, la causa viene a significare “un centro di
imputazione normativa in grado di consentire la qualificazione giuridica di un contratto privo di nomen”.
E’ opinione di Mantello43 che la causa debba intendersi quale scopo negoziale sostanziato da
una concreta dazione diretta alla controprestazione.
Secondo il parere di Tondo,44 per Aristone la causa esisterebbe solo alla presenza dell’esecuzione
di una prestazione qualificata dallo scopo di una controprestazione.
Nel complesso, da questa rassegna, emerge come acquisiti da parte della dottrina romanistica la
consapevolezza che la causa in sé meriti una specifica attenzione nell’evoluzione storica del contratto
romano.
Di recente, Guzmán Brito, 45 in una ricerca storico-comparativa ha disegnato una ricostruzione
generale del tema contrattuale incentrata sul significato di causa efficiente che fornirebbe senso sia alla
condictio volta alla ripetizione della cosa, sia al riconoscimento civile delle conventiones atipiche nell’ambito
delle vicende del negozio giuridico.
J. G. Wolf, Causa stipulationis, Köln-Wien, 1970, pp. 24 ss..
P. Cerami, D. 2. 14. 5. ( Ulp. 4 ad ed. ). Congetture sulle “ tres species conventionum”, in AUPA. 36, 1976, pp. 123 ss..
35 A. Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani “nova negotia” e “transactio” da Labeone ad Ulpiano, Napoli, 1971, pp. 37 ss..
36 R. Santoro, Il contratto nel pensiero di Labeone, in AUPA. 37, 1983, pp. 5 ss..
37 A. Burdese, Ancora sul contratto nel pensiero di Labeone (a proposito del volume di Raimondo Santoro), in SDHI. 51, 1985, pp. 458 ss..
38 G. Mac Cormack, Contractual Theory and the innominate Contracts, in SDHI. 51, 1985, pp. 131 ss..
39 F. Gallo, L’eredità di Labeone in materia contrattuale in Atti del Seminario sulla problematica contrattuale in diritto romano, 1988, pp. 15
ss.; F.Gallo, “Synallagma” e “conventio” nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di
impostazioni moderne. Corso di diritto romano, I, Torino, 1992; F.Gallo, “Agere praescriptis verbis” e editto alla luce di testimonianze celsine
in Labeo, 44, 1998, pp. 7 ss..
40 M. Sargenti, Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano in Iura. 38, 1987, pp. 25 ss..
41 C. A. Cannata, Contratto e causa cit., pp. 35 ss..
42 A. Schavone, La scrittura di Ulpiano. Storia e sistema nelle teorie contrattualistiche del IV libro “ad edictum” ne Le teorie
contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea. Atti del convegno di diritto romano.Siena, 1989, pp. 125 ss..
43 A. Mantello, I dubbi di Aristone, Ancona, 1990, pp. 83 ss.; A.Mantello, “Le classi nominali” per i giuristi romani. Il caso d’Ulpiano,
in SDHI. 61, 1995, pp. 2117 ss..
44 S. Tondo, Note ulpianee alla rubrica edittale per i “pacta conventa”, in SDHI. 64, 1998, pp. 441 ss..
45 A. Guzmán Brito, Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y modernos y en la
Codificación europea y americana, in Roma e America, 12, 2001, pp. 167 ss..
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4
Infine Palma46 ha evidenziato la continuità tra l’intuizione romana della causa contrattuale, nella
quale vi sarebbe l’espressione degli interessi realizzati dalle parti e l’idea della dottrina civilistica di una
causa in concreto.
5. POLISEMIA DI CAUSA
Sotto il profilo etimologico, l’attesa di ricevere dati certi non può che essere destinata a rimanere
delusa: finora non si dispone di ipotesi attendibili di causa (ovvero, caussa secondo il linguaggio di
Cicerone, Virgilio e numerose iscrizioni epigrafiche).
L’ambito semantico del segno causa corrispondeva probabilmente a quello del greco ??t??, senza
che però si possa pensare ad una derivazione del termine latino da quello greco. Probabilmente la
parola non è indoeuropea; secondo alcuni sarebbe di origine etrusca47.
Molte dunque sono le lacune linguistiche e semantiche. Certo è che il segno causa nell’epoca
decemvirale (451-450) rappresentò un’ampia gamma di significati diversi tra loro.
Secondo Georgescu48 nelle fonti letterarie più risalenti le caratterizzazioni semantiche della
parola causa sarebbero state due e si sarebbero mantenute a lungo nella lingua latina e nelle lingue
romanze. Da un lato il significato di causa volgerebbe al senso di “efficiente”; dall’altro alla valenza di
“finale”. Così in Nevio e in Plauto, in Ennio. Lo stesso uso, nel medesimo senso si ritrova nei classici.
Appare utile ripetere quanto già detto sopra al fine di fornire opportune precisazioni e correzioni
apportate alla teoria dello studioso.
Miniconi49, correggendo in parte l’impostazione critica di Georgescu, notava che il termine causa
presso una popolazione essenzialmente rurale, doveva esprimere una nozione precisa e banale vale a
dire una cosa immediatamente percepibile. Probabilmente, secondo l’A., causa significava “ interesse,
guadagno che si ricava da qualcosa “. È condivisibile 50 l’ipotesi che contempla il significato di interesse,
ma non in senso astratto bensì nel significato del “tornare utile “.
Ciò non contrasta tuttavia con l’ipotesi che dall’originario nucleo semantico si possa essere
sviluppata una valenza di causa in senso efficiente e finale come prima detto.
Fin qui gli studi linguistici e le fonti letterarie, ma volgendo l’attenzione alle fonti giuridiche
s’incontrano non poche difficoltà. Nelle XII Tavole, il segno causa compare entro il sintagma “ ante
meridiam causam coiciunto “ in cui è riconoscibile un significato processuale.
In questo senso celebre è la definizione di Cicerone51: … causam appellant rem positam in
disceptationem reorum et controversia.
Dunque il significato di causa sarebbe riferito a processo, ma è plausibile che il significato di
affare, interesse, sia stato congiunto ad esso, sebbene in questa evoluzione parallela di termini, il senso
processuale sia più preciso e tecnico.
Ancora nell’ambito dei testi giuridici una delle menzioni più antiche di causa è contenuta nella
formula vindicatoria della legis actio sacramento in rem descritto da Gaio in 4. 16: “aio …secundum suam
causam”. Secondo una lettura approfondita di Santoro,52 qui il termine causa è riferito ad ius e farebbe
riferimento ad un elemento rituale e legittimante, cioè, l’impositio della vindicta del dominus ex iure Quiritium
sull’uomo oggetto della controversia.
A. Palma, Note critiche sul concetto di “causa”, in Roma e America cit., pp. 322 ss..
J. P. Miniconi, «Causa» et ses dérivés. Contribution à l’étude historique du vocabulaire latin, Paris, 1951, p. 26.
48 V. Georgescu, Le mot., cit., 134 ss., pp. 235 ss..
49 J. P. Miniconi, Causa, cit., pp. 121 ss..
50 Da ultimo confronta le posizioni di: T. Dalla Massara, Alle origini della causa del contratto. Elaborazioni di un concetto nella
giurisprudenza classica. Padova, 2004, pp. 46 ss..
51 Cic. , Orat. 2, 19, 78.
52 R. Santoro, Potere ed azione nell’antico diritto romano, in AUPA. 30, 1967, 273; per maggiore chiarezza del lettore, si preferisce
citare la fonte per intero. Gai.4,16: Si in rem agebatur, mobilia quidam et moventia, quae modo in ius adferri adducive possent, in iure
vindicabantur ad hunc modum: qui vindicavit, festuca tenebat; deinde ipsam rem adprehendebat,velut hominem, et ita dicebat: Hunc Ego
Hominem Ex Iure Quiritium Meum Esse Aio Secundum Suam Causam Etc..
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Causa53 conterrebbe il riferimento alla forza legittimante del rituale e il suo significato sarebbe di
causa sia in senso di efficiente sia nel senso di valore modale ( causa come condizione ).
Terminando si può affermare che almeno sei sono le principali aree semantiche dove iscrivere il
segno causa54.
All’inizio dell’epoca classica esse dovevano apparire già con sufficiente chiarezza, venendo poi
nel corso del I e II secolo a definirsi più nitidamente.
In origine il termine causa ebbe il significato generale di interesse.
È possibile vi sia stato un significato di causa in senso efficiente e finale.
Vi è poi il significato di condizione55 con riferimento ai modi attraverso i quali un fatto produce
i suoi effetti.
Si profila in maniera sensibile il senso di processo56, riscontrabile lungo tutta l’esperienza
giuridica-romana.
Si riconosce infine il significato di fondamento di effetti giuridici della fattispecie derivanti dal
nucleo generale di interesse; a questo si ricollega (6) quello di fondamento della domanda giudiziale
(causa petendi). Si tratta di un’accezione tecnico-giuridica57.
Il segno causa fu però impiegato lungo il corso del diritto romano per indicare aspetti assai
differenti: vi è dunque un secondo livello di polisemia ristretto al linguaggio tecnico.
A questo proposito, si potrebbe osservare il precisarsi dei diversi e specifici valori semantici di
causa nell’ambito dei diritti in rem, in quello della circolazione della proprietà, dei negozi traslativi, in
campo successorio e in quello autonomo delle causae donationis .
Ed ancora secondo qualche studioso58 si potrebbe evidenziare un terzo livello polisemico
individuante una polarizzazioni di accezioni nel ristretto cerchio di “causa” del contratto.
6. LE ORIGINI DELLA CAUSA
Per ricostruire un quadro attendibile nel quale la riflessione giurisprudenziale romana ha
elaborato il concetto di causa, è necessario fare una selezione delle fonti giuridiche più indicative per il
tema in questione.
Nel titolo De pactis (2. 14) del Digesto nei frammenti 1.5.7, tratti dal libro IV di commento
all’editto di Ulpiano, è contenuta una serie di elaborazioni sul concetto di pactum, pactio, conventio,
cantrahere, contractus: è qui che si trova concentrato, esposto in coerente trattazione, il materiale
riguardante la causa59. Il brano fondamentale da cui partire è il notissimo D. 2.14.7.2. Nel passo
suddetto Ulpiano riporta la decisione di Aristone ( giurista di età traianea), dove si afferma che in un
contratto atipico, il riconoscimento del sussistere della causa fonda il sorgere di effetti obbligatori civili.
Di seguito, nel passo, si riporta il dibattito che vede Celso contrapposto ad Aristone, e Giuliano a
Mauriciano. Naturalmente, ponendosi in una prospettiva storica la risposta di Aristone costituisce
l’avvio del dibattito successivo ed è indicativo delle stesse posizioni di Ulpiano sull’argomento.
Sull’etimologia del tardo Isidoro si trovano le accezioni di causa nei suoi vari aspetti: cfr. Is. Or. 18. 15. 2. La fantasiosa
derivazione da casus(Causa vocata a casu quo evenit) contenuta nel brano mette in luce l’aspetto naturalistico del termine che
conserva il suo valore per tutto l’arco dell’evoluzione semantica della parola, se ancora Isidoro la premette alle altre possibili
accezioni.
54 T. Dalla Massara, Alle origini, cit. p. 52.
55 H. G. Heumann – E. Seckel, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts9, Jena, 1926, sv. Causa, p. 60, sub 3.
56 P.J. Miniconi, Causa cit., pp. 152 ss.;V. Georgescu, Le mot, cit., pp. 210 ss.; E. De Ruggiero, Dizionario epigrafico di antichità
romane, II, Roma, 1900, parte I, sv. Causa, pp. 147 ss..
57 In particolare E. Betti, sv. Causa, cit., 31, pp. 148 ss..
58 Sul passo da ultimo cfr.T. Dalla Massara, Alle origini, cit., pp. 59 ss..
59 T. Dalla Massara, Alle origini, cit., pp. 63 ss..
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6
Il passo60 D.2.14.1pr., collegato con il testo di cui si intende discutere, si apre con un richiamo
alla naturalis aequitas, dalla quale discende la necessità di salvaguardare ciò che le parti hanno pattuito. I
termini intorno ai quali è impostato il discorso sono pactum e conventio.
La parola pactum viene da pactio, da pax e pactio deriva il consensus in idem placitum di due o
più soggetti che contraggono tra loro .Conventio è presentato come termine generale dotato d’ampia
valenza, ma con un nucleo unitario di significato che fa riferimento in ogni caso al consenso.E proprio
nella definizione di conventio che appare per la prima volta il segno causa a proposito del termine
negotium…contrahendi, transigendi, vale a dire con i negozi volti a realizzare nuovi interessi, quelli indirizzati
a comporre una controversia. Nel prosieguo del discorso, si istruisce il paragone tra il convenire, nel senso
materiale del “venire con”, ed il consentire cui si ricollega l’opinione di Pedio riportata da Ulpiano e
sempre incentrata sulla conventio.
Il primo, infatti, afferma “eleganter”, come dice Ulpiano, che non esiste contratto od
obbligazione, nascente da contratto che non presupponga una conventio, sia la medesima perfezionata
con una datio o con le parole: infatti, la stipulatio che è contratto verbale è nulla se alla base non vi è
consenso. Si asserisce poi, che la maggior parte delle convenzioni passano dal nomen generale a quello
specifico, come l’emptio venditio, locatio conductio, pignus e stipulatio eccetera.
Leggendo il passo l’impressione che si riceve è l’intenzione di Ulpiano di limitarsi a disporre in
campo gli elementi fondamentali su cui si svilupperà il successivo discorso.
7. IL FULCRO DEI PROBLEMI DELLA CAUSA: SEMPRE IN TEMA DI D. 2. 14. 7. PR. – 2 (ULP 4
AD ED)
L’intero brano61 costituisce una testimonianza assai discussa e nondimeno esso è un punto di
riferimento fondamentale per ogni tentativo che voglia approfondire la nozione di causa contrattuale.
Ulpiano riporta nel brano in questione una notevole quantità d’informazioni: dall’attenzione agli aspetti
dogmatici si passa alla dinamica di un dibattito che, come si è detto sopra, nella sequenza dei richiami ad
Aristone, Celso, Giuliano, Mauriciano, si dipana dall’età traianea fino a quella dei Severi, che è l’età di
Ulpiano.
Il testo è considerato genuino, nonostante gli attacchi della dottrina interpolazionista.
Ulpiano, nel brano che si va commentando, dice che le conventiones iuris gentium, producono
talvolta azioni talvolta eccezioni. Quelle che creano azioni non mantengono il nome di conventio ma
acquistano il nome di un contratto tipico come emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum ed altri
ceteri similes contractus.
All’esordio del testo si dice che, tra le conventiones iuris gentium, quelle che ricevono tutela per
mezzo di actiones passano in proprium nomen contractus. Tale affermazione apre la grave questione della
tutelabilità di quelle convenzioni che non passano nello schema contrattuale. Il termine nomen contractus è
da leggersi nel senso che un certo numero di conventiones trova riconoscimento in una formula edittale:
esiste pertanto una corrispondenza tra nomen contractus e la formula dell’editto. Il riferimento al nomen si
deve interpretare secondo il punto di vista di Ulpiano che è quello “specializzante” dei singoli nomina
contrattuali.
Esaminando attentamente ciò che afferma il giurista severiano, si può costatare che all’esordio si
dice che tra le conventiones iuris gentium, quelle che ricevono tutela a mezzo di azione acquistano il nomen
proprium di contratto. Ciò fa ritenere che un certo numero di conventiones trovi il suo riconoscimento in
una formula edittale: d’altra parte se si abbandona l’ ottica processuale che è l’elemento fondante il
D.2.14.1pr.-4 (Ulp.4 ad ed.): Huius edicti aequitas naturalis est…..1 Pactum autem a pactio dicitur(inde etiam pacis nomen appellatum est)
2.et est pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus.3. Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii
contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt…Adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum
esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat : nam et stipulatio quae verbis fit, nisi habeat
consensum, nulla est. 4 Sed conventionem pleraeque in aliud nomen transeunt: veluti in emptionem, in locationem, in pignus vel in stipulationem.
61 Sulla genuinità del testo, cfr. T. Dalla Massara, op. cit., p. 77 con bibliografia aggiornata. In particolare, ed in questo senso,
H.P. Benöhr, Das sogenannte Synallagma cit., p. 14; M. Talamanca, La tipicità dei contratti romani tra “conventio e stipulatio” fino a
Labeone, in “Contractus” e “Pactum”. Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo – repubblicana. Atti Copanello, 1990, p. 101, n. 254;
F. Gallo, Synallagma II, cit. p. 94.
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diritto romano, si rischia di stravolgere il senso della distinzione tra contratti nominati e contratti
innominati. Nominato è quel contratto che non solo ha una propria denominazione nella prassi
giuridica, ma anche gode di una particolare disciplina per la sua tutela.
Ulpiano prosegue, asserendo che ciascuna conventio passa direttamente nel nomen dei singoli
contratti: affermazione che può leggersi sotto una doppia angolatura. Il nomen62 di ciascun contratto è
posto in rilievo, e dunque l’attenzione del giurista pare concentrata sulla riconducibilità delle conventiones
alle formule edittali previste. Si è in presenza di una prospettiva di tipo processualista. Se invece si
sposta lo sguardo sul nomen contractus, vale a dire su quello dell’intera categoria, si vede che le conventiones
transitanti in proprium nomen contractus appartengono tutte alla comune idea di contratto, idea che ne
travalica i tipi. Quindi la prospettiva diventa di tipo sostanziale.
Tuttavia è evidente che il problema che Ulpiano si pone è di tipo processuale: si tratta di
stabilire se sono tutelabili o meno le conventiones che non passano in un nomen specifico. La soluzione
necessariamente presuppone uno sviluppo sul piano sostanziale che a sua volta prevede ed elabora
un’idea generale di contratto.
Ricapitolando, l’ insieme delle conventiones si divide in una parte che è costituita da quelle che
passano nel nomen contractus ed un’altra dalle conventiones che non assumono una struttura specifica. La
bipartizione corrisponderebbe alla differenza che c’è tra contratti che producono azioni e patti che
producono eccezioni.
I contratti tutelati da azioni dovrebbero essere rappresentati soltanto dalle conventiones che
passano nel nomen contractus e tuttavia il testo continua dicendo che vi sono conventiones prive di nomen che
si chiamano contratto e sono tutelate da azioni.
Il paragrafo primo del brano termina con un’esemplificazione delle conventiones che passano in
proprium nomen contractus, come emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum ed altri simili. L’elenco
accomuna contratti rientranti nella tipicità in senso edittale63, cioè con una formula ad hoc che li tutela,
ma la scelta cade su tipi di contratto che presentano tutti una caratteristica: la causalità. Sono contratti
tipici caratterizzati da una causa determinata a priori.
Il ragionamento porta alla conclusione che alla presenza di una conventio, che realizzi una causa
tipicamente riconosciuta, si avrà un contratto.
8. L’ESEMPLIFICAZIONE DEI CONTRATTI
Secondo Dalla Massara, l’elencazione dei contratti, contenuta nel brano primo commentato, è di
risalenza aristoniana. Come di Aristone sarebbe ’lidea di contratto contemplante necessariamente la
presenza della causa. È pensabile che il giurista abbia in mente il celebre passo di Labeone (D. 50.
16.19): tuttavia non si può non notare che l’ordine seguito nell’esemplificazione dei contratti non è lo
stesso. Differente è la denominazione dei contratti stessi. Per esempio, in D.50.16.19 si parla di emptio
venditio, locatio conductio; in D. 2.14.1.4 semplicemente di locatio ed emptio. Tra i contratti elencati rimane
sottaciuta la stipulatio pur menzionata in D. 2.14.1.4.
Per Ulpiano,64 la stipulatio rappresentava senza dubbio una figura contrattuale: in D. 2.14.1.3. egli
riporta il parere di Pedio, che ha individuato nel consenso il nucleo essenziale del contratto. Consenso
necessario all’esistenza giuridica anche di un negozio unilaterale come la stipulatio.
Gli altri contratti causali, come il mutuo, il mandato, il pegno, non figurano in D. 2.14.7.1.
Nella prospettiva ulpianea non c’è dubbio che questi ultimi risultino assorbiti tra i ceteri similes
contractus, perché essi erano senza dubbio conventiones iuris gentium e rientravano nella tipicità causale.
Qualora si volesse ritenere che l’espressione ceteris similes contractus non fosse di Aristone, si può
ritenere che questi proponesse una esemplificazione senza pretese di completezza, nella quale alcune
figure contrattuali potevano essere sottintese.
T. Dalla Massara, op. cit., p. 83.
A. Burdese, Considerazioni preliminari allo studio del diritto romano, in Studi in onore di P. De Francisci, IV, Milano, 1956, p. 350.
64 Cfr. Dalla Massara, op. cit. p. 88; A Burdese, Sulle nozioni di patto, convenzione, contratto, in diritto romano, in Sem. Compl., 5, 1993,
p. 64.
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63
8
Nel paragrafo due del testo un esame, e vale a dire D. 2.14.7.2., Ulpiano affermando che,
qualora l’affare (“res”) non passi in alcun contratto e cioè, come si è detto prima, non sia oggetto di
contratto tipico, se tuttavia emerge la causa, ne nasce una civile obbligazione. In questo modo, il giurista
severiano introduce nel suo discorso il responsum d’Aristone: non è noto se questo fosse scritto od orale
né di quale” materiale” aristoniano si fosse avvalso Ulpiano.
Con l’affermazione del necessario sussistere della causa affinché un contratto atipico ottenga
riconoscimento civile, si giunge al punto nevralgico della decisione di Aristone: D. 2.14.7.2. Il testo va
analizzato nei suoi singoli elementi. Il primo termine “res”(se la cosa non passi in altro contratto) va
interpretato nel senso di “affare” deciso dalle parti senza nessuna valenza specifica di natura giuridica.
Res viene a giustapporsi al termine causa (se subentra una causa), il cui significato esprime un valore
giuridicamente qualificato. In questo caso, la causa è ciò che consente di identificare come contratto (
ancorché innominato ) una res. Tra res e causa vi è un nesso: nel senso secondo il quale, la res è l’affare, il
quale passa in uno schema contrattuale allorché sussista una causa. Esso, logicamente antecedente ad
ogni qualificazione giuridica, diventa un contratto.
9. IL RESPONSO DI ARISTONE
Si è affermato prima che nel paragrafo 1 di D. 2.14.7.2, Ulpiano asserisce che qualora l’affare
non passi in nessuno dei contratti tipici,se vi è una causa allora nasce una civile obbligazione. In questo
modo introduce, nel suo discorso, il responso di Aristone.
Con l’affermazione del necessario sussistere della causa affinché un contratto atipico ottenga il
riconoscimento civile, si giunge al punto nodale del responso. Il testo è stato analizzato nei suoi singoli
elementi iniziali: res e causa Dopo l’asserzione del subentrare della causa, Ulpiano usa il termine
“eleganter”65 che contraddistingue il responsum d’Aristone, come in D. 2.14.1.3 aveva qualificato la celebre
citazione di Pedio, secondo cui, non vi è contratto senza conventio. La scelta di quest’aggettivo, che non
significa elegantemente ma piuttosto acutamente, non sta solo ad indicare l’apprezzamento di Ulpiano
per l’argomentazione di Aristone ma segnala la presenza di una citazione fedele, della quale occorre
presumere l’autenticità anche nella scelta delle singole parole. A sua volta la fedeltà nel riportare le
argomentazioni dei due giuristi denuncia un’affinità, un comune “sentire” il diritto che travalica il tempo
che separa i tre: un’unità di tempo stringe la giurisprudenza romana. Le due citazioni “eleganti”, quella
di Pedio e quella di Aristone, si corrispondono nell’importanza riconosciuta loro dal giurista severiano.
Essi esprimono i principi fondamentali che fanno da sfondo alla ricostruzione del contratto, delineata
da Ulpiano, nel libro IV ad. edictum. . All’opinione di Celso si oppone quella d’Aristone, che nell’ipotesi
del passaggio della res “in alium contractum” non vede il sorgere dell’obbligazione civile, che invece
Aristone contempla nel caso che subentri una causa. Il periodo successivo del brano, è introdotto da
un’ipotesi, chiaramente di scuola, in cui è Aristone che parla. “Se io ti ho dato una cosa affinché tu me
ne dessi un’altra o ti ho dato affinché tu faccia qualcosa: questo è un sinallagma e di qui nasce una civile
obbligazione”.66
Nel seguito del passo in cui parla nuovamente Ulpiano, si affaccia un’ipotesi67 di “do ut facias”,
specificata in “diedi Stico, affinché tu manomettessi Panfilo”, in cui però alla manomissione di Panfilo
aveva fatto seguito l’evizione di Stico, cosicché la fattispecie si sarebbe risolta poi in un “facio ut des” (la
datio di Stico, non traslativa della proprietà). Nel caso in questione, Mauriciano aveva ripreso
l’autorevole e famoso Giuliano, il quale riconosceva solo la possibilità di esprimere un’actio in factum.
Sulla “eleganza” delle espressioni dei giuristi romani e di Ulpiano in particolare cfr. F. Bona, Studi sulla società consensuale in
diritto romano, Milano, 1973, p. 129; T. Honoré, Ulpian,Oxford, 1972, p. 80; G. Sciascia, Elegantiae iuris, in BIDR. 10 – 11,
1948, p. 372; P. Stein, Elegence in Law, in LQR. 77, 1961, pp. 242 ss..
66 D. 2. 14. 7 pr. – 2 (Ulp. 4 ad. ed.): Iuris gentium conventiones quaedam actiones pariunt quaedam exceptiones. 1. Quae pariunt actiones in
suo nomine non stant sed transeunt in proprium nomen contractus ut emptio venditio, locat io conductio, et ceteri similes contractus. 2. Sede et si in
alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. Ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam
dares, dedi ut aliquid facias hoc s???????µ? esse et hinc nasci civilem obligationem et ideo puto repte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc:
dedi tibi Stichum, ut Phampilum manumittas: manumisisti evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a pretore dandam: ille ait
civilem incerti actiones id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum quod Aristo s???????µ? dicit, unde haec nascitur actio.
67 Da ultimo sul tema, T.Dalla Massara, op. cit., pp. 103 ss..
65
9
Mauriciano riteneva preferibile l’actio civilis incerti di Aristone, cioè l’actio praescriptis verbis68.
Il paragrafo due, si chiude con la constatazione, sempre riferita a Mauriciano, del sussistere del
contratto, che Aristone chiama sinallagma, dal quale nasce l’azione. Sul piano testuale69, ad un’analisi
superficiale, sembrerebbe che vi sia un’interscambiabilità tra contractus e sinallagma. Abbreviando i passi
del ragionamento d’Aristone, Mauriciano avrebbe richiamato il profilo caratterizzante del sinallagma per
indicare il contratto. Non vi è motivo di supporre che Mauriciano non avesse ben inteso la lezione di
Aristone70. Interpretando correttamente le parole del brano, la proposizione sarebbe scissa: c’è il
contratto, c’è ciò che Aristone chiama sinallagma da cui nasce l’actio civilis incerti71.
Qualunque sia l’esegesi del passo, ragionevolmente si asserisce che alcune conclusioni debbano
essere tenute ferme. Non vi sono nelle parole riferibili ad Aristone ragioni per sostenere che il giurista
identifichi contratto e sinallagma; è possibile che quest’identificazione sia stata fatta da Mauriciano a
livello linguistico, non sostanziale72.
L’opinione tradizionale secondo cui il termine causa indicherebbe l’ avvenuta esecuzione della
prima prestazione, denominata datio, non è accolta da molti studiosi. Sempre sulla scorta del dato
testuale offerto da D. 14.7.2, si afferma che ad un’accurata interpretazione fa riscontro la rilevanza data
alla causa come elemento funzionale del ragionamento del giurista: sul sussistere della stessa, Aristone
fonda il riconoscimento d’effetti civili obbligatori per le convenzioni atipiche. L’opinione tradizionale
sottovaluta questa considerazione e al fine di ottenere un fondamento genetico al nascere del contratto,
accanto al requisito materiale della datio, deve presupporre quello spirituale della conventio. Con questo,
secondo Dalla Massara 73, si realizza una duplice forzatura del testo: dove c’è un segno (causa) se ne cerca
altrove il significato, dove manca (non c’è, infatti, nessun riferimento alla conventio) lo deve ritenere
presupposto.
Inoltre contro la riduzione del senso di causa a datio depongono alcune ragioni d’ordine
ricostruttivo del testo in esame. Ciò che si è detto a proposito dell’affermazione d’Aristone sulla
tutelabilità delle conventiones atipiche suggerisce che ci si trova in una prospettiva contrattuale.
Se il significato di causa fosse datio, Aristone sarebbe uscito da tale schema e si sarebbe
avvicinato alla condictio volta alla ripetizione. Al contrario, per giustificare la pretesa all’adempimento
della controprestazione occorre porre l’attenzione, non sulle singole posizioni dei soggetti, ma
sull’obiettivo comune che essi intendono realizzare. Da quanto detto, emergerebbe chiara l’estraneità
della datio rispetto a questa prospettiva e quindi fuorviante la considerazione di causa come datio. Dalla
Massara74 supera così anche le obiezioni sollevate da Guzmán Brito,secondo cui la causa
s’identificherebbe con la causa obligationis.
In sintesi, aderire all’opinione da ultimo espressa significherebbe sostenere che la causa detta
presenta caratteristiche tali da differire dalla datio: in primis, che la causa si connette all’obiettivo che
s’intende realizzare attraverso il contratto; in secundis, si deve supporre che la stessa sia in grado di
giustificare uno spostamento patrimoniale ancora da compiersi.
Ciò detto, è chiaro che la causa è “ unica “, nel senso che essa permane la medesima per
entrambi le parti; inoltre occorre considerare la necessità che essa abbia una connotazione “dinamica”.
Sulla natura dell’actio praescriptis verbis cfr. Tra gli altri, M.Marrone, Istituzioni di diritto romano,1994, II ed., Palermo, pp. 503
ss.. L’a. puntualizza i rapporti in epoca classica tra le actiones civiles e l’agere praescriptis verbis,divenuta poi in epoca giustinianea
un’azione generale adatta ad ogni tipo di convenzione.In questo testo i giuristi in questione proposero l’adozione di formule
ch e ebbero intentio con oportere preceduta da una praescriptio che facesse riferimento al fatto che aveva dato causa alla pretesa
dell’attore. L’actio praescriptis verbis e le actiones pretorie in factum con funzione analoga erano volte all’adempimento. Perciò i
negozi in questione poterono essere qualificati co ntractus in quanto le parti creditrici avevano azione per per essere
soddisfatte.
69 T. Dalla Massara, op. cit., pp. 108 ss..
70 T. Dalla Massara, op. cit., pp. 108 ss..
71 F. Gallo, Ai primordi della sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni a quello delle prestazioni, in Causa e contratto cit., pp. 65 ss.;
F.Gallo, Synallagma, II, cit..
72 T. Dalla Massara, op. cit., p. 9.
73 T. Dalla Massara, op. cit., p. : contra A. Guzmán Brito, op. cit., p. .
74 T. Dalla Massara, op. cit., p. 129.
68
10
In ogni caso, qualsiasi sia la posizione assunta rispetto al problema “causa”, il significato
attribuito da Aristone sembra essere quello di “funzione”, scopo giuridicamente rilevante, che il
contratto è volto a realizzare.
Il giurista traianeo attribuiva al segno causa un valore innovativo a proposito degli effetti del
regime giuridico ad essa connesso: la presenza di una direzione univoca verso un fine unico e comune
alle parti, giustificava l’estensione della tutela contrattuale alle convenzioni atipiche e fondava, con ciò,
la facoltà di perseguire l’adempimento della controprestazione.
10. RAPPORTI TRA CAUSA E SINALLAGMA
La costruzione dogmatica alla base del responso d’Aristone con i suoi sviluppi in Mauriciano ed
Ulpiano si profila sufficientemente chiara. Il ragionamento si può schematizzare nel seguente modo:
1) di fronte ad un contratto atipico, si richiede il sussistere di una causa.
2) si rileva altresì, sempre in D. 2.14.7.2 il necessario ricorrere del sinallagma.
3) ne deriva il riconoscimento del prodursi degli effetti civili obbligatori.
Sinallagma e causa sono concetti fondamentali: essi non si sovrappongono, ma s’integrano.
Si è detto che il requisito della causa corrisponde all’esigenza che il contratto abbia una funzione
riconoscibile. Con il richiamo al sinallagma, si richiede che esista un rapporto di scambio tra prestazioni
(do ut des, facio ut des) qualificato dall’avvenuta esecuzione della prima, affinché sia fondata la pretesa
diretta ad ottenere la seconda. Dunque il sinallagma coglie l’aspetto strutturale della fattispecie.
Se si volesse ripercorrere il ragionamento d’Aristone, si dovrebbe fare notare sia l’ esistenza di
una causa, giudicata funzione meritevole di tutela, sia che tale funzione è l’obiettivo per cui i soggetti si
sono impegnati, sia infine che esso si realizza solo se ciascuno esegue la propria prestazione. Inoltre è
assicurata tutela civile alla parte che adempie perché sussista un vincolo strutturale di scambio che lega
l’una prestazione all’altra: questo è il sinallagma.
Per Aristone non ogni funzione sarebbe idonea ad essere tutelata: in particolare, al di fuori della
tipicità, dal momento che si richiede il sussistere del sinallagma, riconoscibile è solo la funzione di
scambio.
È l’idea stessa di scambio75 il punto di contatto tra causa e sinallagma. L’una si trasfonde
nell’altra, nel senso che la funzione si realizza attraverso una certa struttura e quest’ultima determina la
funzione.
Occorre precisare infine che in un sistema dominato dalla tipicità, le cause cui in astratto si
riconosce il produrre effetti civilmente tutelati, sono tutte quelle edittalmente previste.
Per tipicità edittale,come si accennava sopra, si deve intendere quella che consiste nella presenza
di un certo numero di formule specificamente riconducibili a singole cause contrattuali in astratto
considerate, e quella che ricorre ove vi sia in ogni caso una formula, anche non specifica, in grado di
tutelare una causa valutata in astratto (caso della condictio).
Altre volte, le fonti ammettono invece l’esistenza di cause anche al di fuori della tipicità edittale:
ipotesi di contratto che non trovano tutela nell’editto. In questi casi si parla di tipicità sostanziale,
perché queste cause hanno nella prassi una propria denominazione: è il caso della permutatio, come in D.
19. 4. 2 (Paul. 5 ad ed.).
Altre testimonianze sulla causa: D. 19. 4. 2 (Paul. 5 ad Plaut.); D. 19. 4. 1. 2 (Paul. 32 ad ed.); D.
19. 5. 16. 1 (Pomp. 22 ad Sab.); D. 50. 16. 19 (Ulp. 11 ad ed.); D. 39. 5. 18. pr. (Ulp. 71 ad ed); D. 19. 5.
24 (Afric. 8 quaest.); D. 17. 1. 8. pr. (Ulp. 31 ad ed.); D. 19. 5. 15 (Ulp. 42 ad Sab.); D. 12. 4. 16 (Cels. 3
dig.).
Tutte le fonti citate, riconducibili tutte alla giurisprudenza classico e tardo – classica, riguardano
il problema della causa visto in prospettive non univoche dai giuristi romani.
T. Dalla Massara, op. cit., p. 138; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico. Ristampa corretta della II edizione, a cura di G. Crifò,
Napoli, 1994, 126, pp. 170 ss.; G. B. Ferri, La causa nella teoria del contratto in Causa e contratto cit., pp. 249 ss.; A. Burdese,
Ultime prospettive romanistiche in tema di contratto, in Atti del II convegno sulla problematica contrattuale in diritto romano, 1995. In onore di
A. Dell’Oro, Milano, 1998, pp. 33 ss.; L. Lantella, Il lavoro sistematico nel discorso giuridico romano (Repertorio di strumenti per una
lettura ideologica) Torino,1975, p. 31.
75
11
Alcuni brani come D. 19.5.2 (Cels. 8 dig.) propongono l’idea, sicuramente fondata su dati
testuali, che il terreno dogmatico su cui nasce la causa fu quello della condictio, in altre parole un’azione
personale volta alla ripetizione di quanto dato76. Si potrebbe quindi affermare che l’acquisizione
concettuale avvenuta al tempo d’Aristone (IIsec.d.C.) consistè sostanzialmente nella proposizione in
ambito contrattuale di una nozione, quella di causa, che in precedenza era stata usata solo in relazione a
trasferimenti patrimoniali di cui era consentita la ripetibilità. Il passaggio va, per usare il linguaggio di
Betti, dalla prospettiva di tutelabilità dell’interesse negativo a quella dell’interesse positivo.
Il ruolo della causa nel sistema della condictio riceve conferma da un celebre passo D.12.5.6 (Ulp.
18 ad ed.) nel quale, a detta di Ulpiano, Sabino si sarebbe conformato all’opinio dei veteres,77 secondo i
quali ciò che era presso qualcuno ex iniusta causa, poteva essere reso oggetto di condictio: opinione a cui
avrebbe più tardi aderito Celso.
La lettura del passo conduce alla seguente conclusione: nell’opinione degli antichi giuristi in
materia di condictio, la causa non coincide con la datio; per causa s’intende il fondamento giustificativo di
una certa situazione patrimoniale. Qui si ritrova causa nel senso d’interesse: causa è la ragione
giustificativa della disponibilità di un bene presso un soggetto. L’assenza di questa ragione giustificativa
di una certa situazione patrimoniale avrebbe aperto la strada alla proponibilità dalla condictio. Stando a
D.12.5.678 bisogna domandarsi se vi è una ragione valida per la quale un soggetto attua, al momento
dato, il diritto di tenere la res presso di sé; in caso di risposta negativa si esperisce la condictio. Quella
commentata è solo una delle fonti che riguardano causa – condictio: in questa sede appare utile per
illustrare la maturazione del concetto di causa su quel piano dogmatico.
Spostata dal terreno della condictio in ambito contrattuale, la causa non rappresenta più la ragione
giustificativa delle attribuzioni patrimoniali, ma viene ad essere la funzione del contratto, la quale sta alla
base della pretesa ad attuare, dopo l’esecuzione della prima prestazione, l’adempimento della seconda.
Da fondamento di conservazione di una certa situazione patrimoniale, la causa arriva a sanzionare
l’azionabilità del contratto atipico; dalla tutela dell’interesse negativo si passa a quella dell’interesse
positivo. Lo spostamento di significato slitta dall’ambito genericamente negoziale a quello
profondamente contrattuale.
I rimedi per l’adempimento sono pertanto due: da un lato la condictio, volta alla ripetizione di
quanto dato e dall’altro l’azione contrattuale tesa all’adempimento, cioè l’actio civilis incerti.
9 bis) Justa causa.Il significato in questione è relativo ad una questione oggettiva nella quale il
comportamento del soggetto s’inquadra, e dalla quale attinge una giustificazione sia negativa che
positiva. Nel senso negativo esclude la responsabilità dell’interessato verso un altro soggetto, di fronte
al quale il comportamento in questione rivestirebbe il carattere di torto o di un’omissione di un onere.
Una giustificazione sia negativa, sia positiva. Nel senso negativo esclude la responsabilità
dell’interessato verso un altro soggetto, di fronte al quale il comportamento torto o d’omissione di
un.Così Così ad esempio, in D.26.7.1.1, si presenta il caso del rispetto della regola che fa ricadere sul
tutore cessante le conseguenze pregiudizievoli per il pupillo, di una consapevole inerzia nell’esecuzione
della tutela. Di fronte a questa situazione, si diceva, è data al tutore la possibilità di eccepire una justa
causa cessationis, richiamandosi ad una situazione che giustifichi la sua inerzia. Così in altri passi:
D.46.2.12; D.26.7.7 pr.; D.46.3.7 pr.; D.19.2.15.9; D.3.3.45 pr.
La justa causa è considerata79 in senso positivo, quale rapporto idoneo a legittimare un dato
effetto giuridico, che può essere ostacolato in concreto dal concorso di altre circostanze (senso questo
che, secondo Betti, è il più vicino a quella nozione di causa del negozio poi recepita per effetto della
F. Chaudet, “Condictio causa data causa non secuta”. Critique historique de l’action en enrichissement illégitime de l’art. 62 al 2 CO,
Lausanne,1973, pp. 75 ss.; C. A. Cannata, Contratto cit., pp. 48 ss.; A. Burdese, Divagazioni, cit., pp. 333 ss.; A. D’Ors,
“Creditum” “und contractus”, in ZSS. RA., 74, 1957, pp. 73 ss..
77 T. Dalla Massara, op.cit., pp. 246 ss..
78 D.12.5.6 (Ulp. 18 ad Sab.): Perpetuo Sabinus probabit opinionem existimantium id quod ex ingiusta causa apud aliquem sit posse condici
in qua sententia etiam Celsus est.
79 Sull’argomento si sofferma Dalla Massara, op. cit., pp. 344 ss., citando e commentando la definizione di Stefano in sch. 1 ad.
Bas. 11, p. 17.
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tradizione romanistica nei codici di tipo latino). Tale, in particolare, l’acquisto del dominio per
usucapione o consegna della res. Nella traditio, negozio causale unilaterale, le parti devono avere come
obiettivo un assetto d’interessi idoneo a giustificare in astratto l’acquisto della cosa. Tale composizione
d’interessi si chiama con il termine tecnico di causa traditionis . Nell’usucapio si tratta invece di valutare, in ordine all’acquisto, la posizione oggettiva e soggettiva
del possessore, cioè di un solo soggetto. I classici ritennero, che coerentemente all’esigenza di una
giustificazione oggettiva del possesso, fosse indispensabile una justa causa effettiva, e non solo un titolo
putativo come poi fu nel diritto giustinianeo. In questo situazione causa, designa il titolo giuridico di
un’attribuzione patrimoniale, ne caratterizza le modalità ed i limiti: causa debendi, fiduciae causa, donum cum
causa in D.50.16.194 (Ulp.43 ad ed.).Quest’ultimo passo allude implicitamente alla ripetibilità
conseguente al venir meno della causa o alla sua inesistenza: condictio causa data causa non secuta D. 12. 1.4
(Ulp. 44 ad Sab).
Sarà poi lavoro dei glossatori l’estensione del concetto di causa, in funzione positiva, alla
nozione di causa remota intesa come presupposto oggettivo o scopo ulteriore.
Exceptio doli ed actio doli80 completavano il quadro della valutazione della causa. Per esempio,
nella stipulatio, tipico negozio astratto, in caso di mancata realizzazione della causa o di turpitudine della
stessa, interveniva pretore per paralizzare l’azione con un’exceptio doli. Ove invece taluno avesse
adempiuto una prestazione di facere in vista di una futura contro prestazione, e questa non si realizzasse,
si concedeva l’actio apposita.
11. RIPRESA DELLA DOTTRINA “ANTICAUSALISTA”
Recentemente vi è stato un ripensamento della romanistica sulle antiche posizioni dottrinali, già
citate, che avevano caratterizzato ’l“anticausalismo”. Una parte della dottrina moderna sostiene che
quello di causa sia un concetto d’incerto statuto scientifico81, nonostante il suo permanere nel diritto
europeo attraverso i secoli. Si afferma, che esso sia un concetto inutile82 perché il vaglio della
ragionevolezza sulle convenzioni dei privati, al fine di concedere loro tutela, può essere realizzato con
l’utilizzazione di diversi parametri normativi ed in particolare quello della liceità che è tra l’altro imposto
dall’ordinamento.
Esaminando l’uso giurisprudenziale della causa, ne emerge una diffusa ambiguità: i giudici ne
danno una difforme applicazione, partendo da impostazioni diverse. La selezione della meritevolezza
della tutela è impostata su criteri normativi imposti, che poi sono rielaborati in una pseudo nozione che
è la causa.
Dal punto di vista dello studio del diritto romano, è noto che la negozialità, a Roma, era fatta di
strutture tipiche connotate dal sedimentarsi storico di una forma, ragion per cui i contractus erano definiti
come negozi giuridici a forma tipica piuttosto che essere ritenuti schemi caratterizzati dalla tipicità della
causa.
Nel regime giuridico romano era diffuso l’uso dei contratti a causa multipla attraverso i quali,
tramite l’inserimento delle nuncupationes delle parti, emergeva l’interesse per il quale le parti sceglievano
un contratto al posto di un altro. Secondo Broggini,83 attraverso la riflessione giurisprudenziale sulle
nuncupationes si è giunti ad una sedimentazione storica delle varie cause: la causa donandi, solvendi, etc..
Il percorso evolutivo della causa non è lineare, subisce una serie di battute d’arresto soprattutto
nella stessa giurisprudenza classica. La causa diviene rilevante con il consensualismo, dato il valore
obbligante della nuda pactio.
G. Grosso, sv. “Causa” in ED. cit., pp. 534 ss..
M. Bessone ed E. Roppo, in Il controllo sociale delle attività private, a cura di G. Amato, S. Cassese, S. Rodotà, Genova, 1972,
pp. 231 ss.: gli autori in questione avevano riportato oltre cento opinioni diverse sulla causa, numero che poi è sicuramente
aumentato. Cfr. Inoltre P. Monateri e R. Sacco, sv. Contratto in diritto comparato in Dig. it., IV, Disc. Priv., vol. IV, Torino, 1989,
pp. 145 ss.. Di fondamentale importanza appare ancora oggi lo studio di G. Gorla, Il contratto (2 voll.), Milano, 1954.
82 A. Palma, Note critiche cit., p. 322.
83 G. Broggini, op. cit., pp. 12 ss..
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Occorre che vi sia una “causa onesta”per dirla con Pothier84. Si è poi giunti alla formulazione di
Betti85 della causa come funzione economico sociale.
Le critiche a Betti hanno poi portato ad un superamento della teoria “funzionalista” e ad una
riaffermazione della causa come interesse. Cosi Bianca,86 Sacco87 ed altri per i quali la causa è l’interesse
concretamente perseguito dalle parti nella struttura contrattuale scelta, anche se si intravede nelle
formulazioni della dottrina una notevole difficoltà nel comporre l’interesse oggettivo con quello
individuale realmente voluto dai contraenti.
La composizione tra la nozione di causa in senso astratto oggettivo e causa in senso concreto
individuale è stata attuata separando la causa contrattuale dalla causa riferita al tipo astratto. Questo
concetto, vale a dire causa concretamente perseguita nel contratto in contrapposizione al modello
determinato a priori,è vicino alla nozione romanistica di causa come interesse dichiarato a livello di
nuncupatio,ed anche nell’ambito di strutture negoziali astratte (stipulatio,in iure cessio,).Dal momento che si
considera valido il principio per il quale le categorie giuridiche dovrebbero essere connotate dalla
concretezza ed efficienza, ne viene di conseguenza che tutto il dibattito su schemi dottrinali astratti è
superfluo. Tanto è vero che la dottrina romanistica ha ben considerato rilevante la nozione di causa al
livello processuale, cioè come causa petendi, ragione reale e concreta per la quale viene chiesta tutela
giurisdizionale88.
Tutto quanto è stato detto non deve portare alla conseguenza di identificare motivi e causa. Se
l’ordinamento concede tutela ad un determinato interesse occorre che questo, benché concreto, sia
commisurabile ai criteri esterni,alle parti stesse, e nel contempo determinato dal diritto (per es. la liceità).
In diritto romano, infatti, occorre isolare con attenzione il termine causa dal contesto in cui è inserito,
perché la giurisprudenza si occupava del problema che la causa poteva suscitare solo al fine di valutare
se lo schema negoziale e gli interessi perseguiti fossero concretamente meritevoli di tutela89. I giuristi
non elaborarono discorsi astratti sulla nozione di causa se non in qualche brano sopra commentato nei
quali la riflessione si colorava di un tono generale e astratto. In conclusione la dottrina “anticausalista”
sostiene che anche nei brani commentati causa significa accordo avente ad oggetto un qualche affare
d’interesse delle parti.
Causa, in altri termini, dalla metà del Novecento in poi, è un termine giuridico che si è arricchito
di nuovi significati, ed in particolare di una valenza ideologica90 secondo la quale essa non sarebbe tanto
un elemento del contratto, quanto un modo di vedere il rapporto complessivo degli interessi individuali
a proposito degli atti d’autonomia privata ed in relazione all’ordinamento giuridico.
Indipendentemente dalle opinioni sulla sostanziale neutralità ideologica dei giuristi romani, la
causa si è trasformata in un efficace “fattore”91 delle finalità latamente politiche cui si sarebbe dovuto
orientare il diritto privato92.
Più che strumento di selezione dell’autonomia contrattuale, la causa diviene controllo della
stessa. E così le vicende del nostro Codice sembrerebbero indicative al riguardo. Con il passaggio del
Codice del 1865 a quello del 1942 il ruolo della causa era mutato: scomparsa l’idea di una “ neutra causa
obligationis”, nel sistema normativo vigente, alla “ causa del contratto” veniva riservata la sezione II del
Titolo dedicato ai contratti in generale; gli artt. 1343,1344 c.c. riguardavano la causa illecita ed ai
“contratti in frode alla legge”, oltre all’art. 1345 c.c. che verteva, sul motivo illecito comune alle parti.
Nel dibattito che seguì l’entrata del Codice l’attenzione dei giuristi gravitò sull’art. 1322, in tema di
Sul pensiero di Pothier cfr., tra la vasta bibliografia: A. Gazzaniga, Domat et Pothier: le contrat á la fin de l’Ancien Règime, in
Droits, 12, Le contrat, Paris, 1990, pp. 39 ss..
85 E. Betti, sv. Causa del negozio giuridico, in NND1. 3, Torino, 1959, pp. 32 ss..
86 C. M. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1974, rist. 1987, pp. 419 ss..
87 R. Sacco, Il contratto, Torino, 1975, pp. 820 ss..
88 V. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, Köln – Wien, 1970, pp. 8 ss.; P. Stein, Regulae iuris, Edinburgh, 1966, pp. 158 ss..
89 Tra gli altri, G. Grosso, sv. Causa del negozio cit., in ED. VI, Milano,1960, pp. 532 ss..
90 Cfr. M. Giorgianni, sv. Causa, cit., 567; C. M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, cit., pp. 458 ss.; G. B. Ferri, Causa, cit., pp.
105 ss.; G.B.Ferri., Tradizione e novità nella disciplina del negozio giuridico, in Riv. dir. comm., 1, 84, 1986, p. 127; G. Dattilo, Tipicità e
realtà nel diritto dei contratti, in Riv. dir. civ., 1, 30, 1984, pp. 795 ss..
91 T. Dalla Massara, op. cit., p. 386.
92 L. Raiser, Die Aufgabe des Privatrechts, Kronberg, 1977 trad. it., M. Graziadei, Il compito del diritto privato, Milano, 1990, pp. 215
ss.; E. Eichenhofer, L’utilizzazione del diritto privato per scopi di politica sociale, in Riv. dir. civ., 43, 1997, I, pp. 193 ss..
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autonomia contrattuale. La norma contenuta nell’art. citato non menzionava il termine causa, ma
tuttavia, al paragrafo 2, consentendo che le parti concludessero contratti atipici, purchè realizzanti
interessi meritevoli di tutela, sembrava alludere in modo esplicito alla causa. Il riferimento agli interessi
che le parti perseguono echeggia uno dei significati più risalenti del latino causa. In effetti, durante i
lavori preparatori del Codice del ‘42 si decise di definire il concetto di causa: nella Relazione si trovava
l’espressione, la cui paternità si fa risalire al Betti, di causa intesa come “funzione economico sociale”.
Nella prospettiva bettiana l’autonomia contrattuale sarebbe funzionale ad un disegno generale
d’utilità sociale ed economica: la selezione opererebbe sulla base della capacità dei soggetti a realizzare
interessi super-individuali. Ferri93, criticando le posizioni di Betti, sosteneva che la causa era sì una
funzione, ma “economico-individuale”. La causa non sarebbe più uno strumento da valutare
dall’esterno, ma dal punto di vista dei privati. Ma poiché appare ineludibile una valutazione
dell’ordinamento giuridico, Ferri suggerisce come criteri indicativi i valori della Costituzione.
In definitiva, anche la formula “economico-individuale” lascia trasparire una scelta chiaramente
ideologica, sia pure non in senso limitativo della libertà dei soggetti.
Chiudendo il cerchio del discorso, appare naturale, dopo aver toccato i punti nodali della
dottrina moderna, tornare al diritto romano da cui si è partiti.
Per Aristone, di cui si è vagliato il pensiero, la costruzione del concetto di causa rimaneva
sostanzialmente neutro dal punto di vista ideologico. Alla causa, come scopo giuridico che le parti con il
contratto volevano perseguire si collegava il legame sinallagmatico con il quale, sotto il profilo
strutturale, s’identificava lo scambio tra una prestazione già eseguita e quella di cui chiedere
l’adempimento.
La selezione dell’autonomia contrattuale non era impostata alla luce di una scelta ideologica, ma
operava in base ad un modello d’utilità economica. Acutamente è fatto notare che nella Roma dell’età
classica vi era un sistema di valori condiviso da una collettività culturalmente piuttosto omogenea: vale a
dire che la distribuzione dei sacrifici delle parti secondo un vincolo di scambio, costituiva un archetipo
giuridico-economico della cultura romana fin dalle sue origini.
E’ invece frutto della cultura giuridica moderna l’aver collegato l’operatività della causa ad una
consapevole riflessione sull’autonomia privata e ciò sulla scorta delle indicazioni dei criteri in base ai
quali essa è chiamata a svolgere il proprio ruolo di selezione degli ambiti nei quali i soggetti possono
agire.
Margherita Penta
Docente dell’Università di Salerno
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G. B. Ferri, La causa nella teoria del contratto, in Causa e contratto cit., pp. 124 ss..
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