Omplacering vid ofrivillig misskötsel - omplacering vid uppsägning på grund
by user
Comments
Transcript
Omplacering vid ofrivillig misskötsel - omplacering vid uppsägning på grund
JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Omplacering vid ofrivillig misskötsel - omplacering vid uppsägning på grund av sjukdom, samarbetssvårigheter och inkompetens Victor Frost Examensarbete i civilrätt (arbetsrätt), 30 hp Examinator: Kent Källström Stockholm, Höstterminen 2014 0 Sammanfattning Detta arbete syftar till att undersöka sambandet mellan arbetsgivares omplaceringsskyldighet vid uppsägning enligt 7 § 2 st. LAS när uppsägningsgrunden är ofrivillig misskötsel. Med ofrivillig misskötsel avses fall där uppsägningsgrunden är relaterad till sjukdom, samarbetssvårigheter eller inkompetens. Med ofrivillig avses att arbetstagaren till liten eller begränsad del ensam kan komma till rätta med de problem arbetstagaren ger upphov till. Arbetsgivaren har vid uppsägning vid ofrivillig misskötsel ett mer eller mindre omfattande ansvar, där frågan om omplacering aktualiseras. För att omplaceringsskyldighet ska föreligga ska det dels vara skäligt för arbetsgivaren att omplacera, dels möjligt att omplacera. Arbetet har utifrån dessa två utgångspunkter sökt besvara vad som anses skäligt och möjligt gällande omplacering vid ofrivillig misskötsel. En generell omständighet som ofta påverkar omplaceringsskyldigheten vid ofrivillig misskötsel är arbetsplatsens storlek. Vid uppsägning på grund av sjukdom aktualiseras offentligrättsliga regler om arbetsgivares rehabiliteringsansvar. Konflikten mellan offentligrättsliga och civilrättsliga normer leder i detta fall till en utökad omplaceringsskyldighet för arbetsgivaren, samtidigt som den leder till en utökad arbetsskyldighet för arbetstagaren. Vid uppsägning på grund av samarbetssvårigheter påverkas arbetsgivarens omplaceringsskyldighet av arbetstagarens del i samarbetssvårigheterna samt arbetstagarens handlande. Den arbetsrättsliga förståelsen av samarbetssvårigheter som ett individuellt problem individen själv förväntas rå över riskerar i detta sammanhang leda till särskilda konsekvenser för arbetstagare som lider av psykisk ohälsa. Uppsägning på grund av inkompetens förstås i regel som ett brott mot anställningsavtalet. Omplaceringsskyldigheten för arbetsgivare i dessa fall är vid, men begränsas av tidigare vidtagna åtgärder och arbetstagarens kvalifikationer. 1 Innehållsförteckning Sammanfattning .......................................................................................... 1 Innehållsförteckning .................................................................................... 2 Förkortningar ............................................................................................... 4 1 Inledning ................................................................................................ 5 1.1 Presentation av ämnet ............................................................................... 5 1.2 Syfte och frågeställning .............................................................................. 6 1.3 Metod ........................................................................................................ 7 1.3.1 Ofrivillig misskötsel .................................................................................. 8 1.3.2 Avgränsning .............................................................................................. 9 2 Omplaceringsskyldigheten ................................................................... 11 2.1 En utgångspunkt ...................................................................................... 11 2.1.1 Skäligt att omplacera ............................................................................. 12 2.1.2 Möjligt att omplacera ............................................................................ 14 2.1.3 Omplaceringsutredning ......................................................................... 15 2.1.4 Arbetsgivarens lojalitetsplikt vid omplacering ....................................... 16 3 Omplacering vid sjukdom och liknande ................................................ 19 3.1 Sjukdom som saklig grund ....................................................................... 19 3.1.1 Arbetsgivarens rehabiliteringsansvar ..................................................... 19 3.2 Skäligt att omplacera ............................................................................... 22 3.2.1 Inte skäligt att omplacera ...................................................................... 24 3.3 Möjligt att omplacera .............................................................................. 27 3.3.1 Organisationsförändringar ..................................................................... 28 3.3.2 Sjukdomsbild omöjliggör omplacering ................................................... 34 4 Omplacering vid samarbetssvårigheter ................................................ 36 4.1 Samarbetssvårigheter som saklig grund ................................................... 36 4.2 Skäligt att omplacera ............................................................................... 38 4.2.1 Inte skäligt att omplacera ...................................................................... 40 4.3 Möjligt att omplacera .............................................................................. 47 4.3.1 Betydelse av arbetsplatsens storlek ....................................................... 47 5 Omplacering vid inkompetens ............................................................. 50 5.1 Inkompetens som saklig grund ................................................................. 51 5.2 Skäligt att omplacera ............................................................................... 55 5.2.1 Inte skäligt att omplacera ...................................................................... 57 5.3 Möjligt att omplacera .............................................................................. 59 6 Sammanfattande analys ...................................................................... 62 6.1 Sjukdom .................................................................................................. 63 6.2 Samarbetssvårigheter .............................................................................. 67 6.3 Inkompetens ............................................................................................ 69 6.4 Slutkommentarer ..................................................................................... 71 7 Käll-‐ och litteraturförteckning .............................................................. 73 7.1 Offentligt tryck ........................................................................................ 73 7.1.1 Regeringens propositioner (Prop.) ......................................................... 73 7.1.2 Statens offentliga utredningar (SOU) ..................................................... 73 7.1.3 Departementsserien (Ds) ....................................................................... 73 7.1.4 Utskottsbetänkanden (Bet.) ................................................................... 73 2 7.2 Rättsfall ................................................................................................... 73 7.3 Litteratur ................................................................................................. 73 3 Förkortningar AD AFS AFL AML DiskL Ds LAS SFB SOU SvJT Arbetsdomstolen Arbetsmiljöverkets författningssamling Lag om allmän försäkring (1962:381) Arbetsmiljölagen (1977:1160) Diskrimineringslagen (2008:567) Departementsserie Lagen (1982:80) om anställningsskydd Socialförsäkringsbalken (2010:110) Statens offentliga utredningar Svensk juristtidning 4 1 Inledning Detta arbete avser undersöka relationen mellan arbetsgivares omplaceringsskyldighet enligt 7 § 2 st. lagen (1982:80) om anställningsskydd [cit. LAS] och uppsägning på grund av ofrivillig misskötsel. Arbetet kan läsas av jurister intresserade av området, men utan särskilda kunskaper i frågan. I detta inledande kapitel kommer ämnet presenteras närmre och arbetets syfte preciseras. 1.1 Presentation av ämnet Anställningsavtalet är ett det viktigaste civilrättsliga avtalet för såväl enskilda som företag. Anställningsförhållandet garanterar i bästa fall den enskilde en möjlighet till försörjning, en social samvaro och en känsla av deltagande i samhällsprojektet. Arbetsgivaren garanteras samtidigt arbetskraft, och rätt till det mervärde den enskilde arbetstagarens prestationer genererar. Förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare regleras i Sverige bland annat genom LAS, som ger uttryck för en balansgång mellan å ena sidan arbetstagarens intresse av trygghet i anställningen som arbetsgivarens rätt att bestämma över sin verksamhet och egendom. Om arbetstagaren inte fullgör sina skyldigheter har arbetsgivaren rätt att frigöra sig från sina förpliktelser enligt avtalet och säga upp arbetstagaren. För att tillgodose arbetstagarens behov av trygghet har arbetsgivarens rätt att säga upp arbetstagare begränsats genom kravet på saklig grund. Det är dock långt ifrån ovanligt att arbetstagare av en eller flera anledningar inte ensamt förmår styra över sina möjligheter att fullgöra de förpliktelser som följer av anställningsavtalet. En sjuk arbetstagare kan inte av egen vilja bli frisk. Vid osämja på arbetsplatsen är det svårt för enskilda arbetstagare att få kollegorna att komma till sans. Och vems är ansvaret när arbetsuppgifterna byts ut, och plötsligt räcker det inte med att göra sitt bästa? Vilken rättslig betydelse har det om saklig grund uppstår när arbetstagarens ansvar till detta är litet eller begränsat? 5 Arbetsgivarens ansvar har i dessa situationer bedömts som mer eller mindre omfattande. Utgångspunkten vad gäller sjukdom1 är att det i regel råder ett principiellt uppsägningsförbud. Samarbetssvårigheter2 kan endast i undantagsfall utgöra saklig grund för uppsägning. Vad gäller inkompetens och bristande yrkesskicklighet3 är utgångspunkten att arbetsgivaren bör rikta stöd och söka omplacera i första hand. Frågan om omplacering enligt 7 § 2 st. LAS vid ofrivillig misskötsel ställer flertalet frågeställningar om arbetsgivarens ansvar på sin spets. Arbetsgivarens ansvar för sina anställda är förenat med inte obetydliga kostnader, samtidigt som allt för generösa uppsägningsregler leder till ökat ansvarstagande och ökade kostnader för samhället. Frågan är således inte enbart av juridisk relevans, utan även samhällsekonomisk. Detta arbete avser inom ramen för de frågeställningar som presenteras nedan utforska relationen mellan begreppen omplaceringsskyldighet och ofrivillig misskötsel. 1.2 Syfte och frågeställning Enligt 7 § 2 st. LAS föreligger inte saklig grund för uppsägning om det är skäligt att arbetsgivaren bereder den anställde annat arbete. I omplaceringsbedömningen ligger också att det ska vara möjligt att omplacera den anställde. Syftet med denna uppsats är att undersöka hur dessa två led i bedömningen påverkas när det som aktualiserat omplaceringsskyldigheten är ofrivillig misskötsel, och vilka slutsatser som kan dras av detta. De frågeställningar uppsatsen önskar besvara kan uttryckas som: - Vilka omständigheter påverkar skälighetsbedömningen inom omplaceringsskyldigheten enligt 7 § 2 st. LAS, när den aktualiseras på grund av ofrivillig misskötsel? - Vilka omständigheter påverkar vad som anses möjligt i omplaceringshänseende enligt 7 § 2 st. LAS, när frågan aktualiseras på grund av ofrivillig misskötsel? 1 Se 3.1 Se 4.1. 3 Se 5.1. 2 6 1.3 Metod För att besvara de frågeställningar detta arbete avser undersöka används rättsanalytisk metod. Rättsanalytisk metod används här begreppsmässigt som ett substitut till rättsdogmatisk metod. Skälen till detta är flera. Ordet dogmatisk för i sammanhanget tankarna till något fördomsfullt och ovetenskapligt, och har vidare religiösa konnotationer. Ordvalet kan vidare verka underligt när det som kallas rättsdogmatisk argumentation istället i regel präglas av ett kritiskt förhållningssätt till såväl de rättsregler som den gällande rätt arbetet avser diskutera. Det som brukar benämnas rättsdogmatisk argumentation begränsar sig inte alltid till att enbart behandla rättskällorna, utan gemensamt är istället den rättsliga argumentationen som kan ta intryck även utanför den strikt juridiska disciplinen.4 Dogmatisk framstår inte heller som en lämplig benämning med tanke på att det vetenskapliga arbetet inte fokuserar på en logisk-deduktiv begreppskonstruktion, utan istället fokuserar på hur juridiska begrepp och läror skapas och hanteras där teori och praktik samspelar.5 Den rättsanalytiska ansatsen klargör att det är frågan om ett kritiskt granskande av de frågor arbetet avser belysa, men också att argumentationen inte nödvändigtvis är strikt inomrättslig. På en abstrakt nivå innebär detta att arbetet först söker rekonstruera den rättsregel arbetet behandlar, för att sedan undersöka rättsregelns tillämpning i de fall arbetet avser undersöka.6 I detta fall är det den lagstadgade regeln om arbetsgivares omplaceringsskyldighet i 7 § 2 st. LAS som ska rekonstrueras, och tillämpningen avseende de fall som definierats som ofrivillig misskötsel.7 Konkret innebär detta att arbetet utgår från en tolkning av de traditionella rättskällorna lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och juridisk litteratur med ambitionen att fastställa gällande rätt rörande de frågor arbetet behandlar, och att sedan kritiskt analysera och dra slutsatser. Den närmre innebörden av 7 § 2 4 Sandgren, s. 650 samt Jareborg, s. 4. Sandgren, s. 655 f. 6 Kleineman, s. 29. 7 Kleineman, s. 23. 5 7 st. LAS är till stor del utvecklad genom praxis från AD, varför en betydande del av arbetet kommer ägnas åt tolkning av domar inom området. I fråga om de rättsfall som ägnas särskilt uppmärksamhet i arbetet har dessa valts ut eftersom de särskilt behandlar frågan omplaceringsskyldighet vid ofrivillig misskötsel. På arbetsrättens område finns andra tänkbara rättskällor, exempelvis kollektivavtal. Inom ramen för detta arbete kommer dock inte dessa behandlas, eftersom frågeställningen är relaterad till frågor rörande den individuella anställningstryggheten och 7 § LAS, och inte tillhör de bestämmelser som enligt 2 § LAS arbetsmarknadens parter äger förfoga över genom avvikelser i kollektivavtal. 1.3.1 Ofrivillig misskötsel I arbetet används begreppet ofrivillig misskötsel. Begreppet ofrivillig misskötsel är inget juridiskt definierat begrepp. Begreppet återfinns inte i lagtext och inte heller i förarbeten. Som begreppet anger är det fall av misskötsel men som inte är på frivillig grund. Med detta avses fall där arbetstagaren av en eller annan anledning inte kan råda över sin situation på det vis som normalt kan förväntas, och därmed ofrivilligt missköter sitt arbete. Mot detta kan jämförelsevis nämnas de fall där arbetstagaren medvetet missköter sitt arbete exempelvis i form av ekonomiska oegentligheter mot arbetsgivaren, upprepad sen ankomst eller illojalt agerande. Ofrivillig misskötsel är tänkt som ett samlingsbegrepp, och inte ett enhetligt begrepp. Inom ramen för detta arbete kommer tre typfall av ofrivillig misskötsel studeras. Dessa är där misskötseln och uppsägningen beror på 1) sjukdom, 2) samarbetssvårigheter och 3) inkompetens eller bristande yrkesskicklighet. I detta arbete används misskötsel i den benämningen att arbetstagaren inte förmår sköta sitt arbete. Som framgått ovan är det märkbart olika situationer som faller under begreppet ofrivillig misskötsel. Det karaktäristiska för vad som i detta arbete kallas ofrivillig misskötsel är att anledningen till misskötseln till stor eller liten del ligger utanför den enskilde arbetstagarens kontroll, och möjligheten att 8 individuellt komma till rätta med misskötseln från arbetstagarens sida är begränsad. Av denna anledning är det ett mycket användbart begrepp inom den arbetsrättsliga diskursen, och ett intressant verktyg för att undersöka hur typen av misskötsel påverkar den enskilde arbetstagarens anställningsskydd. I sakens natur ligger att flera av typfallen kan sammanfalla, det vill säga att det exempelvis är tänkbart att en person blir uppsagd på grund av såväl samarbetssvårigheter som inkompetens. Dessa fall kommer i framställningen hänföras till det typfall AD huvudsakligen lagt vikt vid i sin bedömning av omplaceringsskyldigheten. 1.3.2 Avgränsning Ofrivillig misskötsel är som begreppet anger relaterat till arbetstagarens prestation. Detta arbete kommer endast beröra frågan där det är personliga skäl som utlöst frågan om omplacering, och kommer inte att behandla omplaceringsskyldighet vid arbetsbristsituationer. Omplaceringsskyldighet föreligger i allmänhet inte vid avsked, men däremot kan bedömningar av om arbetsgivaren borde omplacerat rymmas inom ramen för en bedömning av om ett avskedande skett i strid med LAS. Av den anledningen kommer inte särskild uppmärksamhet ägnas åt avskedsfall, annat än i den mån de behandlar frågan om omplacering. Vid bedömningen av om det föreligger en omplaceringsskyldighet för arbetsgivaren och hur omfattande denna omplaceringsskyldighet är ligger nära till hands att gå in på omständigheterna som utgör orsaken till att omplacering aktualiserats. Detta arbete syftar till att undersöka och analysera frågan om omplaceringsskyldighet vid ofrivillig misskötsel i första hand, och kommer därför i begränsad mån röra frågan om när ofrivillig misskötsel utgör saklig grund för uppsägning. Det kan visserligen sägas att för att saklig grund ska föreligga krävs att arbetsgivaren uppfyllt sin omplaceringsskyldighet. Här kan det vara nyttigt att analytiskt skilja på saklig grund i och för sig8, och 8 Prop. 1973:129, s. 63, se även Glavå, s. 479. 9 omplaceringsskyldigheten som en del i saklig grund-bedömningen. Detta arbete avser således att behandla omplaceringsskyldigheten som isolerad del i saklig grund-bedömningen. Vad gäller de särskilda avgränsningsproblem som särskilt typfall 1 ger upphov till avseende sjukdom i relation till bruk och missbruk av alkohol och alkoholsjukdom samt andra former av missbruk, kommer enbart fall av konstaterad alkoholsjukdom att behandlas inom ramen för detta arbete. Vid alkoholsjukdom träffas arbetstagaren av de regler som gäller för uppsägning vid sjukdom.9 I andra fall är i detta fall inte enbart en juridisk fråga utan också en medicinsk fråga.10 Vid fall där arbetstagaren inte lider av konstaterad alkoholsjukdom fordrar detta bedömningar av arbetstagarens hälsotillstånd, missbrukets art och grad samt andra individuella faktorer. Den typen av bedömningar faller utanför arbetets syfte, varför de inte kommer behandlas. Vad gäller enstaka bruk av alkohol i tjänsten betraktas detta rättsligt normalt sett som misskötsel, och faller därför utanför arbetets ram. 11 Bruk av narkotika är kriminaliserat enligt narkotikastrafflagen (1968:64) och aktualiserar frågor om betydelsen av arbetstagares brottslighet vid uppsägning. Dessa frågor ryms inte inom arbetets syfte och kommer därför inte behandlas.12 Arbetet kommer inte heller att behandla uppsägning på grund av funktionsnedsättning under typfall 1. Uppsägningsfrågor på grund av funktionsnedsättning aktualiserar utöver arbetsrättsliga och offentligrättsliga regelverk även diskrimineringsrättliga spörsmål. Enligt diskrimineringslagen (2008:567) [cit. DiskrL] 5 § 1 st. p. 4 utgör ett funktionshinder en varaktig begränsning av en persons funktionsförmåga av fysisk, psykisk eller begåvningsmässig natur, som antingen fanns vid födseln eller därefter har eller förväntas uppstå. Definitionsmässigt leder detta till en mängd frågeställningar 9 Se t.ex. AD 1978 nr 22. Se t.ex. AD 1982 nr 24. 11 Lunning & Toijer, s. 448. 12 Lunning & Toijer, s. 448. 10 10 som faller utanför arbetets syfte, varför omplacering vid funktionsnedsättningen inte kommer behandlas. Vidare finns särskilda avgränsningsproblem gällande arbetsgivares omplaceringsskyldighet och arbetsgivares rehabiliteringsansvar. Det är oundvikligt att i fall gällande uppsägning vid nedsatt arbetsförmåga på grund av sjukdom inte behandla frågan om rehabiliteringsansvar och arbetsanpassning. I detta arbete kommer enbart frågan om omplacering inom rehabiliteringsansvaret och som arbetsanpassningsåtgärd att behandlas, och inte andra typer av åtgärder enligt socialförsäkringsbalken (2010:110) [cit. SFB] och arbetsmiljölagen (1977:1160) [cit. AML]. 2 Omplaceringsskyldigheten I detta kapitel kommer de frågor som omplaceringsskyldigheten i samband med uppsägning av personliga skäl ger upphov till introduceras. Kapitlet avser skapa en utgångspunkt för undersökningens fortsatta resonemang i de specifika kapitlen rörande ofrivillig misskötsel som följer. 2.1 En utgångspunkt Innebörden av 7 § 2 st. LAS är att saklig grund inte föreligger om det är skäligt att arbetsgivaren bereder den anställde annat arbete. Arbetsgivares omplaceringsskyldighet i 7 § 2 st. utgör en precisering av begreppet saklig grund, och gäller såväl uppsägningar på grund av arbetsbrist som personliga skäl.13 Den bakomliggande principen är att uppsägning anses som den yttersta åtgärd som får sättas in när alla andra medel för att komma till rätta med problemet genomförts. Ett enkelt men illustrativt exempel på hur omplaceringsskyldigheten bör tillämpas beskrivs i förarbetena med att en arbetstagare som inte klarar av sina arbetsuppgifter ska omplaceras till enklare uppgifter.14 I omplaceringsskyldigheten ligger att arbetsgivaren innan denna vidtar en uppsägning ska utreda vilka möjligheter till omplacering som finns. 13 14 Källström & Malmberg, s. 139. Prop. 1973:129 s.121 ff. 11 Arbetsgivaren ska noggrant göra en undersökning i frågan, och göra sitt bästa för att tillvarata de möjligheter till omplacering som finns hos arbetsgivaren. Denna skyldighet begränsas dock av att omplaceringsskyldigheten endast sträcker sig till arbeten som finns lediga, och vidare till tjänster som arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för. Avvisar arbetstagaren ett erbjudande om omplacering som hen skäligen borde godtagit har arbetsgivaren fullgjort sin omplaceringsskyldighet.15 Omplaceringsskyldigheten som del i, eller alternativ till, uppsägningsförfarandet har fått en stor praktisk betydelse för anställningsskyddet och gett upphov till många tvister på arbetsrättens område. Innehållet i omplaceringsskyldigheten har till stor del utarbetats genom AD:s avgöranden. Ett praktiskt sätt att se på omplaceringsskyldigheten är som bestående av två delmoment. För att arbetsgivaren ska vara skyldig att omplacera ska det dels vara skäligt, dels vara möjligt.16 2.1.1 Skäligt att omplacera Huruvida det är skäligt att omplacera en arbetstagare är en bedömning som görs utifrån frågan om de problem som föranlett omplaceringen kommer lösas genom en omplacering. Vidare krävs också att det ska framstå som rimligt att arbetsgivaren åläggs en sådan skyldighet mot bakgrund av de skäl som föranlett omplaceringen.17 Frågan om skälighet är således förknippad med faktorer relaterade till antingen arbetstagaren personligen eller den situation som föranlett frågan om uppsägning. Skälighetsbedömningen är framåtsyftande i det att den endast aktualiseras utifall att situationen är sådan att den skulle lösas eller avhjälpas om arbetstagaren omplacerades. I AD har prognosen ofta gjorts utifrån hur arbetstagaren agerat efter att denne medvetandegjorts om sitt beteende eller om den situation som föranlett frågan om omplacering. Om arbetstagaren vidhållit sitt beteende eller inte vidtagit rättelse på annat sätt har det inte ansetts skäligt för arbetsgivaren att omplacera. Mot bakgrund av detta kan det exempelvis inte 15 Lunning & Toijer, s. 497ff. Glavå, s. 473. 17 Glavå, s. 473. 16 12 anses skäligt att omplaceringsskyldighet föreligger vid kontinuerlig bristande respekt för arbetsgivarens regler, men däremot vara skäligt att omplacera arbetstagare för engångsföreteelser av allvarligare slag.18 Från detta undantas dock omplacering i bestraffande syfte, som i regel är att anse som i strid med god sed på arbetsmarknaden.19 Omplacering som disciplinär åtgärd fordrar vidare stöd i kollektivavtal.20 Samma typ av prognostiserande resonemang kan ses i förarbetena rörande situationer där arbetstagaren redan har omplacerats, men där samma typ av problem uppstått. I dessa situationer kan den upprepade misskötseln eller den återkommande situationen medföra att det inte är skäligt för arbetsgivaren att söka omplacera arbetstagaren ytterligare en gång innan saklig grund föreligger.21 Om skälen till att arbetsgivaren önskar säga upp arbetstagaren är av särskilt allvarligt slag föreligger i regel inte någon skyldighet för arbetsgivaren att omplacera. I förarbetena nämns att om arbetstagaren varit grovt misskötsam finns det i regel ingen skyldighet för arbetsgivaren att bereda arbetstagaren annat arbete hos sig.22 Enligt AD:s praxis utesluter exempelvis fall där arbetstagarens agerande medfört en allvarlig säkerhetsrisk, där skälen till uppsägningen i allvarlighet ligger nära avsked, brottslig gärning inom arbetet, och illojalt handlande att arbetsgivaren är skyldig att omplacera innan uppsägning.23 Till skälighetsbedömningen brukar också räknas att arbetstagaren ska ha tillräckliga kvalifikationer för den tänkta tjänsten. Med tillräckliga kvalifikationer avses som vid 22 § LAS att arbetstagaren kan göra anspråk på viss upplärning och inskolning, däremot inte på någon mer omfattande 18 Prop. 1973:129 s. 124. Jfr även t.ex. AD 1999 nr 13 och AD 2006 nr 121 med AD 2001 nr 60. 19 AD 1983 nr 46. 20 62 § lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. 21 Prop. 1973:129 s. 243. 22 Prop. 1973:129 s. 242. 23 Se t.ex. AD 1974 nr 45, AD 1975 nr 4, AD 1976 nr 124, AD 1984 nr 109. 13 omskolning.24 Arbetstagaren ska ha de allmänna kvalifikationer som krävs för yrket. Det är arbetsgivaren som avgör vad en tjänst kräver i kvalifikationshänseende. Endast om det kan misstänkas att arbetsgivarens kvalifikationskrav saknar skäl och istället används för att kringgå lag eller avtal eller på annat sätt strider på god sed på arbetsmarknaden kan dessa underkännas.25 2.1.2 Möjligt att omplacera Utöver att en omplacering ska anses skälig ska den också vara möjlig. Vad som är möjligt i omplaceringshänseende avser avgränsa omfattningen av omplaceringsskyldigheten och frågan hur långt arbetsgivarens omplaceringsskyldighet sträcker sig i relation till arbetsgivarens verksamhet. En utgångspunkt gällande vad som är möjligt är att det ska finnas ledigt arbete hos arbetsgivaren vid uppsägningstillfället eller under uppsägningstiden. Detta ses som ett utflöde av arbetsgivaren rätt att bestämma över verksamheten.26 Arbetsgivaren anses i allmänhet inte kunna åläggas en skyldighet att lägga om verksamheten för andra ändamål än den är avsedd, enbart för att skapa arbetstillfällen och undvika att en arbetstagare blir uppsagd. Motsvarande resonemang gäller beträffande att en arbetsgivare inte kan åläggas att lägga om sin verksamhet så att andra arbetstagare blir utan arbete, för att undvika att en annan arbetstagare kan kvarstå i arbete.27 Vid en bedömning om vad som är möjligt i omplaceringshänseende bör arbetsgivaren först undersöka möjligheten att erbjuda arbetstagaren arbete inom samma del av verksamheten där denne arbetar, inom ramen för arbetstagarens anställning. Om det inte är möjligt bör arbetsgivaren gå vidare till att söka erbjuda arbetstagaren annan anställning hos sig. Arbetsgivaren är i princip skyldig att kontrollera om det någonstans i verksamheten kan finnas en möjlighet till omplacering. Har arbetsgivaren flera driftsenheter är 24 Se t.ex. AD 1992 nr 14. SOU 1993: 32, s. 361 f, Lunning & Toijer, s. 508 samt AD 1996 nr 54. 26 Källström & Malmberg, s. 140. 27 Källström & Malmberg, s. 140. 25 14 arbetsgivaren skyldig att utreda möjligheten till omplacering även inom dessa. Om det rör sig om anställning inom det offentliga omfattar omplaceringsskyldigheten arbete inom anställningsmyndigheten. När frågan aktualiseras i ett företag som är del av en koncern omfattas i regel inte andra företag inom koncernen av omplaceringsskyldigheten.28 AD har uttryckt att det även inom en verksamhet kan finnas en begränsning avseende möjligheten att omplacera om det är så att verksamheten bedriver olika verksamhetsgrenar inom olika områden på olika orter, och dessa i förhållande till varandra är förhållandevis självständiga. I en sådan situation finns utrymme för arbetsgivaren att fullgöra sin omplaceringsskyldighet genom att söka omplaceringsmöjligheter inom den gren av verksamheten där arbetstagaren arbetar.29 Här finns en viss likhet mellan omplaceringsskyldigheten gällande arbetsgivare inom det offentliga. 2.1.3 Omplaceringsutredning För att fullgöra sin omplaceringsskyldighet krävs det som inledningsvis nämnts att arbetsgivaren noggrant undersöker möjligheten till omplacering.30 Ett annat sätt att uttrycka saken på är att arbetsgivaren är skyldig att göra en omplaceringsutredning. Omplaceringsutredningen bör innehålla ovanstående övervägningar gällande skälighet och vilka möjligheter det finns att omplacera. Om arbetsgivaren inte gjort en omplaceringsutredning, eller om det finns oklarheter eller brister i utredningen avseende omplaceringsmöjligheterna anses arbetsgivaren i regel inte ha uppfyllt sin omplaceringsskyldighet.31 Arbetsgivaren måste beakta såväl den enskilde arbetstagarens handlande och anledningen till att omplaceringen aktualiseras för att bedöma om omplacering är skälig i första läget, för att sedan göra en utredning gällande vilket arbete som kan komma i fråga och vad som är möjligt inom verksamheten i andra läget. Arbetsgivaren är i de allra flesta situationer skyldig att göra en utredning om omplaceringsmöjligheterna, undantaget då omplacering är oskäligt med 28 Prop. 1973:129 s. 121. Prop. 1973:129 s. 243, AD 1984 nr 141 samt Lunning & Toijer, s. 504. 30 AD 1981 nr 51. 31 Lunning & Toijer, s. 499. 29 15 hänsyn till arbetstagares grova misskötsel eller där omplacering skett upprepade gånger tidigare.32 I allmänhet är dessa situationer få, och arbetsgivaren står risken vid en felbedömning.33 2.1.4 Arbetsgivarens lojalitetsplikt vid omplacering Att det enligt svensk rätt inom anställningsförhållandet råder ett lojalitetsförhållande är sedan länge känt. Lojalitetsplikten kan härledas ur arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet, men också ur mer praktiska skäl såsom allmänna regeltekniska fördelar, förtroendesynpunkter samt arbetsgivarens begränsade övervakningsmöjligheter i kombination med risk för skada med mera. Lojalitetsplikten har därför ofta beskrivits som i grunden asymmetrisk, och i termer av att det är arbetstagaren som har en skyldighet att handla med omsorg om arbetsgivarens intressen.34 Mot bakgrund av de inskränkningar i arbetsgivarens rätt att ensidigt leda och fördela arbetet som skett under 1900-talet genom social skyddslagstiftning och kollektivavtalade lojalitetsförpliktelser med ömsesidig verkan har det också kommit att talas om arbetsgivarens lojalitetsplikt.35 I Arbetsskyddsstyrelsens utredning Hållfast arbetsrätt för ett föränderligt arbetsliv36 utreddes frågan från ett brett perspektiv, och föreslog ett stadgande om ömsesidig lojalitetsplikt i 3 a § LAS. Någon lagändring har dock inte skett.37 Vad som förs in under arbetsgivares lojalitetsplikt är inte kartlagt. Munukka diskuterar i sin avhandling Kontraktuell lojalitetsplikt frågan om arbetsgivarens skyldighet att sörja för god arbetsmiljö, förbud mot diskriminering, skyldighet att motverka mobbing och trakasserier samt omplaceringsskyldigheten enligt 7 § 2 st. LAS är hänförliga till arbetsgivarens lojalitetsplikt. Svaret får sägas vara jakande. Däremot bör inte utgångspunkten att sjukdom i regel inte anses som saklig grund för uppsägning ses som en följd av lojalitetsplikten, eftersom den begränsas till fall där arbetstagaren kan utföra arbete av betydelse för 32 AD 2004 nr 56. Lunning & Toijer, s. 499. 34 Munukka, s. 210. 35 Munukka, s. 210, s. 406-407. 36 Ds 2002:56. 37 Munukka, s. 409 33 16 arbetsgivaren. Munukka beskriver vidare arbetsgivarens lojalitetsplikt som en plikt att aktivt och uppmärksamt verka för att tillvarata motpartens intressen.38 AD har erkänt lojalitetsplikten i frågan om att en omplacering kan vara illojal från arbetsgivarens sida, samt att arbetsgivaren till följd av lojalitetsplikten har en skyldighet att hjälpa arbetstagare återfå förlorad yrkesskicklighet vid frånvaro på grund av föräldraledighet.39 Ett mer abstrakt sätt att se på arbetsgivares omplaceringsskyldighet vid uppsägningssituationer än det som presenterats ovan kan därför vara att se den som ett uttryck för arbetsgivarens lojalitetsplikt. Uppsägning ska ses som den yttersta åtgärden, och fram till dess har arbetsgivaren en skyldighet att överväga alla skäliga möjligheter att genomföra förändringar utan att säga upp arbetstagare. Arbetsgivaren kan därför sägas ha en förpliktelse att med omsorg tillvarata arbetstagarens intressen vid en uppsägningssituation. 7 § 2 st. LAS kan därför anses vara en specialreglering av denna skyldighet som kommer till uttryck i förarbeten och praxis enligt ovan.40 Gränserna för denna hur långt denna omsorg sträcker sig är inte självklara. De begränsningar som uppkommer i fråga om arbetsgivares lojalitetsplikt sammanfaller i stor del med de begräsningar som gäller inom omplaceringsskyldigheten. Arbetsgivaren kan av hänsyn till andra arbetstagare inte krävas omplacera en arbetstagare så att en annan arbetstagare blir utan arbete, vidare kan inte krävas att arbetsgivaren gör avkall på sin rätt att bestämma över verksamheten i någon avgörande mening.41 Arbetsgivarens lojalitetsplikt är också kopplad till uppsägningsgrunden.42 Som tidigare påtalats så har arbetsgivaren inte någon skyldighet att omplacera arbetstagare vid fall av grov misskötsel och det framstår som oskäligt. Detta talar för att skälighetsbedömningen är kopplad till arbetsgivarens lojalitetsplikt. 38 Munukka, s. 84, s. 409. AD 1983 nr 46 samt AD 2011 nr 20. 40 Källström & Malmberg, s. 138. 41 Källström & Malmberg, s. 143. 42 Källström & Malmberg, s. 142. 39 17 Vad gäller frågan om arbetsgivarens lojalitetsplikt också påverkar hur omfattande omplaceringsskyldigheten är och när en omplacering är möjlig är svaret tvetydigt.43 Visserligen förespråkas i förarbetena att arbetsgivaren först ska söka omplacera arbetstagaren inom ramen för anställningen, för att sedan utvidga sitt sökfält till andra tänkbara arbeten inom verksamheten. Å andra sidan har AD uttalat att arbetstagaren inte har någon absolut rätt till att omplaceras till ett likvärdigt arbete, även om det finns sådant ledigt hos arbetsgivaren. Rättsfallet gällde dock uppsägning på grund av arbetsbrist, men det verkar sannolikt att utfallet torde bli detsamma om det varit fråga om uppsägning av personliga skäl.44 Relationen mellan arbetsgivarens lojalitetsplikt och omplaceringsskyldigheten låter sig alltjämt inte reduceras till att enbart handla om de skälighetsöverväganden och möjlighetsbedömningar som redogjorts för ovan. Enligt principen om att arbetsgivaren ska överväga alla skäliga och möjliga tänkbara alternativ till uppsägning kan frågor om arbetsanpassning, upplärning och andra åtgärder som arbetsgivaren har eller inte har vidtagit spela in vid en bedömning om arbetsgivaren uppfyllt sin omplaceringsskyldighet och om uppsägning har saklig grund.45 Förhållandet mellan å ena sidan de regler och överväganden som omgärdar arbetsgivares omplaceringsskyldighet och å andra sidan arbetsgivares lojalitetsplikt är som här visats komplext och samspelar delvis. Uppsägningsgrunden, arbetsgivarens respektive arbetstagarens agerande inför uppsägningssituationen och andra omständigheter kan komma att spela en betydande roll i bedömningen om arbetsgivaren uppfyllt sin omplaceringsskyldighet. 43 Källström & Malmberg, s. 141. AD 1996 nr 144 samt Lunning & Toijer, s. 509. 45 Källström & Malmberg, s. 139. 44 18 3 Omplacering vid sjukdom och liknande I detta kapitel kommer arbetsgivares omplaceringsskyldighet i samband med uppsägning på grund av sjukdom att undersökas och analyseras. Inledningsvis bör något sägas om när sjukdom kan utgöra saklig grund för uppsägning samt de regler om arbetsgivarens rehabiliteringsansvar som aktualiseras. 3.1 Sjukdom som saklig grund I förarbetena till LAS har uttalats att sjukdom principiellt sett inte utgör saklig grund för uppsägning. Anledningen till detta är att man säger sig vilja undvika en tudelad arbetsmarknad med unga och friska å ena sidan och äldre och sjuka å andra sidan. I enlighet med detta resonemang föreslås istället att den begränsning av arbetstagaren prestationsförmåga som sjukdom kan medföra istället som regel bör leda till att arbetsgivaren vidtar särskilda åtgärder för att underlätta arbetet. Som exempel nämns särskilda anordningar på arbetsplatser eller förflyttning till mindre krävande arbetsuppgifter.46 Om det emellertid skulle visa sig att arbetstagarens sjukdomstillstånd medför en stadigvarande nedsättning av arbetsförmågan, som är så väsentlig för arbetstagaren att arbetstagaren inte längre kan utföra något arbete av betydelse för arbetsgivaren, ska detta kunna åberopas som saklig grund för uppsägning.47 Vid bedömningen om saklig grund för uppsägning föreligger har AD uttalat att det ska göras en intresseavvägning mellan arbetstagarens intresse av att behålla sin anställning och arbetsgivarens intresse av att kunna rekrytera ny arbetskraft i den sjuka arbetstagarens ställe.48 AD har vidare uttalat att bedömningen ska göras med utgångspunkt i förhållandena vid uppsägningstidpunkten.49 3.1.1 Arbetsgivarens rehabiliteringsansvar När en arbetstagare inte längre kan utföra sina arbetsuppgifter på grund av sjukdom aktualiseras ett antal rättsregler med syfte att få arbetstagaren tillbaka 46 Prop. 1973:129, s. 126. Prop. 1973:129, s. 126, samt prop. 1981/82:71 s. 66. 48 AD 1978 nr 139. 49 AD 1997 nr 39. 47 19 i arbete hos arbetsgivaren, särskilt enligt SFB och AML. I samband med detta uppkommer ett rehabiliteringsansvar för arbetsgivaren. Rehabiliteringsansvaret förpliktigar arbetsgivaren att vidta vissa arbetslivsinriktade rehabiliteringsåtgärder. Frågan huruvida arbetsgivaren uppfyllt sitt rehabiliteringsansvar är central vid bedömning av om saklig grund för uppsägning på grund av sjukdom. Om arbetsgivaren inte uppfyllt sitt rehabiliteringsansvar föreligger i regel inte saklig grund för uppsägning.50 Rehabiliteringsansvaret ligger såväl bedömningsmässigt som rättsligt nära omplaceringsskyldigheten i 7 § 2 st. LAS varför något bör sägas om vad som ingår i detta ansvar, och hur det förhåller sig till omplaceringsskyldigheten inför uppsägning.51 Enligt 30 kap. 6 § SFB är arbetsgivaren skyldig att till Försäkringskassan lämna de upplysningar som krävs för att för att arbetstagarens behov av rehabilitering snarast ska kunna klarläggas och även i övrigt medverka till det. Arbetsgivaren är också skyldig att vidta åtgärder för en effektiv rehabilitering. Utöver detta hänvisas särskilt till de skyldigheter arbetsgivaren avseende arbetsanpassning och rehabilitering enligt AML. Reglerna för arbetsgivares rehabiliteringsansvar har överförts från tidigare lag om allmän försäkring (1962:381) [cit. AFL] till nuvarande SFB. Vissa ändringar vidtogs vid överföringen, men reglerna avseende arbetsgivares rehabiliteringsansvar överensstämmer alltjämt.52 Som exempel på arbetslivsinriktade rehabiliteringsåtgärder arbetsgivaren kan genomföra inom eller i anslutning till den egna verksamheten nämns i förarbetena arbetsträning, arbetsprövning, utbildning och omplacering. Vidare kan även förändringar i arbetsinnehåll och arbetsorganisation komma i frågan.53 Enligt 3 kap. 2 a § 3 st. AML stadgas att arbetsgivaren ska ha en särskild verksamhet för arbetsanpassning och rehabilitering för fullgörande av de skyldigheter som följer av AML och arbetslivsinriktad rehabilitering enligt 50 Se t.ex. AD 1999 nr 10. Glavå, s. 714. 52 Se prop. 2006/07:59, s. 22, avseende förändringar vid införandet av rehabiliteringskedjan, samt Glavå, s. 714. 53 Prop. 1990/91:141, s. 42. 51 20 SFB. Arbetsgivaren ska aktivt undersöka behovet av arbetsanpassning och rehabilitering och vara förberedd då en arbetstagare är i behov av arbetsanpassning och rehabilitering. Skyldigheten förtydligas avseende individuella fall genom 3 kap. 3 § 2 st., som säger att arbetsgivaren genom att anpassa arbetsförhållandena eller vidta annan lämplig åtgärd ska ta hänsyn till arbetstagarens särskilda förutsättningar för arbetet. Enligt förarbetena till AML innefattar skyldigheten att anpassa arbetsmiljön alla åtgärder som kan krävas med stöd av AML, och att arbetsanpassning som begrepp kompletterar rehabilitering. Rehabilitering enligt AML avser yrkesinriktade arbetsinsatser, som exempel nämns utbildning, arbetsträning och yrkesvägledning. Arbetsanpassning omfattar ändringar av arbetsmiljön i form av exempelvis tekniska hjälpmedel, arbetsträning, arbetsfördelning och arbetstider. Det framhålls att anpassning av arbetsmiljön ofta kan vara för förutsättning för en framgångsrik rehabilitering. I förarbetena framhålla vidare att innebörden av kravet på arbetsanpassning och rehabilitering enligt AML inte ska tolkas så att varje arbetsplats och varje arbetsuppgift måste anpassas till varje enskild individs förutsättningar. Istället kan det finnas lämpligare lösningar såsom att bereda arbetstagaren annat arbete inom ramen för anställningen, men att en sådan omplacering inte ska vara den första lösningen enbart av bekvämlighetsskäl.54 3.1.1.1 Relationen mellan LAS, SFB och AML Att uppmärksamma är att omplacering kan vidtas som en arbetslivsinriktad rehabiliteringsåtgärd enligt SFB såväl som en arbetsanpassningsåtgärd och rehabiliteringsåtgärd enligt AML, och slutligen som en del i att undvika uppsägning enligt 7 § 2 st. LAS.55 Det förhållande de tre lagarna har sinsemellan väcker frågan hur detta rättsligt ska förstås. I förarbetena till de nuvarande bestämmelserna i SFB uttalas att principen att arbetsgivaren ska göra allt för att anställningen ska bestå är 54 55 Prop. 1990/91:140, s. 46 ff. Se tabell i SOU 2006/107, s. 154-155 avseende AFL (SFB) och AML. 21 central i rehabiliteringshänseende.56 I förarbetena till AML utvecklas detta resonemang, och det framhålls att arbetsgivarens ansvar enligt AML vidgas genom de krav lagen ställer på en god arbetsorganisation, arbetsanpassning och rehabilitering. Lagens ändringar ökar arbetsgivarens skyldighet att utveckla arbetsorganisationen, skapa utvecklande och meningsfullt arbete och anpassa arbetet till de enskilda arbetstagarnas förutsättningar samt genomför rehabiliteringsinsatser. Detta vidgade offentligrättsliga ansvar påverkar den civilrättsliga omplaceringsskyldigheten, och också bedömningen av vad som utgör saklig grund.57 Att de regler som återfinns i SFB och AML är offentligrättsliga innebär vidare att det finns myndigheter som har tillsyn över respektive lag. Att SFB är en offentligrättslig lag innebär också att en arbetstagare som anser att arbetsgivaren inte tar sitt ansvar saknar effektiva medel för att ställa rättsliga anspråk mot arbetsgivaren.58 Enligt AML finns möjligheter för skyddsombud att förelägga arbetsgivaren att visa vilka rehabiliterande åtgärder som vidtagits enligt 6 kap. 6 a § AML. Arbetstagaren själv har ingen möjlighet att utkräva eller ifrågasätta åtgärder vidtagna av arbetsgivaren. Förhållandet mellan de tre lagarna kan sägas tala för en vidare omplaceringsskyldighet för arbetsgivaren inom ramen för en saklig grundbedömning enligt 7 § 2 st. LAS. Enligt förarbetsuttalandena bör omplacering enligt SFB och AML påverka bedömningen av om saklig grund föreligger, och om arbetsgivaren fullgjort sin omplaceringsskyldighet enligt 7 § 2 st. LAS. Den principiella utgångspunkten för bedömningen enligt AD verkar vara om arbetsgivaren gjort allt som i den givna situationen är möjligt, och skäligen kan krävas för att undvika uppsägning utifrån ett arbetsrättsligt perspektiv.59 3.2 Skäligt att omplacera Huvudregeln är som konstaterats att sjukdom i regel inte utgör saklig grund för uppsägning, och att arbetsgivaren därför ska söka rehabilitera och omplacera 56 Prop. 1990/91:141, s. 43. Prop. 1990/91:140, s. 52, samt AD 1993 nr 42. 58 SOU 2006:107, s. 250. 59 Se t.ex. AD 2001 nr 92, AD 2006 nr 57, AD 2006 nr 83, AD 2007 nr 12. 57 22 arbetstagaren som alternativ till uppsägning i första hand. Att kräva att arbetsgivaren utreder möjligheten till omplacering är därför i de flesta fall skäligt. Ett rättsfall som tydligt illustrerar arbetsgivarens skyldighet att utreda omplaceringsmöjligheter vid fall av sjukdom är AD 2002 nr 32. Rättsfallet gällde en brandman som vid uppsägningstillfället var 54 år. Brandmannen kunde på grund av hjärtproblem och högt blodtryck inte längre medverka vid rök- och kemdykningsinsatser. Arbetstagaren hade vid uppsägningstillfället varit anställd i 30 år och var i övrigt frisk. Arbetstagarsidan hävdade att arbetstagaren borde kunnat beredas arbete inom andra områden hos Räddningstjänsten, exempelvis inom det förebyggande arbetet. Arbetsgivarsidan hade inte utrett möjligheten till annat arbete än som brandman. AD konstaterar att eftersom arbetsgivaren inte utrett möjligheterna till omplacering inom verksamhetens förebyggande arbete står det inte klart att arbetstagaren inte kan utföra något arbete av betydelse för arbetsgivaren varför uppsägningen ska förklaras ogiltig. AD framhåller i domskälen att arbetsgivare i första hand ska söka omplacera arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga på grund av sjukdom enligt förarbetena till LAS, och verkar särskilt ta i beaktande arbetstagarens ålder, anställningstid och det faktum att han i övrigt var frisk. Även om arbetsgivaren vidtagit rehabiliterande eller arbetsanpassande åtgärder ska arbetsgivaren pröva omplacering enligt 7 § 2 st. LAS. I AD 1998 nr 13 var frågan om en städerska i en kommun som hade nedsatt arbetsförmåga. Arbetstagaren var på grund av sina skador i axlar och nacke förhindrad att utföra städarbete. Arbetstagaren hade omplacerats till andra arbetsuppgifter som en rehabiliterings- och arbetsanpassningsåtgärd. Arbetsgivaren hade konstaterat att inga omplaceringsmöjligheter fanns utan att diskutera frågan med arbetstagarorganisationen eller arbetstagaren. I fallet verkar arbetsgivaren enbart ha konstaterat att inga vidare rehabiliterande åtgärder kan komma i fråga, och därmed också uteslutit att någon omplacering kan komma i fråga. 23 I domskälen framhåller AD att frågan om omplacering och rehabilitering enligt förarbetena till AML påverkar varandra, men ska undersökas separat, och att arbetsgivaren i samråd med arbetstagaren och arbetstagarorganisation ska utreda frågan om vilka omplacerings- och rehabiliteringsåtgärder som kan komma i fråga. Mot bakgrund av att arbetsgivaren inte i samråd med arbetstagaren och arbetstagarorganisationen klarlagt vilka kompetenser och möjligheter arbetstagaren haft för en omplacering kan det inte anses klarlagt att arbetsgivaren fullgjort sin omplaceringsskyldighet. Rättsfallet bör tolkas på så vis att även om arbetsgivaren fullgjort sin rehabiliteringsskyldighet är detta inte tillräckligt för att avgöra frågan om omplacering enligt 7 § 2 st. LAS. Det är alltså skäligt att pröva frågan om omplacering även i dessa fall, trots att möjligheten i praktiken kan vara utredd. 3.2.1 Inte skäligt att omplacera Det finns dock situationer där det inte anses skäligt att arbetsgivaren omplacerar arbetstagaren, trots att grunden till uppsägningen är sjukdom. De situationer där omplaceringsskyldigheten förfaller eller uteblir är oftast relaterade till arbetstagarens beteende eller sjukdomsbild. 3.2.1.1 Arbetstagares medverkan Om arbetstagaren inte medverkar till omplacering, eller inte godtar ett omplaceringserbjudande som hen skäligen borde godta, eller på annat sätt inte medverkar till omplacering eller rehabilitering förfaller arbetsgivarens omplaceringsskyldighet. Bakom detta står den inskränkning i rehabiliteringsansvaret som innebär att arbetsgivaren endast är skyldig att vidta rehabiliterande och arbetsanpassande åtgärder som avser att få arbetstagaren tillbaka i arbete hos arbetsgivaren.60 Frågan har behandlats åtskilliga gånger.61 I rättsfallet AD 1993 nr 96 behandlades frågan gällande ett köksbiträde anställd inom landstinget. Arbetstagaren hade under en längre period varit sjukskriven, och hade som en del i sin rehabilitering av arbetsgivaren blivit omplacerad till arbetsträning 60 61 AD 1993 nr 42. Se AD 1997 nr 39, AD 1998 nr 67, AD 1999 nr 26. 24 inom landstinget. Arbetstagaren godtog dock inte denna omplacering. Arbetsgivaren hade upprepade gånger anmodat arbetstagaren att inställa sig på anvisat arbete. AD konstaterar i domskälen att arbetstagaren inte hade någon arbetsskyldighet i förhållande till arbetsuppgifterna grundat på anställningsavtalet, men att arbetstagaren borde godtagit omplaceringen som en rehabiliteringsåtgärd. Därför fanns ingen vidare skyldighet för arbetsgivaren att erbjuda arbetstagaren någon annan möjlighet till omplacering. Vad rättsfallet visar är att en omplacering i rehabiliterande syfte, som arbetstagaren utan fog inte godtar, verkar utesluta en prövning av arbetsgivares omplaceringsskyldighet enligt 7 § 2 st. LAS. Här syns en tydlig samverkan mellan reglerna för rehabilitering och omplacering vad gäller arbetstagares arbetsskyldighet, där resultatet av att inte inställa sig till anvisad rehabilitering får samma effekt som om det gällde arbetsvägran.62 En liknande bedömning gjordes i rättsfallet AD 1994 nr 121. En arbetstagare som led av en njursjukdom hade under perioder var sjukskriven, samt haft olika samarbetsproblem och olovlig frånvaro. Arbetstagaren hade också vägrat utföra vissa arbetsuppgifter och hänvisat till hälsoskäl. Arbetsgivaren hade lämnat ett omplaceringserbjudande på närliggande ort som till arbetsuppgifternas innehåll var lämpligt med hänsyn till arbetstagarens hälsotillstånd. Arbetstagaren hade avvisat detta med hänsyn till att han gick på dialys på nuvarande arbetsorten samt personliga skäl relaterade till sin hustrus bortgång. AD framhåller dock att dessa invändningar inte framförts i samband med att omplaceringserbjudandet diskuterats, och att arbetstagaren inte medverkat till att situationen skulle kunna lösas på annat sätt. Arbetsgivaren hade därför ingen skyldighet att pröva frågan om omplacering vidare. Vad arbetstagaren kan vara skyldig att godta i omplaceringshänseende vid uppsägning på grund av sjukdom aktualiserades i AD 2006 nr 11. Ett vårdbiträde anställd inom en kommun hade efter en längre sjukskrivning blivit erbjuden omplacering som köksbiträde på 50%. Arbetstagaren hade tidigare 62 Se även AD 1996 nr 52, AD 1999 nr 26, AD 2001 nr 59. 25 arbetat 80 %, och accepterade inte omplaceringserbjudandet. AD konstaterar att arbetstagare vid en uppsägning kan vara skyldig att tåla en lönesänkning och andra förändrade arbetsvillkor samt att det i sammanhangen inte fanns några andra tillsvidareanställningar att omplacera till. AD kom fram till att arbetstagaren skäligen borde accepterat omplaceringserbjudandet, varför arbetsgivarens fullgjort sin omplaceringsskyldighet och ytterligare erbjudanden inte ansågs skäligt. 3.2.1.2 Tidigare omplaceringar En annan liknande omständighet som talar för att det inte anses skäligt för att arbetsgivaren ska omplacera arbetstagaren innan uppsägning är om det redan tidigare gjorts flera omplaceringar eller försök till omplacering. Grunden här synes vara att det inte sannolikt skulle leda till någon förbättring av arbetstagarens arbetssituation eller prestation vid en omplacering till annat arbete. Detta ligger i linje med det prognostiserande resonemang som nämns i förarbetena till LAS gällande omplacering.63 Vid en genomgång av praxis verkar dessa fall ofta röra arbetstagare med alkoholsjukdom. I AD 2001 nr 59 var frågan om en kommunanställd vaktmästare som led av allvarlig psykiska ohälsa i kombination med alkoholproblem. Arbetstagaren hade bland annat varit onykter i arbetet samt varit olovligt frånvarande ett flertal tillfällen. Arbetsgivaren hade tillhandahållit rehabiliterande åtgärder under hela anställningstiden, och omplacerat arbetstagaren ett flertal gånger. AD konstaterar i detta fall att kommunen omplacerat arbetstagaren ett flertal gånger utan att hans beteende förändrats. Därför framhåller AD att det mot bakgrund av att tidigare omplaceringar inte lett till någon förbättring, måste stå klart att arbetstagaren saknar förutsättningar att sköta sina åtaganden i anställningen på ett för arbetsgivaren godtagbart sätt. Att kräva att arbetsgivaren omplacerar arbetstagaren ytterligare en gång i en sådan situation skulle inte vara meningsfullt. Det faktum att arbetsgivaren uppfyllt sin 63 Prop. 1973:129 s. 124. 26 rehabiliteringsskyldighet, samt vidtagit omplaceringar innan uppsägningen utesluter i detta fall alltså ytterligare omplacering enligt 7 § 2 st. LAS. Det finns flera liknande fall. I rättsfallet AD 2005 nr 105 hade en arbetstagare vid ett sågverk omplacerats som en rehabiliterande åtgärd. Arbetstagaren led av alkoholsjukdom, och hade haft problem med sen ankomst och olovlig utevaro. Han hade omplacerats till ett arbete inom verksamheten där han egentligen inte utförde något arbete av större värde för arbetsgivaren, och hans lön betalades ut från bolagets rehabiliteringskonto. Arbetsgivaren kom sedan att säga upp arbetstagaren. AD tar i domskälen fasta på att arbetsgivaren uppfyllt vad som ankommit på denna i rehabiliteringshänseende, och konstaterar vidare att det inte finns något lämpligt arbete som skulle kunna utföras av arbetstagaren med hänsyn till arbetstagarens bristande arbetsresultat och låga stresstålighet. Arbetsgivaren anses därför ha haft saklig grund att säga upp arbetstagaren. AD verkar här ha anlagt synsättet att om arbetstagaren inte klarar av de enklaste arbetsuppgifterna finns ingen skyldighet för arbetsgivaren att omplacera arbetstagaren ytterligare en gång. Annorlunda uttryckt kan det tolkas som att om arbetsgivaren vet att arbetstagaren inte kan utföra något arbete av betydelse för arbetsgivaren, behöver arbetsgivaren inte heller erbjuda någon omplacering. Saklig grund för uppsägning på grund av sjukdom är redan uppfyllt. 3.2.1.3 Grov misskötsel Vid avsked finns som nämnts ingen skyldighet att söka omplacera arbetstagare. Vid fall där arbetstagare gjort sig skyldiga till grov misskötsel eller vid avskedsliknande situationer finns således inte heller någon omplaceringsskyldighet för arbetsgivaren.64 3.3 Möjligt att omplacera Som visats ovan är det oftast skäligt att arbetsgivaren söker omplacera arbetstagare 64 innan uppsägning på grund av sjukdom. Vilka Se t.ex. AD 1993 nr 203, AD 1999 nr 64, AD 2002 nr 33. 27 omplaceringsmöjligheter som finns på arbetsplatsen, och om arbetsgivaren noggrant undersökt dessa är ofta den utslagsgivande faktorn när AD ska bedöma huruvida arbetsgivaren uppfyllt sin omplaceringsskyldighet. När det gäller sjukdom kompliceras frågan ytterligare genom den utvidgning av omplaceringsskyldigheten som följer av reglerna i SFB och AML, samt som berörts den gränsdragningsproblematik som uppstår lagarna emellan. Vid en bedömning av om en omplacering är möjlig, och hur omfattande arbetsgivarens skyldighet att undersöka frågan och pröva olika alternativ till uppsägning, har AD tagit hänsyn till ett antal aspekter som här kommer behandlas. 3.3.1 Organisationsförändringar Utgångspunkten att arbetsgivaren inte är skyldig att skapa nytt arbete eller nya tjänster för att undvika att arbetstagare blir uppsagda modifierades genom det utökade skydd för arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga på grund av sjukdom som AFL (SFB) och AML medförde. I förarbetena uttalas att arbetsgivaren kan vara skyldig att vidta vissa organisationsförändringar och genomföra omfördelning av arbetsuppgifter i syfte att undvika uppsägning.65 Hur detta påverkar omplaceringsskyldigheten har diskuterats av AD i flera fall. I AD:s avgörande 1993 nr 42 behandlas frågan om arbetsgivares omplaceringsskyldighet och relationen till rehabilitering och arbetsanpassning, och hur omplaceringsskyldighetens gränser ska förstås. Fallet återkommer ofta som utgångspunkt i AD:s domskäl, och är det första avgörandet efter införandet av reglerna kring rehabilitering och arbetsanpassning genom AFL (SFB) och AML.66 Rättsfallet gällde två elinstallatörer som sagts upp från sina anställningar med hänsyn till att den ena hade förslitningsskador i axlarna och den andra led av kärlförträngningar i fingrarna. I båda fall rörde det sig om konstaterade arbetsskador. Arbetstagarna var på grund av detta förhindrade att utföra vissa vanligt förekommande arbetsuppgifter. Arbetstagarna sades upp efter en periods sjukskrivning med hänvisning till att de inte kunde utföra något arbete 65 66 Prop. 1990/91:141, s. 42 samt prop. 1990/91:140, s. 46. SOU 2006:107, s. 165. 28 inom verksamheten på grund av deras skador och att omplaceringsmöjligheter saknades. I fallet görs gällande från arbetstagarsidan att arbetsgivaren inte fullgjort vad som ankommit på denna i rehabiliterings- och omplaceringshänseende. I domskälen gör AD särskilt intressanta uttalanden gällande AFL:s (SFB:s) och AML:s påverkan på omplaceringsfrågan. AD konstaterar att det utvidgade ansvar som ankommer på arbetsgivaren enligt nämnda lagars förarbeten ska vägas in i bedömningen om saklig grund föreligger, samt att arbetsgivaren måste överväga om det är möjligt att genom ändrad arbetsorganisation eller omplacering bereda arbetstagaren fortsatt arbete för att undvika uppsägning. Arbetsgivaren kan också behöva skaffa tekniska hjälpmedel i syfte att arbetstagaren ska behålla sin anställning. Vid bedömningen av hur långt arbetsgivarens ansvar sträcker sig så spelar andra faktorer in, exempelvis bedömningar av hur varaktigt hjälpt en arbetstagare kan bli av en vidtagen åtgärd. Vidare framgår också att ansvaret för rehabilitering kan tänkas vara begränsat för mindre arbetsgivare gällande möjligheterna till arbetsanpassning. Det är oklart om frågan också gäller omplacering, men sannolikt bör ett liknande resonemang kunna föras eftersom en mindre arbetsgivare också saknar möjligheter till omplacering likväl som rehabilitering och arbetsanpassning. Vad gäller den yttre gränsen för vad arbetsgivaren är skyldig att göra säger AD att arbetsgivaren inte kan åläggas ett större ansvar än det som följer av anställningsförhållandet. Arbetsgivaren behöver således enbart undersöka och vidta åtgärder som syftar till att arbetstagaren kan återgå i arbete hos arbetsgivaren, även om det sker utanför arbetstagaren anställningsavtal. Arbetsgivaren måste undersöka möjligheten att rehabilitera arbetstagaren till andra arbetsuppgifter inom företaget, men inte till arbete som faller utanför företagets verksamhet. Slutligen konstaterar AD att arbetsgivarens skyldigheter till rehabilitering och omplacering måste avgöras efter en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet, där både arbetstagarens och arbetsgivarens förhållanden och förutsättningar vägs in. 29 När AD ska avgöra frågan om saklig grund föreligger eller inte är det av intresse att se hur ovannämnda avvägningar överförs från teori till praktik. AD konstaterar att det får anses klarlagt att de två arbetstagarna inte kan återgå till sina ordinarie arbetsuppgifter på grund av sina skador. AD går därefter in på frågan om det vore möjligt att omfördela arbetsuppgifter eller vidta en omorganisation inom företaget för att arbetstagarna ska kunna behålla sitt arbete. Med hänsyn till att det rör sig om en liten arbetsplats med endast fem anställda gör AD bedömningen att någon omfördelning av arbetsuppgifterna inte kan bli aktuell, dels med tanke på verksamhetens inriktning och dels med tanke på den skaderisk det skulle kunna innebär för övriga anställda. Det har i viss mån också saknats tillräckligt underlag för att den omorganisation som arbetstagarorganisationen föreslagit skulle vara verksam i förhållande till de anställdas arbetsförmåga. En fråga som gjordes gällande var att arbetsgivaren borde haft möjlighet att omplacera arbetstagarna till viss reparationsverksamhet samt att utföra ritningar. Dessa arbetsuppgifter utfördes redan till viss del inom företaget. AD konstaterar att en sådan omplacering inte kunde uteslutas med hänsyn till arbetstagarnas förmåga, men skulle innebära inte bara en omorganisering av verksamheten utan en utvidgning. Arbetsgivarens skyldighet till omplacering och rehabilitering får anses begränsad av verksamhetens inriktning och att arbetsgivaren trots lagändringarna måste anses ha en principiell rätt att bestämma över verksamheten. Saklig grund för uppsägning förelåg därför. AD har i fallet gjort bedömningen att den stärkta omplaceringsskyldigheten och rehabiliteringsskyldigheten som följer av LAS och förarbetena till AFL (SFB) och AML tydligt avskärs av vad arbetsgivaren anser vara sin verksamhetsinriktning och arbetsgivarens rätt att bestämma över verksamheten. Den metod AD använder sig av i fallet är intressant på så vis att frågan om omplacering prövas tillsammans med frågan om arbetsanpassning och rehabilitering. Ingen direkt åtskillnad kan ses i domskälen, och omfattningen av omplaceringsskyldigheten, och vad som är en möjlig omplacering, utreds av AD hela tiden i ljuset av de skyldigheter som följer av AFL (SFB) och AML. 30 Skyldigheten att vidta vissa organisationsförändringar för att undvika uppsägning har prövats fler gånger.67 Ett fall som liknar AD 1993 nr 42 är AD 1999 nr 10. Fallet behandlade en slakteriarbetare som på grund av en arbetsrelaterad knäskada inte längre kunde utföra sina ordinarie arbetsuppgifter. Arbetstagaren sades upp efter en tids sjukskrivning. I fallet gjorde arbetstagarorganisationen gällande att arbetsgivaren inte fullgjort sin rehabiliterings-, anpassnings- och omplaceringsskyldighet. Från arbetstagarsidan hävdades att det fanns arbetsuppgifter inom ramen för verksamheten som arbetstagaren fortfarande borde kunnat utföra, medan arbetsgivarsidan hävdade att sådana lösningar skulle innebära en utvidgning av verksamheten. De föreslagna arbetsuppgifterna bestod i huvudsak av ett hopplock av reparationsarbeten av framför allt verktyg, datorer och annan utrustning. Arbetsgivaren hade inte prövat någon sådan omfördelning av arbetsuppgifter som föreslagits. I avgörandet konstaterar AD att det visserligen inte kan uteslutas att en sådan omorganisation som förordats skulle leda till ett utvidgande av verksamheten. Utredningen i målet avseende omorganisationen av de arbetsuppgifter som saken gäller tillåter dock inte att någon tydlig slutsats kan dras om detta. Därför konstaterar AD att det inte kan anses klarlagt att det fullständigt saknats arbetsuppgifter för arbetstagaren hos arbetsgivaren inom ramen för verksamheten. AD fortsätter vidare med att det sannolikt förhåller sig så att det krävts en viss omorganisation och samlande av arbetsuppgifter för att behålla arbetstagaren anställd, men att AD fått intrycket av att arbetsgivaren inte sett det som sin skyldighet att utreda detta. Saklig grund förelåg därför inte. AD prövar här frågan om omplaceringsskyldighet självständigt, men med hänsyn till den utvidgade skyldigheten att vidta viss omorganisation. Även om det kan förhålla sig som arbetsgivaren gör gällande, är det inte klart utrett att så 67 t.ex. AD 2006 nr 83, där AD fann att arbetsgivaren inte var skylig att pröva omfördelning av arbetsuppgifter från chef till anställd för att undvika uppsägning, med hänvisning till arbetsgivarens rätt att bestämma över verksamheten. 31 är fallet. Den utvidgade omplaceringsskyldigheten verkar här innebära att arbetsgivaren klart ska utreda och visa att det förhåller sig på det vis man påstår, och inte enbart hänvisa till att det ligger utanför verksamheten och därför innebär en utvidgning av verksamheten. Att jämföra är med det tidigare fallet AD 1993 nr 42, där arbetsgivaren också menade att det låg utanför verksamhetens inriktning att omplacera till visst reparationsarbete och liknande men där saklig grund för uppsägning förelåg. En viktig skillnad mellan situationerna som AD ta upp är betydelsen av arbetsplatsens storlek som en omständighet att beakta vid frågan om omplacering. 3.3.1.1 Betydelsen av arbetsplatsens storlek Den skillnad i bedömning av företagens åtgärder och utredningar av omplaceringsmöjligheterna AD gjort beträffande AD 1993 nr 42 och AD 1999 nr 10 kan delvis förklaras genom att arbetsgivaren i AD 1999 nr 10 var en större arbetsgivare jämfört med arbetsgivaren i AD 1993 nr 42. Betydelsen av arbetsplatsens storlek åberopades av arbetsgivaren i AD 1993 nr 42 och har stöd i socialförsäkringsutskottets betänkande gällande införandet av AFL (SFB) och AML.68 Betydelsen av arbetsplatsens storlek har sedan dess utvecklats genom AD:s ställningstaganden.69 Ett särskilt intressant fall där betydelsen av arbetsplatsens storlek kom i fråga är AD 2001 nr 92. Rättsfallet rörde en arbetstagare som arbetade som fastighetsskötare och som på grund av astma och allergibesvär inte längre kunde utföra den mindre del av dennes arbetsuppgifter som utgjordes av städning. Fallet rörde en mindre arbetsgivare med totalt sju anställda och fem fastighetsskötare. Arbetet var organiserat som en ”kombitjänst”, vilket innebar att varje fastighetsskötare var ansvarig för all inre och yttre skötsel av fastigheterna. Arbetstagarsidan gjorde gällande att det genom omorganisation vore möjligt att frigöra arbetstagaren från städuppgifterna, och låta andra fastighetsskötare överta städuppgifterna. Arbetsgivarsidan menade å sin sida att 68 69 Bet. 1990/91:SfU16. Se t.ex. AD 1998 nr 13 (kommun), AD 1998 nr 57 (kommun), AD 2003 nr 44 (bussföretag med 600 anställda) om större arbetsgivares ansvar. 32 någon sådan organisationsförändring inte var möjligt, utan pekade istället på tekniska lösningar som arbetstagarsidan avfärdade. AD konstaterar att det finns skäl att beakta att en mindre arbetsgivare i regel har begränsade möjligheter att vidta organisationsförändringar och att det inte kan uteslutas att det i förevarande fall skulle kunna medföra vissa problem för arbetsgivaren. Däremot finner AD inte några hinder mot att pröva och utvärdera en sådan lösning, särskilt när det rört sig om en förhållandevis liten andel av det totala arbetet som skulle omfördelas. Mot bakgrund av att arbetsgivaren inte vidtagit någon sådan åtgärd, och utvärderat resultatet, kan det inte anses vara klart att arbetsgivaren utrett möjligheterna till fortsatt anställning tillräckligt. Saklig grund för uppsägning förelåg därför inte. Att det rörde sig om en mindre arbetsgivare var således inte den enda omständigheten som AD beaktade, utan även den andel av arbetsuppgifter som skulle bli föremål för omfördelning. I situationer där det rör sig om en liten del arbetsuppgifter arbetstagaren är förhindrad att utföra verkar arbetsgivarens skyldighet att pröva en omorganisation vara större.70 3.3.1.2 Ökad skaderisk för andra arbetstagare Ytterligare en omständighet som spelar in i bedömningen om arbetsgivaren bör vidta viss omorganisation är vilken effekt en sådan omorganisation kan förväntas ha för andra arbetstagare inom verksamheten. I AD 2001 nr 92 var fråga om en liten andel arbetsuppgifter hos en mindre arbetsgivare som skulle bli föremål för omfördelning. Ett fall med omvända förutsättningar och motsatt utgång är AD 2006 nr 57. Rättsfallet behandlar en arbetstagare anställd som postsorterare som efter en längre tids sjukskrivning sagts upp från sin anställning med hänvisning till att hans arbetsförmåga var varaktigt nedsatt och inte längre kunde utföra något arbete av betydelse för arbetsgivaren. Arbetstagarsidan hävdade att arbetsgivaren inte fullgjort sin omplacerings och rehabiliteringsskyldighet. 70 Se AD 2002 nr 32 med liknande resonemang. 33 Arbetstagaren led av förslitningsskador i axlarna och ena armbågen. Det var ostridigt att arbetstagaren på grund härav var förhindrad att utföra merparten av de arbetsuppgifter som ankom på en postsorterare. Arbetstagarsidan gjorde gällande att en viss omorganisation borde vara möjligt där arbetstagaren skulle befrias från vissa av de mer repetitiva och fysiskt krävande uppgifterna som istället skulle skötas av andra postsorterare. I domskälen konstaterar AD att det visserligen finns en skyldighet för arbetsgivaren att vidta viss omorganisation och omfördelning av arbetsuppgifter. I den nu gällande situationen var frågan om en omfördelning av merparten av de ordinarie arbetsuppgifterna, samt en omfördelning av övriga postsorterares lättare uppgifter. AD konstaterar att en sådan omfördelning av arbetsuppgifter riskerar leda till ökad risk för förslitnings- och belastningsskador för övriga postsorterare och därför inte kan godtas. Saklig grund för uppsägning förelåg därför. Fallet illustrerar tydligt att det inte finns en omständighet som ensamt är avgörande om arbetsgivaren är skyldig att pröva omorganisation eller omfördelning av arbetsuppgifter. I fallet var frågan om en stor arbetsgivare, men mot bakgrund av dels den omfattning av arbetsuppgifter som skulle omfördelas och dels den ökade risk för arbetsskador en sådan omfördelning kunde leda till ansågs det inte möjligt att kräva någon omorganisation.71 3.3.2 Sjukdomsbild omöjliggör omplacering Även om det kan vara skäligt att pröva frågan om omplacering finns det situationer där arbetsgivarens möjlighet att omplacera är begränsad med hänsyn till arbetstagarens sjukdomsbild. En sådan situation kan sägas innebära att arbetstagaren i och för sig har viss arbetsförmåga och skulle kunna utföra arbete av betydelse för arbetsgivaren, men där sjukdomsbilden utesluter omplaceringsmöjligheter. 71 Jfr AD 2007 nr 12, som också avsåg postsorterare med förslitningsskador men där frågan om omorganisation inte prövades. 34 I fallet AD 2001 nr 1 behandlades ett sådant fall rörande en arbetstagare som led av elöverkänslighet. Arbetstagaren var anställd som ingenjör vid ett företag och hade i tio års tid besvärats av elöverkänslighet. Arbetstagaren hade periodvis var sjukskriven för sina besvär, och arbetade mestadels hemifrån via uppkoppling mot bolagets datasystem. Till en början arbetade han två dagar i veckan på kontoret, men de senaste två åren innan uppsägningen hade arbetstagaren enbart utfört arbete hemifrån. Parterna och AD var överens om att frågan skulle prövas utifrån de bestämmelser som gäller vid uppsägning på grund av sjukdom. Arbetsgivaren hade låtit utföra elsanering till en kostnad om 16 miljoner kronor gällande arbetsmiljön. Arbetsgivarsidan hävdade att inga rehabiliterande åtgärder eller någon ytterligare anpassning kunde komma i frågan eftersom några sådana in finns tillgängliga för elöverkänslighet. Arbetstagarsidan hävdade å sin sida att vidare sanering kunde behöva genomföras och att det fortsatt borde vara möjligt att arbeta hemifrån. AD godtog i denna fråga arbetsgivarens ståndpunkt, och godtog också arbetsgivarens invändning mot fortsatt arbete hemifrån med hänvisning till risken för dataintrång. AD går över till att pröva omplaceringsfrågan. Den omplaceringsutredning som gjorts konstaterade att det inte fanns några arbetsuppgifter inom bolaget som enbart kunde utföras hemifrån via uppkoppling, och inte heller någon möjlighet att samla ihop arbetsuppgifter. AD finner därför att arbetsgivaren gjort vad som kan krävas, och finner därför att uppsägningen är sakligt grundad. Situationen i rättsfallet kan sägas vara unik, men illustrerar att arbetsgivarens skyldighet att omplacera kan göras omöjlig beroende på vilken typ av nedsättning i arbetsförmågan arbetstagaren lider av och hur sjukdomsbilden ser ut. Även om det rör sig om en större arbetsgivare, och arbetsförmågan i och för sig inte är varaktigt nedsatt, kan det vara omöjligt att erbjuda en omplacering. 35 4 Omplacering vid samarbetssvårigheter En uppsägningsgrund som många gånger kan ha samband med sjukdom är samarbetssvårigheter.72 I detta kapitel kommer arbetsgivares omplaceringsskyldighet i samband med uppsägning på grund av samarbetssvårigheter att undersökas och analyseras. Som utgångspunkt för denna undersökning behövs först en redogörelse för samarbetssvårigheter som saklig grund. 4.1 Samarbetssvårigheter som saklig grund Innebörden av samarbetssvårigheter som saklig grund är att en arbetstagare har problem med samarbetet antingen med arbetsgivaren eller dennes företrädare, eller andra anställda. I förarbetena till LAS framhålls att samarbetssvårigheter normalt sett inte utgör saklig grund för uppsägning.73 För att samarbetsproblem ska kunna läggas till grund för uppsägning krävs dels att de är av mycket allvarlig art, och dels att de i nämnvärd grad har gått ut över arbetsgivarens verksamhet. Det är inte tillräckligt att det på en arbetsplats finns viss irritation och friktion arbetstagare eller arbetsledning emellan. Enligt förarbetena får arbetsgivaren ha översyn med olika personligheters särdrag. Vid prövning av uppsägningsfrågan ska en avvägning göras mellan arbetstagarens intresse av att behålla anställningen och arbetsgivarens intresse av lugn på arbetsplatsen.74 Arbetsgivaren måste vid fall av samarbetssvårigheter i första hand vidta mindre ingripande åtgärder än uppsägning.75 Arbetsgivaren bör enligt förarbetena lösa samarbetssvårigheter mellan arbetstagare och företrädare för arbetsgivaren genom omplacering. Kraven som ställs på arbetsgivaren varierar beroende på storleken på arbetsplatsen, där möjligheten att omplacera i ett mindre företag kan vara begränsade.76 I förarbetena uttalas att omplacering ska vara det första alternativet även i fall av samarbetssvårigheter mellan arbetstagare. Om situationen inte går att lösa 72 Se t.ex. AD 1989 nr 76, AD 1993 nr 203 och AD 1993 nr 215. Prop. 1973:129, s. 124, samt prop. 1981/82:71 s. 65. 74 Prop. 1973:129, s. 62. 75 Se t.ex. AD 1987 nr 52. 76 Prop. 1973:129, s. 124. 73 36 genom omplacering, och arbetsgivaren inte kan konstatera att en arbetstagare har större skuld i samarbetssvårigheterna än en annan, kan arbetsgivaren i princip säga upp endera av de två.77 Bedömningen av om saklig grund föreligger gällande samarbetssvårigheter är alltjämt inte okomplicerad. Arbetsgivaren måste vara aktiv och försöka reda ut samarbetssvårigheterna, och vidare otvetydigt varna arbetstagaren att anställningen riskerar att sägas upp om arbetstagaren inte ändrar sitt beteende.78 Kravet på att arbetsgivaren måste utreda samarbetssvårigheter förstärks ytterligare genom det övergripande ansvar som åvilar arbetsgivaren gällande den psykosociala arbetsmiljön enligt 3 kap. 2 § AML. Arbetsmiljöverket har vidare utfärdat föreskrifter gällande systematiskt arbetsmiljöarbete där arbetsgivaren åläggs att undersöka, genomföra och följa upp arbetsinsatser för att förhindra bland annat psykosocial ohälsa.79 Utöver detta har även utfärdats en särskild föreskrift avseende arbetsgivares skyldighet att stävja kränkande särbehandling och mobbning på arbetsplatsen.80 Kraven som ställs på arbetsgivaren att utreda och överbrygga samarbetssvårigheter är i vissa fall större. Det gäller särskilt i situationer där arbetsgivaren har ett eget ansvar för de uppkomna samarbetsproblemen, där arbetstagaren har särskilda svårigheter, där arbetstagaren varit anställd en längre tid och där arbetsgivaren förfogar över betydande resurser.81 I förarbetena uttalas att samarbetssvårigheter för medelstora och stora arbetsgivare regelmässigt bör kunna lösas genom omplacering.82 Den rättsliga synen på samarbetssvårigheter rymmer på detta vis en motsägelse. Å ena sidan förväntas arbetstagaren upphöra med sitt beteende genom ett medvetandegörande från arbetsgivaren, men å andra sidan erkänns 77 Prop. 1973:129, s. 124. Se t.ex. AD 1977 nr 126, AD 1983 nr 159, AD 1989 nr 76, AD 1998 nr 108. 79 2-3 §§, AFS 2001:1. 80 AFS 1993:17 81 Bylund, Elmér, Viklund och Öhman, s. 128, samt AD 1989 nr 76. 82 Prop. 1973:129, s. 125. 78 37 indirekt arbetsgivarens övergripande ansvar genom AML:s förtydliganden. Å ena sidan erkänns samarbetssvårigheter som en social process, å andra sidan förutsätts att en enskild kan utpekas genom sitt beteende. AD har uttalat att för att saklig grund på grund av samarbetssvårigheter ska föreligga krävs att uppsägning ska framstå som den enda rimliga åtgärden för att arbetet ska kunna bedrivas i behörig ordning.83 Denna princip liknar den princip som gäller vid uppsägning på grund av sjukdom. Prövningen av om saklig grund på grund av samarbetssvårigheter föreligger tar ofta sikte på arbetsgivarens agerande för att utreda och läka de samarbetssvårigheter i fråga, vilket är liknande den bedömning som görs vid uppsägning på grund av sjukdom. Prövningen sker in casu, och är ofta väldigt detaljrik om de förhållanden som ligger bakom samarbetssvårigheterna. Detta medför att det många gånger är svårt att dra några generella slutsatser av de rättsfall som avgjorts.84 I huvudsak kan dock sägas att prövningen många gånger är inriktad på om arbetsgivaren gjort vad som kan krävas av denna för att anställningen ska bestå. Har arbetsgivaren gjort vad som ankommer på denna i termer av utredning och omplacering, föreligger saklig grund för uppsägning.85 Frågan om omplacering vid samarbetssvårigheter berörs i förhållandevis få fall, trots den omfattande mängden avgjorda mål där samarbetssvårigheter behandlats. 4.2 Skäligt att omplacera Som står att läsa i förarbetena bör alltså samarbetssvårigheter i regel kunna lösas med omplacering. Det bör med andra ord oftast anses skäligt att arbetsgivaren söker omplacera arbetstagaren. Ett rättsfall som illustrerar detta är AD 1987 nr 52. Rättsfallet gällde en arbetstagare anställd som lokalvårdare i en kommun. Arbetstagarens man hade nyligen gått bort, och i samband med detta uppstod samarbetssvårigheter med 83 AD 1977 nr 126. SOU 1993:32, s. 357 85 Källström & Malmberg, s. 143, samt AD 2006 nr 112 och AD 1978 nr 161. 84 38 övrig städpersonal. Arbetstagare flyttades då till en annan arbetsplats och arbetet förflöt utan anmärkning. Arbetsgivaren förflyttar sedan arbetstagare ytterligare en gång, varvid samarbetssvårigheter uppstår igen. Arbetsgivaren utdelar fyra varningar, och säger sedan upp arbetstagaren. AD konstaterar att arbetsgivaren inte gjort något för att komma till rätta med situationen, utan istället försökt lösa de problem som uppstått genom disciplinära åtgärder. Saklig grund för uppsägning ansågs inte föreligga. I domen syns tydligt att arbetsgivaren förväntas vara aktiv i sitt lösande av samarbetssvårigheter, men också att det som alternativ till uppsägning hade varit skäligt att omplacera arbetstagaren istället. Att omplacering är skäligt såtillvida att det är skäligt att arbetsgivaren utreder möjligheterna till omplacering kan ses i flera av de rättsfall som rör samarbetssvårigheter. Ibland anser även parterna att omplacering i sak är skäligt, låt vara att det sen saknas möjligheter. Detta talar för att omplacering i regel får anses skäligt i samband med samarbetssvårigheter.86 Vad som är skäligt i relation till arbetstagarens kvalifikationer kan variera, och visst beteende hos arbetstagaren kan modifiera vilka omplaceringar som framstår som skäliga. Ett intressant rättsfall i sammanhanget detta är AD 2010 nr 10. En arbetstagare anställd som habiliteringsassitent på ett gruppboende sades upp på grund av personliga skäl på grund av hans beteende. Arbetstagaren hade haft samarbetsproblem med brukarna men också med övriga habiliteringsassitenter. Arbetstagaren hade vidare inte uppfyllt arbetsgivarens krav på omvårdnad av brukarna. I domskälen klargör AD att det utöver detta visats att arbetstagaren rent allmänt haft ett olämpligt förhållningssätt gentemot brukare och personal, och en ovilja att samarbeta med ledningen i vårdens bedrivande. Arbetsgivaren hade gjort en omplaceringsutredning och konstaterat att det saknades möjligheter till omplacering. AD:s uppfattning i frågan var däremot 86 Se t.ex. AD 1989 nr 74, AD 1989 nr 98, AD 1989 nr 126, AD 1994 nr 134. 39 att det visserligen kunde konstateras att arbetstagaren var olämplig för omvårdnadsarbete, men att det fanns en tjänst som ekonomiassistent vid ett storkök som arbetstagaren hade tillräckliga kvalifikationer för. Eftersom arbetsgivaren inte undersökt arbetstagarens kvalifikationer ansågs arbetsgivaren inte uppfyllt sin omplaceringsskyldighet, och saklig grund för uppsägning förelåg inte. Att lägga märke till i fallet är att omplacering var skälig, men att det inte var skäligt att omplacera till annat omsorgsarbete trots att flera sådana tjänster fanns lediga hos arbetsgivaren vid uppsägningstillfället. Omplaceringsskyldigheten avskärs här av arbetstagarens tidigare handlade. Detta hänger sannolikt samman med den prognostiska bedömningen saklig grundprövningen vilar på. En slutsats som kunde dras av arbetstagarens beteende var att denne var uppenbart olämplig för omsorgsarbete och därför inte skäligen kunde omplaceras till sådant. Däremot vad gäller samarbetssvårigheterna och det uppenbart olämpliga beteendet mot personal och ledning verkar detta inte föranlett någon begränsning av omplaceringsskyldigheten i rättsfallet. Ett rättsfall med liknande utgång var AD 2009 nr 41. Rättsfallet gällde en biståndshandläggare som sagt upp på grund av samarbetssvårigheter. Arbetsgivaren var av uppfattningen att hon saknade tillräckliga kvalifikationer eftersom hon ansågs vara olämplig mot bakgrund av sitt handlande för arbete som skolassistent och personlig assistent. AD fastslog i det fallet att några sådana slutsatser inte kunde dras, och att det fick anses att arbetstagaren hade tillräckliga kvalifikationer. Arbetsgivaren hade därför inte uppfyllt sin omplaceringsskyldighet. I detta fall verkar arbetstagarens beteende inte utesluta visst arbete på det vis som bedömts i AD 2010 nr 10.87 4.2.1 Inte skäligt att omplacera Även om omplacering i de flesta fall är skäligt i samband med samarbetssvårigheter finns det situationer där det inte anses skäligt att arbetsgivaren söker omplacera arbetstagaren. Dessa situationer är sammankopplade med graden av samarbetssvårigheter, om det redan innan 87 Jfr dock AD 1981 nr 1. 40 uppsägningen förekommit flertalet omplaceringar men även samarbetssvårigheternas inverkan på bedömningen av tillräckliga kvalifikationer. 4.2.1.1 Våld och hot I de fall där arbetstagaren utövat någon typ av våld i samband med arbetet, och relaterat till samarbetssvårigheterna, verkar detta utesluta att arbetsgivarens skyldighet att utreda om det går att bereda arbetstagare något annat arbete.88 Detta kan ses i rättsfallet AD 1993 nr 215. Arbetstagaren arbetade som administratör inom kommunen och blev uppsagd på grund av personliga skäl. Arbetsgivaren menade att arbetstagaren hade haft samarbetsproblem under flera år på de olika placeringar hon haft under sin anställningstid. Arbetstagaren led av vissa psykiska besvär i form av ångest och panikkänslor och var innan uppsägningen sjukskriven. Perioden innan uppsägningen var arbetstagaren på arbetsträning för återgång i arbete. Arbetsträningen föll inte väl ut, och på ett möte om fortsatta möjligheter till arbetsträning och praktik var arbetstagaren mycket arg och hotade den personalansvarige och slog till denne på axeln och stormade ut. I målet råder delade meningar om styrkan av slaget. Kort efter denna händelse blev arbetstagaren uppsagd. AD konstaterar i domskälen att mot bakgrund av den ovilja arbetstagaren visat i förhållande till arbetsledning och kollegor har hon själv bestämt sig för att inte nyttja den möjlighet till fortsatt anställning som arbetsgivaren varit villig att erbjuda. Arbetsgivaren har således uppfyllt sin omplaceringsskyldighet. Av domskälen att döma dras en gräns för vad som anses acceptabelt, och arbetstagarens beteende har i detta fall klart passerat gränsen. Arbetstagarens beteende utesluter ytterligare omplaceringserbjudanden, som i detta fall måste framstå som oskäliga. Att våld i samband med samarbetssvårigheter kan utesluta omplacering är inte förvånande. Enligt de allmänna bedömningsgrunder för när omplacering är 88 Prop. 1973:129 s. 121 samt Lunning & Toijer, s. 497. 41 skäligt förfaller omplaceringsskyldigheten vid grov misskötsel eller brottslig handling. Liknande fall har avgjorts tidigare med liknande utgång.89 4.2.1.2 Samarbetssvårigheternas inverkan på arbetet Att samarbetssvårigheter går så långt att de till slut kulminerar i våldsamheter är dock inte de enda situationer där samarbetssvårigheternas karaktär i sig utesluter omplacering. I fall där samarbetssvårigheterna hotar att arbetet kan bedrivas bortfaller omplaceringsskyldigheten för arbetsgivaren. I AD 1987 nr 144 gällde frågan en arbetstagare som sagts upp på grund av samarbetssvårigheter från Svenska kyrkan. Arbetstagaren som arbetade som präst beskrevs av arbetsgivaren som manipulativ, aggressiv och arbetsskygg. Arbetstagaren hade haft flertalet placeringar inom stiftet på grund av de samarbetssvårigheter som uppstått. Arbetsgivaren gjorde gällande en rad graverande omständigheter. Några värda att nämnas var att arbetstagaren gjort intrång i kollegors tjänsterum och lämnat anmärkningar i form av lappar över hur de skötte sitt arbete, använt nedsättande språkbruk mot kollegor arbetstagaren uppfattade som underställda henne samt hållit en domedagspredikan i församlingen riktad mot kyrkorådet. Svårast synes samarbetssvårigheterna varit mellan arbetstagaren och hennes arbetsledare. På grund av samarbetssvårigheterna på arbetsplatsen hade arbetsgivaren ådragit sig kritik från Yrkesinspektionen90 för den undermåliga arbetsmiljön, med flertalet sjukskrivna på grund av stress och depression. Arbetstagaren upplevde själv att hon var utsatt för mobbning och att samarbetssvårigheterna berodde på att hon var kvinna och präst.91 Arbetstagarsidan gör gällande att saklig grund inte förelåg, och att arbetsgivaren inte uppfyllt som omplaceringsskyldighet. Inom stiftet fanns flera lediga anställningar man ansåg arbetstagaren borde kunnat omplaceras till. Arbetsgivaren å sin sida gjorde gällande att det inte skäligen kunde krävas 89 Se t.ex. AD 1985 nr 27. Idag Arbetsmiljöverket. 91 En bidragande orsak verkar vara den undersökning arbetsgivaren vidtagit för att försäkra sig om att arbetstagare inte var sjuk. Arbetsgivaren hade låtit henne genomgå en undersökning av en psykiater innan uppsägningsbeslutet verkställdes. 90 42 att arbetsgivaren skulle bereda arbetstagaren fortsatt arbete. AD gör bedömningen att samarbetssvårigheterna inte har sin grund i arbetsgivarens organisation, utan i arbetstagarens personlighet. Mot bakgrund av att samarbetssvårigheterna varit av så allvarlig karaktär och till viss del återkommande på olika tjänstgöringsplatser finner AD att det inte är skäligt att kräva att arbetsgivaren prövar frågan omplacering.92 Av domskälen framkommer att AD finner att det i princip är arbetstagaren som ensam kan lastas för samarbetssvårigheterna på arbetsplatsen. Rättsfallet ger bilden av en situation där arbetet på arbetsplatsen inte kan bedrivas i behörig ordning på grund av arbetstagarens beteende.93 AD visar här hur arbetstagarens beteende kan komma påverka arbetsgivarens omplaceringsskyldighet ytterligare. Bedömningen kan jämföras med AD 2010 nr 10. I AD 2010 nr 10 ansågs omplacering skälig i sig men inte till omsorgsarbete, medan i AD 1987 nr 144 ansågs det oskäligt att omplacera till något arbete. Större arbetsgivare bör i regel kunna lösa sina samarbetsproblem genom omplacering enligt förarbetena.94 AD 1987 nr 144 gällde en stor arbetsgivare där AD i huvudsak lägger skulden på enskild arbetstagare för de problem som uppstått. Att arbetstagaren till större del bär skulden leder också till att omplacering framstår som oskäligt. Frågan om arbetstagarens skuld vid bedömningen av om arbetsgivaren har en skyldighet att omplacera kan därför antas väga tyngre när frågan gäller en större arbetsgivare. Skuldfrågans betydelse vad gäller mindre arbetsgivare har ofta visats vara av mindre vikt vid bedömningen av om omplacering är skäligt. AD verkar i dessa fall hänvisa till omplaceringsmöjligheterna.95 4.2.1.3 Tidigare omplaceringar I tidigare nämnda AD 2010 nr 10 hade arbetstagaren förflyttats inom tjänsten ett flertal gånger. Betydelsen av tidigare förflyttningar eller omplaceringar är 92 Jfr AD 1989 nr 99. AD 1977 nr 126, AD 1991 nr 118, AD 1996 nr 77. 94 Prop. 1973:129 s. 124. 95 Se t.ex. AD 1977 nr 122 och 1989 nr 129 samt vidare under 4.3. 93 43 en omständighet AD många gånger tillmäter betydelse vid bedömningen av om det skäligen kan krävas att arbetsgivaren bör bereda arbetstagaren annat arbete. Situationen att en arbetstagare omplacerats tidigare men att samarbetssvårigheter uppstår på nytt kan enligt förarbetena medföra att omplaceringsskyldigheten förfaller.96 I AD 1982 nr 44 gällde uppsägning av en montör. Montören hade under flera år haft allvarliga samarbetssvårigheter med sina två arbetsledare. Ingen enskild händelse som åberopades av arbetsgivaren var i sig tillräckligt allvarlig för att uppsägning skulle komma i fråga, men AD konstaterade att det i dessa typer av fall bör göras en sammantagen bedömning i frågan. Montören hade tidigare omplacerats tre gånger inom ramen för sin anställning. Ingen av dessa omplaceringar verkar ha dämpat de samarbetssvårigheter som förelåg. Enligt AD hade samarbetssvårigheterna mellan arbetstagaren och arbetsledningen varit allmänt störande för arbetes behöriga bedrivande. Arbetstagarens beteende kunde enligt AD närmst klassas som trakasserier mot arbetsledningen och därmed inneburit en avsevärd påfrestning för arbetsledarna. Vad gäller omplaceringsfrågan konstaterar AD att arbetstagaren redan omplacerats tre gånger och att detta inte visat på något resultat. Arbetstagarens beteende ska enligt AD förstås som en oförmåga eller ovilja att anpassa sig till arbetsplatsen krav. Mot bakgrund av detta finner AD att arbetsgivaren gjort vad som rimligen kan krävas för att omplacera arbetstagaren. Innebörden av detta blir därför att det inte framstår som skäligt att omplacera ytterligare. Ett fall som också rörde betydelsen av flertalet omplaceringar innan uppsägning är AD 2010 nr 62. Arbetstagaren var en distriktssköterska anställd av landstinget som arbetat, omplacerats och arbetstränat vid åtta olika arbetsplatser under åtta år. Av dessa åtta arbetsplatser var det bara två där samarbetet med övrig personal fungerat bra. Arbetstagaren led också av stressproblematik, depression och ångest. AD menar att samarbets96 Prop. 1973:129 s. 243. 44 svårigheterna från arbetstagarens sida utgjort så stora brister att de omöjligen kan accepteras i ett anställningsförhållande. I rättsfallet gjorde arbetstagarsidan gällande att samarbetssvårigheterna hade sin grund i arbetets organisering och att arbetsgivaren inte gjort vad som ankommit på denna gällande att hitta en passande placering för arbetstagaren. Innebörden av detta får anses innefatta att arbetsgivaren inte uppfyllt sin omplaceringsskyldighet. AD avvisar detta och menar att arbetsgivaren uppfyllt vad som ankommit på denna, dels genom det stora antal omplaceringar arbetstagaren erbjudits och dels genom att arbetstagaren själv inte varit mottaglig för instruktioner och handledning. AD tillmäter här de tidigare omplaceringarna stor betydelse. Frågan berörs inte vidare, vilket får tolkas som att det skulle framstått som oskäligt att erbjuda vidare omplaceringar. Arbetstagaren motsatte sig omplaceringar till annat än distriktssköterska. AD:s behandling av omplaceringsfrågan är mycket kortfattad, och verkar basera sig helt på arbetsgivarens bedömning av huruvida ytterligare omplacering skulle framstå som meningsfull. Rättsfallet berör både sjukdom och samarbetssvårigheter som uppsägningsgrund, men uppsägningsgrunden bedömdes av AD slutligen vara samarbetssvårigheter. Arbetstagarsidan hade också gjort gällande att arbetsgivaren inte uppfyllt sin rehabiliteringsskyldighet. AD konstaterar att arbetsgivaren genom att ha omplacerat arbetstagaren åtta gånger samt tillhandahållit ett stort antal psykologkontakter, kontakt med psykiatrin och företagshälsovården med god marginal uppfyllt sin rehabiliteringsskyldighet. Enligt vad som framkommit fanns det enligt AD inga ytterligare åtgärder som kunde anses verkningsfulla. Frågan om arbetsanpassning berördes inte alls.97 97 Jfr AD 2001 nr 59 och AD 2005 nr 105 gällande betydelsen av tidigare omplaceringar och hanteringen av omplacering enligt 7 § 2 st. LAS med sjukdom som uppsägningsgrund. 45 Har arbetstagaren erbjudits en omplacering i samband med uppsägningsförfarandet men inte godtagit denna har arbetsgivaren uppfyllt som omplaceringsskyldighet.98 4.2.1.4 Social förmåga som kvalifikationskrav Ett ytterligare exempel på hur samarbetssvårigheter kan påverka bedömningen av om en omplacering är att anse som skälig är genom kravet på tillräckliga kvalifikationer.99 Frågan om tillräckliga kvalifikationer har tidigare delvis berörts i fallen AD 2009 nr 41 och AD 2010 nr 10 men förtjänar i detta sammanhang ytterligare uppmärksamhet. I vissa situationer kan nämligen förmågan att samarbeta i sig utgöra ett uttryckligt krav från arbetsgivaren vid omplacering. I AD 2006 nr 112 var frågan om en ekonom hos en större arbetsgivare som sagts upp på grund av samarbetssvårigheter. Arbetstagaren hade tidigare varit gruppchef, men hade efter klagomål tagits ifrån chefsrollen och arbetade vid tidpunkten för uppsägning som avdelningsekonom. Samarbetssvårigheterna med andra kollegor hade resulterat i att personal sagt upp sig och begärt förflyttning till andra uppgifter.100 Arbetsgivaren hade inkallat en konsult för att försöka klara upp samarbetssvårigheterna men någon bestående förbättring kunde inte anses ha skett. Konsulten var av uppfattningen att arbetstagaren bar ett stort ansvar för de samarbetsproblem som uppstått. Arbetstagarsidan gjorde gällande att arbetsgivaren inte uppfyllt sin omplaceringsskyldighet och pekade ut en ledig befattning. Vidare gjorde även arbetstagarsidan gällande att arbetsgivaren var förhindrad att säga upp arbetstagaren eftersom hon var sjukskriven för utmattningsdepression vid tidpunkten för uppsägningen. Parterna var oense om arbetstagaren hade tillräckliga kvalifikationer för tjänsten. AD menade att arbetstagaren inte hade tillräckliga kvalifikationer för 98 AD 1991 nr 118. Jfr AD 2010 nr 10 gällande skäligt att omplacera till fortsatt omsorgsarbete. 100 Jfr AD 1987 nr 144. 99 46 tjänsten. AD finner att arbetstagaren inte arbetat inom de områden tjänsten innefattade, men också att arbetstagaren inte uppfyllde det krav på ”god social förmåga” tjänsten krävde. Omplacering var således inte skälig på grund av att arbetstagaren saknade tillräckliga kvalifikationer. AD fann inte heller något hinder mot uppsägning på grund av sjukskrivning, eftersom arbetstagaren avvisat arbetsgivarens försök till rehabilitering.101 AD går inte närmre in på vad ”god social förmåga” är för typ av egenskap, eller på vilket sätt arbetstagaren skulle sakna denna. Däremot verkar argumentet vara att arbetstagaren delvis skulle arbeta med samma personer som hon arbetade med vid uppsägningstillfället om hon omplacerats till tjänsten i fråga. 4.3 Möjligt att omplacera Möjligheterna för arbetsgivaren att komma till rätta med samarbetssvårigheter är begränsade av den yttre ram arbetsgivarens verksamhet innebär. Enligt förarbetena kan arbetsplatsens storlek medföra att omplacering anses möjlig i ett fall men inte ett annat, trots liknande omständigheter.102 4.3.1 Betydelse av arbetsplatsens storlek Betydelsen av arbetsgivarens storlek i omplaceringsfrågan är ibland svår att bedöma, eftersom den inte uttryckligen berörs.103 Vidare är frågan om arbetsplatsens storlek inte ensamt avgörande, utan ofta tillmäts samarbetssvårigheternas karaktär utslagsgivande betydelse. Större arbetsgivare bör alltjämt i regel ha en vid omplaceringsskyldighet vid samarbetssvårigheter. Detta framgår av AD 1981 nr 1. I fallet var frågan om en förskolelärare med mångåriga samarbetsproblem på flertalet arbetsplatser inom den kommun hon var anställd. Arbetsgivaren hade slutligen omplacerat arbetstagaren till en tjänst som sysselsättningsterapeut, eftersom hon ansågs olämplig att arbeta inom barnomsorgen. Arbetstagaren blev uppsagd efter att hon inte inställt sig. Arbetstagarsidan ansåg inte att arbetstagen hade 101 Se 3.2.1.1. Prop. 1973:129 s. 124. 103 Se t.ex. AD 1977 nr 126, AD 1989 nr 99. 102 47 arbetsskyldighet till de nya arbetsuppgifterna, och godtog därför inte omplaceringen. AD konstaterar inledningsvis att samarbetssvårigheterna varit av sådant allvarligt att de kan föranleda uppsägning. LAS innebär inte ett skydd för arbetsuppgifter, utan ett skydd för anställningen. Att arbetsgivaren lämnat erbjudande om annan anställning än förskolelärare utesluter inte i detta sammanhang att arbetsgivaren uppfyllt sin omplaceringsskyldighet. Med hänsyn till att omplacering till annat arbete inom förskoleverksamheten skulle varit verkningslös, finner AD att arbetstagaren borde godtagit omplaceringen som sysselsättningsterapeut. Saklig grund förelåg därför. En mindre arbetsgivare har i regel begränsade möjligheter att omplacera om samarbetssvårigheter uppstår. I AD 1977 nr 122 var frågan om en administratör anställd på en förening. Arbetstagaren hade omfattande samarbetssvårigheter med föreningens ordförande och förbundssekreterare. AD konstaterade att det var en liten arbetsplats, och att arbetstagaren inte var utan skuld. Arbetsgivaren saknade möjligheter att omplacera. Saklig grund förelåg därför.104 Ett liknande rättsfall var I AD 1989 nr 129, som gällde uppsägningen av en arbetstagare anställd som redaktör på en mindre tidsskift. Arbetstagaren hade samarbetsproblem med chefredaktören och ansvarig utgivare. Problemen rörde i korthet tidningens inriktning, som arbetstagaren i egenskap av redaktör hade anställts för att delvis förändra. Samarbetssvårigheterna hade kommit att handla om mestadels publicistiska ställningstaganden. AD bedömde att situationen blivit ohållbar, och att det inte kunde anses rimligt att arbetsgivaren gjorde sig av med både chefredaktören och ansvarig utgivare för att samarbetssvårigheterna skulle upphöra. Möjligheter till omplacering 104 Jfr AD 1977 nr 126, där omplaceringsfrågan visserligen inte berördes men gällande mindre arbetsgivare. 48 saknades. Uppsägningen ansågs därför sakligt grundad.105 Frågan om arbetsplatsens storlek verkar i detta fall avgörande. Det rimlighetsresonemang AD för verkar i sig inte utesluta att omplacering hade varit möjlig hos en större arbetsgivare. Även om det rör sig om en större arbetsgivare kan möjligheten att omplacera vara begränsad. I AD 1993 nr 203 var frågan om en sekreterare anställd vid ett större industriföretag som under maniskt psykosliknande tillstånd haft stora samarbetsproblem med VD och styrelseledamöter. Arbetstagaren hade upprepade gånger skickat brev med hotelser riktat mot personal, hotat VD och andra styrelseledamöter och i övrigt uppträtt olämpligt under en längre period. AD finner med hänvisning till den förtroendeskada arbetstagaren åsamkat, samt det faktum att hon åtminstone till viss del varit medveten om sitt eget handlande, att det inte är möjligt att omplacera henne till någon tjänst och inte heller att pröva någon omorganisation. Att notera är att fallet gäller en situation där uppsägningsgrunden är samarbetssvårigheter, men där grunden för samarbetssvårigheterna är psykisk ohälsa. I rättsfallet verkar frågan om arbetsplatsens storlek spelat en mindre roll vid bedömningen av uppsägningsfrågan. Rättsfallet liknar tidigare nämnda AD 1993 nr 215 såtillvida att de båda gäller fall av allvarliga samarbetssvårigheter hos arbetstagare anställda hos större arbetsgivare, där arbetstagaren lidit av psykisk ohälsa. Skillnaden i bedömning verkar vara att medan omplacering inte ansågs skälig i AD 1993 nr 215, ansågs omplacering inte möjlig i AD 1993 nr 203. Rättsfallen AD 1977 nr 122, AD 1989 nr 129 och 1993 nr 203 gäller alla situationer där samarbetssvårigheterna i huvudsak varit mellan arbetstagare och företrädare för arbetsledningen. Ett rättsfall där frågan istället gällde samarbetssvårigheter arbetstagaren emellan är AD 1995 nr 82. I fallet var frågan om överläkare och operatör i urologi som av landstinget sagts upp på 105 Se även AD 1982 nr 110. 49 grund av samarbetssvårigheter och bristande yrkesskicklighet. Arbetsgivarsidan gjorde gällande att omplaceringsmöjligheter saknades. AD gör bedömningen att läkaren uppfyller kravet på yrkesskicklighet och går över till att pröva frågan om samarbetssvårigheter. AD finner att samarbetssvårigheterna sannolikt grundat sig en överdrivet kritisk inställning gentemot arbetstagarens kompetens. AD finner att den närmast verkar vara arbetstagaren som är drabbad av ryktesspridning och att detta resulterat i ett svårt läge där personalen vänt sig emot arbetstagaren. Vad gäller omplaceringsfrågan gör AD bedömningen att eftersom arbetsgivarsidan tidigare erbjudit en tjänst som förvisso vid tillfället för erbjudande inte fanns ledig, kan det inte anses utrett att det saknades omplaceringsmöjligheter. En möjlig förståelse är att eftersom arbetsgivaren tidigare varit villig att erbjuda omplaceringsmöjligheter som alternativ till uppsägning, skulle detta erbjudande tala för att möjligheter till omplacering inte kan anses utredda i tillräcklig omfattning. Resonemanget verkar vara att om det var möjligt att erbjuda en tjänst, saknar det betydelse om tjänsten ”fanns” i någon egentlig mening. Rättsligt kan detta framstå som ologiskt, och det är svårt att tolka in något principiellt i ställningstagandet. 5 Omplacering vid inkompetens En källa till samarbetssvårigheter kan vara frågor om arbetsprestationer och yrkesskicklighet106, men frågan om kompetens också kan vara av självständig betydelse vid uppsägning. Inkompetens innebär att arbetstagarens kvalifikationer eller förmåga understiger uppgiften, och att arbetstagaren inte förmår utföra arbetsuppgifter på ett för arbetsgivaren godtagbart sätt. Detta kapitel avser behandla frågan om omplaceringsskyldighet i samband med uppsägning på grund av inkompetens, men inledningsvis bör de rättsliga utgångspunkterna för inkompetens som saklig grund presenteras. 106 Se AD 1995 nr 82, där båda frågorna aktualiserades. 50 5.1 Inkompetens som saklig grund Frågan om arbetstagares brist på yrkesskicklighet har inte berörts närmre i förarbetena till LAS, annat än om de kan förklaras med hänvisning till sjukdom, tilltagande ålder eller vad som kan beskrivas som misskötsel i någon medveten mening. Vid sjukdom och ålder gäller som redan nämnts ett starkare anställningsskydd enligt förarbetena, medan det för misskötsel bör göras en prognostisk bedömning av arbetstagarens fortsatta beteende.107 Förarbetena stadgar däremot att saklig grund på grund av olämplighet endast kan förekomma vid klart dokumenterade fall, och att det då ska göras en sammantagen bedömning där exempelvis anställningstid och ålder kan spela in. En nyanställd arbetstagare kan i dessa situationer inte förvänta sig ett lika omfattande anställningsskydd som den med längre anställningstid.108 De principer som gäller för uppsägning på grund av inkompetens har i huvudsak utvecklats av AD. Redan tidigt konstaterade AD att det förutsätts att en arbetstagare har de kvalifikationer och förmågor anställningen kräver, men också att arbetstagaren är skyldig att göra sitt bästa.109 Bristande yrkesskicklighet och inkompetens kan således utgöra ett brott mot anställningsavtalet och därmed utgöra saklig grund för uppsägning. Kravet för att saklig grund ska föreligga har formulerats som att arbetstagarens brister ska vålla arbetsgivaren påtagliga olägenheter och väsentligen understiga vad arbetsgivaren normalt kan förvänta sig.110 Arbetsgivaren måste dock aktivt medvetandegöra arbetstagaren om att arbetsprestationerna eller utförandet av arbetsuppgifterna klart understiger vad som är godtagbart, och tydligt varna för att anställningen är i fara om inte rättelse vidtas.111 Om en arbetsgivare anställer en arbetstagare för utförandet av särskilt kvalificerade arbetsuppgifter, måste arbetstagaren anses svara för att hen har de kvalifikationer arbetet kräver. Arbetsgivaren kan dock inte som grund för 107 SOU 1993:32, s. 359, samt prop. 1973:129, s. 129. Prop. 1973:129, s. 124. 109 Lunning & Toijer, s. 475 samt AD 1934 nr 182. 110 Lunning & Toijer, s. 475. 111 AD 2002 nr 44, samt prop. 1973:129, s. 125 och prop. 1981/82, s. 125. 108 51 uppsägning åberopa brister i arbetstagarens arbete som är av övergående karaktär. Till dessa omständigheter kan exempelvis nämnas brist på erfarenhet.112 Hur länge en arbetstagare kan anses oerfaren, och vad en rimlig inlärningstid är dock något oklart. AD har i denna fråga pekat på att frågan om inlärningstid får bedömas mot bakgrund av arbetstagarens kvalifikationer, arbetsuppgifternas art samt den information och vägledning arbetsgivaren erhållit.113 Här finns dock en reservation gällande arbeten med en lägsta godtagbar prestationsnivå, ur praxis kan nämnas arbete som pilot och läkare i urologi.114 Även om det är arbetstagarens ansvar att hen har det kunnande och den förmåga arbetet kräver finns det situationer där arbetsgivaren har ett delansvar till arbetstagarens kompetenssörjning. Detta gäller enligt AD situationer där de förmågor tjänsten kräver måste underhållas genom praktisk övning, och där det inte varit möjligt på grund av arbetstagarens frånvaro. Arbetsgivaren har då ett ansvar för att understödja arbetstagaren i ansträngningarna att uppnå den yrkesskicklighet som krävs.115 Omfattningen av sådana ansträngningar får bedömas i det enskilda fallet, men som ett minimum bör arbetsgivaren ge arbetstagaren de anvisningar och råd som krävs för att arbetstagaren ska återfå sitt yrkeskunnande. Detta är enligt AD ett utflöde av det lojalitetsförhållande som råder inom ett anställningsavtal.116 AD har vidare poängterat att dessa ansträngningar är särskilt stora om arbetstagarens brist på yrkesskicklighet beror på sjukdom. Detsamma gäller frågan om ålder och arbetsgivaren kan därför vara tvungen att ha överseende med äldre arbetstagares prestationer.117 Det finns även andra fall där orsaken till arbetstagarens brist på kompetens kan vara av betydelse. Har arbetsgivaren genom underlåtenhet bidragit till att den 112 AD 2011 nr 20. AD 1975 nr 68. 114 AD 2011 nr 20 samt AD 1995 nr 82. 115 AD 2011 nr 20 (föräldraledighet). 116 AD 2011 nr 20. 117 AD 1987 nr 111, AD 1989 nr 29, AD 1998 nr 57. 113 52 uppkommit eller förvärrats har arbetsgivaren ett särskilt ansvar för detta.118 Finns en tydlig branschpraxis avseende arbetsgivarens ansvar beträffande yrkesskicklighet och kompetens kan sådan vara av betydelse för bedömningen. Har arbetsgivaren inte medverkat till att arbetstagarens yrkesskicklighet kan återfås på så vis som kan förväntas mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet föreligger inte saklig grund för uppsägning.119 Yrkesskicklighet kan därför sägas vara något som förutsätts vid anställningstillfället med beaktande av viss tid för upplärning, men även som något som kan förloras under anställningstidens gång. Om arbetsgivaren inte i tillräcklig grad medverkat till att arbetstagarens yrkesskicklighet kan återfås i de fall den gått förlorad, kan detta påverka bedömningen av saklig grund vid uppsägning.120 Inkompetensens karaktär kan vara av olika slag. Arbetstagarens inkompetens kan vara relaterad till kvalitativa eller kvantitativa brister i arbetet. Med kvantitativa brister avses i regel långsamt arbete och bristande lönsamhet i förhållande till lönekostnad.121 Kvalitativa brister avser fall där arbetsprestationen eller arbetstagarens sätt att utföra arbetet i sig understiger vad som för arbetsgivaren anses godtagbart.122 Det ligger i sakens natur att såväl kvantitativa som kvalitativa brister kan aktualiseras vid uppsägning. Vad gäller de kvantitativa aspekterna av arbetstagararens prestationer har AD uttalat att det visserligen åligger arbetstagaren att utföra arbetsuppgifterna med sådan noggrannhet arbetsuppgifterna kräver, men utöver det ingår även att utföra arbetsuppgifterna i sådan takt att ett rimligt arbetsmått normalt hinns med varje arbetsdag.123 118 Lunning & Toijer, s. 479. AD 2011 nr 20. 120 Se t.ex. AD 1980 nr 42. 121 Se t.ex. AD 1980 nr 10 (långsamt arbete), AD 1975 nr 68 (långsamt arbete), AD 2002 nr 44 (bristande lönsamhet), AD 1978 nr 13 (bristande lönsamhet), AD 1978 nr 161 (bristande lönsamhet). 122 Se t.ex. AD 1977 nr 87, AD 1983 nr 50, AD 1994 nr 9, AD 2007 nr 95. 123 AD 1980 nr 10. 119 53 På det kvalitativa planet ska som nämnts arbetsuppgifterna utföras med det noggrannhet som situationen kräver. Den närmre innebörden av vilken grad av noggrannhet som åsyftas är inte helt klarlagd. En omständighet som tagits upp av AD ett flertal tillfällen är betydelsen av att arbetet kan utföras på ett ur säkerhetssynpunkt godtagbart sätt. Om arbetstagarens sätt att utföra arbetsuppgifter riskerar andra arbetstagares säkerhet eller riskerar drabba arbetsgivaren ekonomiskt har det ansetts kunna utgöra en sådan kvalitetsbrist som kan leda till att uppsägning är sakligt grundad.124 Det är alltjämt inte tvunget att gå så långt att arbetsgivaren måste hävda att arbetstagarens bristande yrkesskicklighet riskerar skada egendom eller andra anställda. Kvalitativa brister av allvarligare slag kan även på ett mer allmänt plan ligga till grund för uppsägning, om arbetsprestationerna inte motsvarar arbetsgivarens förväntningar. Bedömningen från AD i dessa fall är ofta av sammantagen karaktär där arbetstagarens prestationer relateras till andra anställdas prestationer, arbetsgivarens insatser för att komma till rätta med problemet, och vad som rimligen kan förväntas kvalitetsmässigt.125 Beträffande relationen mellan kvalitativa och kvantitativa aspekter har AD konstaterat att det ibland råder ett konfliktförhållande. Många gånger kan problem för arbetstagare uppstå vad gäller att göra en avvägning mellan de två. Finns särskild anledning att prioritera noggrannhet av säkerhets- eller arbetsmiljöskäl bör det enligt AD finnas en felmarginal, men slutligen ankommer det på arbetsgivaren att ange riktlinjer för hur arbetet ska bedrivas.126 Frågan om bristande yrkesskicklighet kan också ge upphov till spörsmål om legitimations betydelse för utförandet av vissa arbetsuppgifter. I vissa fall där arbetsuppgifterna kräver legitimation kan arbetsgivaren vara tvungen att skilja arbetstagaren från dessa uppgifter, antingen permanent eller tillfälligt. Frågan 124 AD 1977 nr 151, AD 1982 nr 100, AD 1983 nr 150, jfr AD 1994 nr 9. AD 2007 nr 95 (särskilt gällande betydelse av kompetensutveckling), AD 2002 nr 44, AD 1989 nr 29. 126 AD 1980 nr 10. 125 54 om saklig grund föreligger ska dock bedömas självständigt i dessa fall127, och därtill kommer särskild problematik avseende omplaceringsfrågan.128 5.2 Skäligt att omplacera I motsats till uppsägning vid sjukdom eller vid samarbetssvårigheter finns inga särskilda förarbetsuttalanden som stärker den allmänna omplaceringsskyldighet som gäller vid uppsägning enligt 7 § 2 st. LAS när saken gäller uppsägning på grund av inkompetens.129 Frågan om när en omplacering är skälig vilar helt på den praxis AD utvecklat, men antalet vägledande fall är få. Utgångpunkten bör vara att det är skäligt att kräva att arbetsgivaren undersöker vilka omplaceringsmöjligheter som finns innan uppsägning. I rättsfallet AD 1982 nr 30 - som gällde avsked - gjordes vissa intressanta uttalanden om omplaceringsbedömningen. Rättsfallet gällde en arbetstagare anställd på en restaurang som blivit befordrad till chef över restaurangen. Arbetstagarens sätt att sköta ekonomin och redovisningen ledde till att restaurangen visade på ett oförklarligt underskott vid internrevision. Arbetsgivaren avskedade arbetstagaren. AD konstaterar att anledningen till den misskötta ekonomin låg i arbetstagarens bristande kvalifikationer och att han inte var rätt person för befattningen, och därför inte går att sammankoppla med arbetsledningen eller arbetsbelastningen. AD menar dock att det inte går att konstatera att arbetstagarens misskötsel varit av så allvarligt slag att arbetsgivaren inte kunnat omplacera honom, särskilt mot bakgrund hans tidigare arbetsuppgifter på restaurangen. Frågan om skälighet står i detta fall i samband med tidigare arbete och kvalifikationer hos arbetstagaren. Fallet ger en indikation på att omplacering kan vara skäligt även då arbetstagarens inkompetens och bristande yrkesskicklighet leder till ekonomisk skada som inte är obetydlig för 127 AD 1984 nr 119, AD 1986 nr 13. Lunning & Toijer, s. 478. 129 Se prop. 1973:129 s. 121. 128 55 arbetsgivaren.130 Rättsfallet visar även på sambandet mellan när en omplacering är skälig att kräva av arbetsgivaren och arbetstagarens kvalifikationer. När en omplacering är skälig att kräva och vad som utgör ett erbjudande som arbetstagaren borde godta i relation till tillräckliga kvalifikationer är särskilt intressant beträffande uppsägning på grund av inkompetens. Anledningen till uppsägning är arbetstagarens kvalifikationer och arbetsprestationer, varför bedömningen av tillräckliga kvalifikationer måste ses i ljuset av detta faktum. Om arbetstagaren inte klarar av de arbetsuppgifter hen vid uppsägningstillfället utför måste frågan ställas vilka arbetsuppgifter som istället är skäliga att kräva att arbetsgivaren ålägger arbetstagaren. I det tidigare refererade rättsfallet AD 2009 nr 41 var frågan om en arbetstagaren anställd som biståndshandläggare på en kommun som blev uppsagd på grund av bristande ärendehandläggning och samarbetssvårigheter. Arbetsgivaren hade vidtagit en omfattande omplaceringsutredning, där det konstaterades att över 100 tjänster fanns lediga. Arbetsgivaren menade dock att det inte skäligen kunde krävas att arbetstagaren skulle omplaceras, eftersom kommunen ansåg att hon saknade tillräckliga kvalifikationer och personlig lämplighet för samtliga tjänster. Arbetstagarsidan hävdade att arbetstagaren hade tillräckliga kvalifikationer. Vid bedömningen av om omplacering anses skälig mot bakgrund av arbetstagarens kvalifikationer gör AD bedömningen att även arbetstagaren sagt upp på grund av bristande yrkesskicklighet och samarbetssvårigheter medför inte detta att hon skulle sakna personliga förutsättningar för annat arbete. Saklig grund för uppsägning förelåg inte. Att notera är att detta fall gällde en fråga om bristande kvalitet i arbetstagarens prestationer, och att arbetstagaren utförde kvalificerade arbetsuppgifter med stort ansvar och krav på särskild utbildning. På liknande sätt gällde AD 1982 nr 130 Se även AD 1994 nr 99 (ej omplacering, enbart fråga om saklig grund). 56 30 kvalitativa brister i arbetet vid arbete i chefsposition. De omplaceringsalternativ AD menade vore skäliga i dessa fall var alla i något avseende mindre kvalificerade. Detta står i överenstämmelse med tanken att om en arbetstagare inte klarar av sina arbetsuppgifter, ska hen omplaceras till enklare uppgifter i första hand. 5.2.1 Inte skäligt att omplacera De omständigheter som utesluter omplacering mot bakgrund av kravet på skälighet har ofta samband med tidigare omplaceringar, vad som anses utgöra tillräckliga kvalifikationer och inkompetensens av karaktär. 5.2.1.1 Tidigare omplaceringar I rättsfallet AD 2007 nr 95 var frågan om en uppsägning av en ingenjör som presterat väsentligt under genomsnitten på arbetsplatsen. Arbetstagaren hade innan uppsägningen omplacerats ett flertal gånger inom bolaget. Arbetstagarsidan gjorde bland annat gällande att arbetsgivaren inte uppfyllt sin omplaceringsskyldighet, och att de omplaceringar som skett tidigare inte skulle utesluta omplacering enligt 7 § 2 st. LAS. AD motsätter sig en sådan tolkning, och menar att de omplaceringar som skett innan uppsägningen varit med anledning av arbetstagarens bristande arbetsprestationer. Arbetstagaren hade successivt tilldelats enklare och enklare uppgifter, till dess att arbetsgivaren sade upp henne. Mot bakgrund av att ingen omplacering som skett avhjälpt frågan om arbetstagarens inkompetens, och att det därtill inte fanns några lediga befattningen som arbetstagaren hade tillräckliga kvalifikationer för förelåg saklig grund för uppsägning. 5.2.1.2 Tillräckliga kvalifikationer Omplaceringar som skett tidigare kan därför sägas vara av betydelse vid bedömningen om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren omplacerar som alternativ till uppsägning. Betydelsen av arbetstagarens kvalifikationer var även det en bidragande orsak till att det inte ansågs skäligt att omplacera i AD 2007 nr 95. Som tidigare vidrörts finns ett samspel mellan bristande yrkesskicklighet och tillräckliga kvalifikationer. Ovan berördes frågan om vad 57 som är skäligt att kräva, vilket omvänt väcker frågan vad arbetstagaren inte kan göra anspråk på. I AD 1999 nr 96 var frågan om universitetslektor som sagts upp på grund av bristande arbetsprestationer. Arbetstagaren hade bland annat inte ägnat sig åt forskning och inte heller haft tillräckligt hög kvalitet i sin undervisning. Arbetstagarsidan gjorde gällande att arbetsgivaren inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet, och pekade särskilt på en tjänst som projektledare. Ostridigt var att arbetstagaren hade de formella kvalifikationer som krävdes, däremot hävdade arbetsgivarsidan att arbetstagaren saknade de personliga egenskaper tjänsten krävde. Med hänsyn till arbetstagarens tidigare förhållande till arbetsledning och studenter, samt att utredningen i målet visat att arbetstagaren upplevs som annorlunda och besvärlig, konstaterar AD att arbetstagaren saknar de personliga egenskaper som tjänsten kräver. Vidare nämner AD särskilt två tidigare uppdrag av administrativ karaktär arbetstagaren haft som inte fallit väl ut. Arbetstagarens tidigare handlade och person påverkar här tydligt bedömningen inte bara av formell kompetens utan och av personliga egenskaper. I detta fall var den inkompetens arbetstagaren visat prov på så allvarlig att långtgående slutsatser kunde dras om hans personliga lämplighet.131 Vad som är skäligt att kräva i omplaceringshänseende kan därför sägas vara relaterat till dels formella kvalifikationer, men även personliga. Vid en sådan bedömning kan inte enbart det arbete arbetstagaren utfört vara av betydelse, utan även mer allmänt hållna beskrivningar av personens karaktär. 5.2.1.3 Inkompetensens karaktär Omplaceringsfrågan kan i vissa avseenden vara mer komplex. Ett anmärkningsvärt fall i flera avseenden är AD 2014 nr 26. Fallet gällde en arbetstagare 131 som sagts upp på grund av bristande arbetsresultat. Se även AD 2010 nr 10, AD 2009 nr 41. 58 Arbetstagararen led av sömnapné, och var under behandling för denna. Arbetstagaren hade dock inte varit sjukskriven. Arbetstagarsidan gjorde gällande att arbetsgivaren inte fullgjort sin rehabiliteringsskyldighet, inte vidtagit tillräcklig arbetsanpassning och inte uppfyllt sin omplaceringsskyldighet. Vidare gjordes också gällande att uppsägningen utgjorde direkt diskriminering enligt DiskrL. AD nöjer sig med att konstatera att arbetsgivaren uppfyllt vad som ankommit på denna i rehabiliterings- och arbetsanpassningshänseende. Arbetstagaren har under längre tid presterat väsentlig under andra arbetstagare på arbetsplatsen, trots anpassad arbetstid och lättare arbetsuppgifter. Eftersom arbetstagarsidan inte pekat på någon särskild tjänst eller några uppgifter arbetstagaren kunnat omplaceras till har arbetsgivaren uppfyllt sin omplaceringsskyldighet. Saklig grund för uppsägning förelåg. Av domskälen framgår att AD anser att uppsägningsgrunden är inkompetens, och inte på grund av att mannen led av sömnapné. Bedömningen är mer av sammantagen karaktär, där frågan om arbetsanpassning och rehabilitering visserligen berörs men inte tillmäts någon större betydelse. En tolkning kan vara att om arbetstagaren är inkompetent i förhållande till sina arbetsuppgifter, och arbetsgivaren vidtagit vissa arbetsanpassningsåtgärder, spelar det mindre roll om arbetstagaren är sjuk. Anledningen till att arbetstagaren sägs upp är inkompetens, och inte sjukdom. Det är svårt att dra några tydliga principiella slutsatser av rättsfallet, möjligen att sjukdom inte utesluter uppsägning på grund av inkompetens. 5.3 Möjligt att omplacera Vid inkompetens och bristande yrkesskicklighet har arbetstagaren sagts upp för att hen inte kan prestera enligt vad arbetsgivaren kan förvänta sig. Vilka tjänster som då är möjliga att erbjuda, och hur långt arbetsgivarens omplaceringsskyldighet sträcker sig blir därför intressant. 59 5.3.1.1 Betydelse av arbetsplatsens storlek För mindre arbetsgivare har frågan om omplacering vid inkompetens bedömts vara begränsad132, men vad gäller större arbetsgivare kan omplaceringsskyldigheten vara långtgående. I AD 1978 nr 161 var från om en arbetstagare anställd som bilförsäljare i ett medelstort företag. Arbetstagaren hade under en längre period uppvisat betydlig lägre försäljningsresultat än övriga anställda. Arbetsgivaren hade medvetandegjort arbetstagaren om de bristande resultaten, samt vidtagit stödjande åtgärder. När ingen förbättring skett hade arbetsgivaren erbjudit arbetstagaren en omplacering som kontorist i en närliggande stad. Arbetstagaren hade inte godtagit omplaceringen och sades upp. I målet var ostridigt att arbetstagaren enligt sitt anställningsavtal inte hade någon skyldighet att tjänstgöra som kontorist. I domskälen framhålls att LAS inte utgör ett befattningsskydd, utan ett skydd mot friställningar. Regeln om omplacering i 7 § 2 st. LAS ska läsas tillsammans med förarbetsuttalandena som säger att om en arbetstagare inte klarar av sina arbetsuppgifter ska hen i första hand omplaceras till lättare uppgifter. Om arbetsgivaren mot den anställdes vilja önskar omplacera arbetstagaren till annan tjänst, och denne motsätter sig detta återstår uppsägning av personliga skäl. Omplaceringserbjudandet som skett innan uppsägning tillmäts då betydelse vid bedömning av om arbetsgivaren fullgjort sin omplaceringsskyldighet. I målet gjordes en avvägning mellan arbetsgivarens intressen av att anställa en ny bilförsäljare, mot arbetstagarens intresse att behålla sitt jobb som bilförsäljare. AD konstaterade att omplaceringen till kontorist alltjämt var likvärdig anställningen som bilförsäljare, och att arbetstagaren borde godtagit omplaceringen. Uppsägningen godtogs därför av AD. Arbetstagaren var i detta fall skyldig att godta en relativt långtgående omplacering för att undvika uppsägning. På motsvarande sätt talar rättsfallet för att arbetsgivarens skyldighet att undersöka möjliga omplaceringar är tämligen vid. 132 Se t.ex. AD 1975 nr 68, AD 1980 nr 122, AD 1983 nr 150. 60 5.3.1.2 Tidigare vidtagna åtgärder Arbetsgivarens omplaceringsskyldighet kan dock begränsas om arbetsgivaren vidtagit särskilda åtgärder gällande arbetstagarens inkompetens. I AD 1993 nr 73 var frågan om en arbetstagare anställd på Försäkringskassan som blev uppsagd på grund av bristande arbetsresultat. Arbetstagaren hade under en längre tid presterat väsentligen under arbetsgivarens förväntningar. Arbetstagaren hade till en början arbetat som försäkringssekreterare, men omplacerats till en tjänst som utredningsassistent. Arbetstagarsidan gjorde i målet gällande att arbetsgivaren inte uppfyllt sin omplaceringsskyldighet. AD konstaterar att vad gäller frågan om omplaceringsskyldighet ska denna bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Försäkringskassan är en stor arbetsgivare och måste i regel undersöka vilka lediga tjänster som finns inom verksamheten. Vilka krav som kan ställas på en arbetsgivare måste dock sättas i relation till tidigare vidtagna åtgärder. Eftersom arbetsgivaren redan omplacerat arbetstagaren flera gånger, kunde det dock inte krävas av Försäkringskassan att undersöka frågan om omplacering till andra handläggartjänster. Saklig grund förelåg. Rättsfallet visar att arbetsgivarens skyldighet att undersöka lediga tjänster kan begränsas av redan vidtagna åtgärder. Arbetsgivaren är således inte skyldig att undersöka omplaceringsmöjligheterna till tjänster arbetstagaren visat sig inkompetent för. 5.3.1.3 Enklare arbetsuppgifter Det förhållandet att arbetsgivaren inte är skyldig att omplacera arbetstagaren till arbete hen visat sig inkompetent för får särskilt konsekvenser för arbetstagare som redan vid uppsägningstillfället utfört förhållandevis enkla uppgifter. Detta kan ses i rättsfallen AD 1982 nr 100 (rörmontör) och AD 1983 nr 150 (truckförare). Båda fallen gällde något äldre arbetstagare som haft svårt att anpassa sig till nya rutiner och visat prov på bristande yrkesskicklighet. I AD 1982 nr 100 var arbetstagaren 47, och hade problem med synen. I AD 1983 nr 150 var arbetstagaren 51 år och hade särskilda anpassningssvårigheter till 61 nya rutiner och arbetsuppgifter efter omorganisation. I båda fallen bedömdes omplaceringsmöjligheter saknas.133 5.3.1.4 Krav på legitimation Här finns anledning att ta upp fall där arbetet kräver legitimation. Kravet på legitimation för att utföra vissa arbetsuppgifter medför särskild problematik avseende omfattningen av omplaceringsskyldigheten. Att legitimation utgör ett krav för att utförandet av vissa arbetsuppgifter väcker frågan hur omplacering ska ske i fall där arbetstagaren trots legitimation visat sig inkompetent. I AD 1986 nr 13 var frågan om en legitimerad sjukgymnast som på grund av bristande yrkesskicklighet blev uppsagd. Arbetstagaren hade blivit erbjuden att omplaceras till en mindre kvalificerad tjänst som sjukgymnastbiträde. Arbetstagaren menade att saklig grund inte förelåg, eftersom arbetstagaren inte blivit fråntagen sin legitimation, och att arbetsgivaren varit skyldig att omplacera honom till arbete som sjukgymnast. AD konstaterar att den omständigheten att arbetstagaren innehar legitimation för yrket inte utesluter en prövning av uppsägningsfrågan där grunden till uppsägning är bristande yrkesskicklighet. Frågan om legitimation och om saklig grund föreligger ska enligt AD prövas självständigt. Vidare menar AD att det får anses klarlagt att arbetstagaren visat sig ha så allvarliga brister i sitt utövande av arbetet som sjukgymnast att det men hänsyn till patientsäkerhet inte varit försvarligt att fortsatt låta honom utföra sådant arbete. Av samma skäl konstaterar AD att det inte skäligen kan krävas av arbetsgivaren att omplacera arbetstagaren till arbetsuppgifter som han en gång konstaterats sakna tillräcklig yrkesskicklighet för. Arbetstagaren hade låtit bli att inställa sig på den anvisade omplaceringen, därför förelåg saklig grund.134 6 Sammanfattande analys Detta arbete har syftat till att utreda sambandet mellan uppsägningsgrunder relaterade till ofrivillig misskötsel och frågan om omplacering enligt 7 § 2 st. 133 134 Jfr dock AD 1989 nr 29. Jfr dock AD 1984 nr 119. 62 LAS med utgångspunkt i vad som är skäligt och möjligt. I detta kapitel kommer vad som framkommit sammanfattas, vissa resonemang utvecklas vidare och särskilda problemområden utpekas. Kapitlet avslutas med en kort slutkommentar. 6.1 Sjukdom Vid en närmre analys av omplacering enligt 7 § 2 st. LAS vid uppsägning på grund av sjukdom uppkommer frågor om samspelet mellan omplaceringsskyldigheten å ena sidan, och det offentligrättsliga ansvar som åvilar arbetsgivaren enligt SFB och AML å andra sidan. Detta förhållande påverkar bedömningen av vad som anses skäligt och möjligt i omplaceringshänseende. Om en arbetstagarens arbetsförmåga är stadigvarande nedsatt och arbetstagaren inte längre kan utföra något arbete av betydelse för arbetsgivaren kan detta utgöra saklig grund för uppsägning. Det civilrättsligt grundade uppsägningsförbudet av arbetstagare på grund av sjukdom är uppsatt i arbetstagarens intresse, men som yttersta gräns markeras arbetsgivarens motstående intresse av nyanställning. Ett annat sätt att uttrycka saken är att gränserna för det förstärkta anställningsskyddet sjuka arbetstagare åtnjuter inte motiveras utifrån arbetsgivarens arbetsgivarens egenintresse. lojalitetsplikt, utan istället utifrån 135 Denna gränsdragning visar sig vid bedömningen av när det anses skäligt att omplacera. Så länge arbetstagaren har någon arbetsförmåga anses omplacering skälig.136 Om arbetsgivaren vidtagit flertalet omplaceringar innan uppsägning, utan att någon av dessa visat sig fungera har det inte ansetts skäligt att kräva ytterligare omplacering. I och med att arbetsgivaren mot bakgrund av tidigare vidtagna omplaceringar kan visa att arbetstagaren inte kan utföra något arbete av betydelse för arbetsgivaren är kravet på saklig grund redan uppfyllt. Arbetsgivaren har i denna situation ingen vidare skyldighet tillvarata arbetstagarens intressen än arbetstagarens arbetsförmåga sträcker sig.137 135 Se 2.1.4 och 3.1. Se 3.2 och 3.2.1.2. 137 Se 2.1.4 och 3.1 och 3.2.1.2. 136 63 Samtidigt har arbetsgivaren ett offentligrättsligt ansvar att vidta arbetslivsinriktade rehabiliteringsåtgärder och arbetsanpassning enligt SFB och AML. Inom ramen för detta ansvar har arbetsgivaren en skyldighet att bland annat vidta omplacering som en rehabiliterande åtgärd. Om arbetsgivaren inte uppfyllt sitt offentligrättsliga ansvar föreligger i regel inte saklig grund. Vid domstolsprövningen av om saklig grund föreligger har AD således att ta ställning till såväl civilrättsliga som offentligrättsliga normer.138 Det ansvar som följer enligt SFB och AML innebär ett utökat ansvar för arbetsgivaren i förhållande till vad som vanligtvis anses möjligt vid omplacering. Arbetsgivaren har enligt det utökade ansvaret en skyldighet att pröva omplacering, viss omfördelning av arbetsuppgifter och viss ändrad organisation av arbete. Ur praxis har som visats omständigheter kopplade till andelen arbetsuppgifter som ska omfördelas, arbetstagarens arbetsförmåga, hänsyn till andra arbetstagare och arbetsplatsens storlek alla vägts in vid en bedömning av vad som anses möjligt.139 Ansvaret har två tydliga begränsningar: arbetsgivarens rätt att bestämma över sin verksamhet, samt att det endast omfattar sådana åtgärder som syftar till arbetstagarens återgång hos arbetsgivaren. Arbetsgivarens rätt att bestämma över sin verksamhet har av AD lett till tolkningen att arbetsgivaren inte är skyldig att vidta en omorganisation som innebär en utvidgning av verksamheten i förhållande till verksamhetens inriktning.140 Var gränsen går för en utvidgning av verksamheten är inte helt klarlagt, men AD har i sina bedömningar fäst stor vikt vid arbetsgivarens uppgifter i frågan. I AD 1993 nr 42 ansågs omplacering till vissa uppgifter som redan delvis utfördes inom verksamheten som en utvidgning, medan i AD 1999 nr 10 ansågs arbetsgivaren skyldig att utreda ett hopplock av vissa mindre uppgifter. Betydelsen av att arbetsgivaren var skyldig att utreda frågan kan 138 Se 3.1.1 och 3.1.1.1. Se 3.3.1. 140 Se 3.3.1. 139 64 givetvis inte tas för intäkt att sådan omorganisation inte skulle anses innebära en utvidgning. Relationen mellan de två fallen visar istället att begreppet utvidgning är in casu-betonat. För en mindre arbetsgivare kan en smärre omorganisation få karaktären av en utvidgning, medan för en större arbetsgivare är skyldigheten att utreda frågan större. Ansvaret begränsas vidare till att endast omfatta sådana åtgärder som syftar till arbetstagarens återgång i arbete hos arbetsgivaren. Detta leder till slutsatsen att arbetstagare som inte medverkar till rehabilitering i princip inte medverkar till återgång i arbete. Om arbetstagaren inte medverkar till rehabilitering eller godtar en omplacering i rehabiliterande syfte leder detta till samma effekt som om det gällde arbetsvägran. Här ska särskilt nämnas att det verkar gälla oavsett arbetstagaren har arbetsskyldighet i förhållande till de arbetsuppgifter hen omplaceras till.141 På detta vis har de offentligrättsliga reglerna indirekt vidgat sjuka arbetstagares arbetsskyldighet. Arbetstagaren har i detta läge att acceptera omplacering, eller finna sig i att saklig grund för uppsägning föreligger. Till detta tillkommer särskild problematik avseende rehabiliteringens effektivitet och lämplighet. Det är inte otänkbart att den omplacering arbetsgivaren beslutar om kan eller bör ifrågasättas utifrån sådana hänsyn. Enligt AD bör omplaceringsskyldigheten och rehabiliteringsansvaret alltjämt hållas isär. Att omplacering kan utgöra en utgöra en rehabiliterande åtgärd enligt såväl SFB och AML medför inte att arbetsgivaren per automatik har uppfyllt sin omplaceringsskyldighet enligt 7 § 2 st. LAS om sådana åtgärder har vidtagits eller uttömts. Istället är arbetsgivaren skyldig att utöver den möjlighet att vidta omplacering som en rehabiliteringsåtgärd, vid en uppsägningssituation noggrant utreda alla omplaceringsmöjligheter enligt 7 § 2 st. LAS slutligt enligt AD.142 Arbetsgivaren ska som sista åtgärd innan uppsägning således kontrollera möjligheterna att bereda arbetstagaren annat arbete inom verksamheten. 141 142 Se 3.2.1.1, särskilt AD 1993 nr 96. Se 3.1.1, särskilt AD 1999 nr 10. 65 Huruvida denna åtskillnad efterlevs kan ifrågasättas, särskilt eftersom AD många gånger inte gör någon tydlig distinktion mellan frågan om arbetsgivaren uppfyllt sitt rehabiliteringsansvar eller sin omplaceringsskyldighet. Istället prövas frågorna många gånger parallellt och överlappande. Svaret på frågan uttrycks ofta som att arbetsgivaren har eller inte har uppfyllt sin ”rehabiliterings- och omplaceringsskyldighet”.143 Mot detta ska ställas det tidigare uttalandet om att arbetsgivaren bör utreda omplacering även om arbetsanpassning och rehabilitering redan uttömts. Frågan blir vilken rättslig betydelse detta har. Gällande rätt get inga entydiga svar till denna fråga. En förklaring är den nära kopplingen och den inneboende spänningen mellan de offentligrättsliga och de civilrättsliga regler som aktualiseras. Mot bakgrund av de delvis olika ingångar de offentligrättsliga och de civilrättsliga reglerna har till begrepp som omplacering och sjukdom är det inte enbart av analytiskt intresse att göra en åtskillnad. Arbetsgivaren har ett ansvar gentemot Försäkringskassan att sörja för att vidta effektiva rehabiliterande åtgärder i förhållande till arbetstagaren.144 Arbetstagaren har i detta läge begränsade möjligheter att utkräva rehabilitering eller ifrågasätta åtgärder. Arbetstagaren blir här närmast att betrakta som tredje man. Detta förhållande märks särskilt genom den utökade arbetsskyldighet rehabiliteringsansvaret medför. Arbetstagarens möjlighet att få rehabiliteringsåtgärder rättsligt prövade är begränsade till en civilrättslig prövning om uppsägning, och riskerar då att inte ha något arbete att återvända till. Det civilrättsliga ansvaret bygger i detta fall på en avvägning mellan arbetstagarens intresse av att behålla sin anställning under sjukdomsperioden och arbetsgivarens intresse av att nyanställa, där arbetstagarens arbetsförmåga är den yttersta gränsen. Vid en prövning av uppsägning på grund av sjukdom prövas detta inom en civilrättslig ram där de civilrättsliga reglerna alltjämt är överordnade. Detta visas exempelvis genom den begränsning arbetsgivarens 143 144 Se t.ex. 3.3.1.2, särskilt AD 2006 nr 57, i domskälen under ”Saklig grund för uppsägning?”. Se 3.1.1. 66 verksamhetsinriktning innebär gällande omplacering och rehabilitering. Genom dessa tydliga ramar utmanas det principiella uppsägningsförbudet av sjuka arbetstagare. 6.2 Samarbetssvårigheter Samarbetsproblem kan beskrivas som ett individuellt problem eller som ett socialt problem145 på arbetsplatsen. Arbetsgivarens ansvar enligt de arbetsmiljörättsliga normer som finns på området ger uttryck för ett övergripande arbetsmiljöansvar över arbetsplatsen, där psykosocial arbetsmiljö ingår.146 Arbetsgivarens ansvar är problemlösande och preventivt. Förståelsen enligt dessa regelverk vilar på en kontextberoende och framåtsyftande analys av samarbetsproblem. Denna förståelse av samarbetsproblem kommer delvis till uttryck genom de förarbetsuttalanden till LAS som behandlar frågan. Av den kontraktuellt grundade lojalitetsplikten som följer av anställningsavtalet kan arbetsgivaren hävdas ha ett visst ansvar för en god arbetsmiljö samt att motverka mobbning och trakasserier.147 Samtidigt ger den arbetsrättsliga praxis som utvecklats av AD en delvis annan bild där behovet av att utpeka någon som bär skulden istället är det centrala. Det anses till exempel viktigt att arbetstagaren medvetandegörs om sitt beteende, och ges möjlighet att bättra sig.148 Förståelsen av samarbetsproblem vilar här istället på en analys av samarbetssvårigheter som ett individuellt problem. Den arbetsrättsliga lösningen på samarbetsproblem är i regel ett uppsägningsförfarande. Det ligger visserligen i sakens natur att vid frågor om uppsägning av personliga skäl utpeka en arbetstagare, men dessa skillnader i angrepp är inte oväsentliga. Vid uppsägningssituationer vägs arbetsgivarens insatser för att stävja samarbetssvårigheterna på arbetsplatsen in, men är då i regel inriktade på en 145 Med socialt problem avses här att problemet som uppstår i ett samspel i en social kontext där flera parter är aktiva. 146 Se 4.1. 147 Se 2.1.4. 148 Se 4.1. 67 enskild arbetstagare. Omplaceringsfrågan avgörs i regel av gränsen mellan arbetsgivarens ansvar och arbetstagarens skuld. Denna dualism i synen på samarbetssvårigheter syns särskilt vad gäller skälighetsbedömningar av omplaceringsfrågor. Frågan om det är skäligt att omplacera bedöms mot bakgrund av arbetsgivarens och arbetstagarens handlanden. Om arbetsgivaren inte vidtagit några särskilda åtgärder utan istället behandlat frågan disciplinärt, har arbetsgivaren inte uppfyllt sin utredningsskyldighet och sin omplaceringsskyldighet.149 Har arbetstagaren däremot uppträtt hotfullt, eller på annat sätt inte medverkat för att en konstruktiv lösning ska komma till stånd kan detta leda till att det inte anses skäligt att omplacera.150 När arbetstagaren inte medverkar glider ansvaret över från arbetsgivaren till arbetstagaren. Det kan beskrivas som att problemet rättsligt övergår från att vara ett socialt problem till ett individuellt problem. Vid bedömningen om det skäligen kan krävas att arbetstagaren omplaceras kan frågan om arbetstagarens skuld få betydelse. Detta gäller särskilt i fall där samarbetssvårigheterna är mellan arbetstagare och arbetsledning.151 För att omplacering ska framstå som oskäligt krävs i regel att arbetsgivaren på goda grunder kan visa att arbetstagaren är roten till arbetsplatsens sociala problem. Här kan arbetsmiljörättsliga faktorer vägas in i bedömningen.152 Om arbetet inte kan bedrivas i behörig ordning på grund av samarbetssvårigheterna kan samarbetssvårigheter utgöra saklig grund för uppsägning. Om arbetsgivaren lyckas visa att arbetstagarens beteende oavsett omplacering hindrar arbetets bedrivande, anses det inte skäligt att pröva omplacering. Det kan uttryckas som att det inte är skäligt att arbetsgivaren ska ta vidare ansvar för arbetstagarens beteende. Att samarbetsproblem arbetsrättsligt har karaktären av ett individuellt problem syns även vad gäller bedömningen av tillräckliga kvalifikationer. Vid en omplacering kan arbetstagarens utpekande utesluta omplacering till tjänster 149 Se 4.2. Se 4.2.1.1 och 4.2.1.3. 151 Se 4.2.1.2. 152 Jfr 4.2.1.2 och 4.2.1.3, särskilt AD 1987 nr 144 och AD 1982 nr 44. 150 68 som fordrar ”god social förmåga” och liknande.153 Social förmåga anses i vissa fall vara en särskild kvalifikation, och inte något som uppstår i ett samspel med andra individer. Att dra långtgående slutsatser om en arbetstagares sociala förmåga när arbetsgivaren sagt upp arbetstagaren på grund av samarbetssvårigheter är inte oproblematiskt. Även vid fall där arbetstagaren lider av psykisk ohälsa anses de samarbetssvårigheter som uppstår vara ett individuellt problem ur arbetsrättslig synvinkel. Arbetstagare som lider av utmattningsdepression154, ångestproblematik155 och manisk psykos156 förväntas arbetsrättsligt bära ansvar för de samarbetsproblem de åsamkat arbetsgivaren. Mot detta kan anföras att de fall som redovisats i detta arbete alla rör tämligen långt gångna situationer, och att några säkra slutsatser inte nödvändigtvis kan dras. Iögonfallande är dock att frågor om omplacering och arbetsgivares rehabiliteringsansvar i samband med psykisk ohälsa väger förhållandevis lätt när uppsägningsgrunden är samarbetssvårigheter. 6.3 Inkompetens Arbetstagare förutsätts ha den kompetens och det kunnande tjänsten kräver, och är vidare skyldiga att göra sitt bästa i förhållande till sina arbetsuppgifter. Den arbetsrättsliga förståelsen av inkompetens är att det kan utgöra ett brott mot anställningsavtalet. Denna syn på inkompetens är alltjämt inte undantagslös. Arbetstagarens kompetens förutsätts å ena sidan, men kan å andra sidan gå förlorad. Arbetsgivarens ansvar i förhållande till arbetstagarens kompetenssörjning har i vissa fall karaktären av en lojalitetsförpliktelse, där arbetsgivaren med omsorg ska sörja för att arbetstagaren återfår sin kompetens.157 Omplaceringsskyldigheten vid inkompetens har begränsningar. Det anses i regel skäligt att omplacera, men arbetsgivaren det kan inte skäligen krävas av 153 Se 4.2.1.4. Se 4.2.1.2, särskilt AD 2006 nr 112. 155 Se 4.2.1.3, särskilt AD 2010 nr 62. 156 Se 4.3.1, särskilt AD 1993 nr 203. 157 Se 5.1 154 69 arbetsgivaren att omplacera hur många gånger som helst. Vid bedömningen av vad som skäligen kan krävas i omplaceringshänseende kan tidigare omplaceringar utesluta omplaceringsskyldighet för arbetsgivaren.158 Att anställningsavtalet inte innefattar ett befattningsskydd innebär inte i detta sammanhang att arbetsgivaren är skyldig erbjuda enklare och enklare arbetsuppgifter, till dess arbetstagaren visat sig inkompetent till den allra enklaste arbetsuppgift arbetsgivaren behöver få utförd.159 Omplaceringsskyldigheten kan förfalla betydligt tidigare när omplaceringar redan skett inom ramen för anställningen. Vid omplacering på grund av inkompetens begränsas vidare skälighetsbedömningen av arbetstagarens kvalifikationer.160 Arbetstagaren anses i regel sakna kvalifikationer till arbeten med liknande prestationskrav som vid uppsägningstillfället. Omfattningen av omplaceringsskyldigheten vid inkompetens, och vilka omplaceringsmöjligheter arbetsgivaren är skyldig att undersöka får sägas vara vid för större verksamheter.161 Omplaceringsutredningens omfattning, och vilken typ av lediga tjänster den bör innefatta kan dock begränsas av tidigare förehavanden mellan arbetstagaren och arbetsgivaren. Har arbetsgivaren vidtagit flertalet stödjande åtgärder innan uppsägning påverkar detta omfattningen av omplaceringsskyldigheten.162 Ett större ansvarstagande från arbetsgivarens sida innan uppsägning kan arbetsgivaren i dessa situationer tillgodoräkna sig vid en prövning av saklig grund. Även arbetstagare med snävt formulerade anställningsavtal med legitimationskrav kan vid inkompetens underkastas omfattande omplaceringar.163 Detta tyder på en omfattande omplaceringsskyldighet för arbetsgivare med inom verksamheter där legitimerade arbetstagare krävs. Omplaceringsskyldigheten varierar i omfattning och vissa arbetstagare är mer sårbara än andra sett till anställningstrygghet. Förändringar av arbetsmarknaden kan därför förväntas så olika hårt mot olika grupper 158 Se 5.2.1.1. Jfr 5.3.1.2 och 5.3.1.1. 160 5.2.1.2. 161 Se 5.3.1.1. 162 5.3.1.2. 163 Se 5.3.1.4. 159 70 arbetstagare. Betydelsen av inkompetens görs särskilt gällande avseende arbetstagare som vid uppsägningstillfället utför enklare arbetsuppgifter. Som redovisats rör dessa fall oftare arbetstagare inom LO-kollektivet och lägre tjänstemän, och inte sällan rör det sig om något äldre arbetstagare.164 I dessa fall har omständigheten att arbetstagarna varit äldre inte tillmäts någon självständig betydelse i frågan om arbetsanpassning eller diskrimineringsskydd. Dessa grupper riskerar mot bakgrund av deras arbetsuppgifter att åtnjuta ett svagare anställningsskydd än arbetstagare med mer kvalificerade arbetsuppgifter där det finns möjlighet att omplaceras ”nedåt” vid inkompetens.165 Underlaget i denna del är dock inte tillräckligt för att dra några säkra slutsatser. 6.4 Slutkommentarer Syftet med detta arbete har varit att analysera arbetsgivares omplaceringsskyldighet i förhållande till ofrivillig misskötsel. Några övergripande slutsatser med generell bäring för samtliga typfall låter sig inte lätt göras. Genomgående kan dock ses att arbetsgivarens storlek och tidigare omplaceringar tillmäts stor betydelse i frågor om när omplacering är skälig och möjlig för samtliga typfall. Rättsligt sett erkänns graden av ofrivillighet i förhållande till misskötseln i olika grad beroende på vilket typfall som aktualiseras. Reglerna om omplacering vid ofrivillig misskötsel ser delvis olika ut eftersom de vilar på olika förståelser av de problem de ger upphov till. Arbetstagares sjukdom ses som helt ofrivillig, och arbetsgivaren har tillsammans med samhället ett delansvar i arbetstagarens rehabilitering. Gränserna för arbetsgivarens omplaceringsskyldighet går i regel vid arbetsgivarens verksamhet och arbetstagarens arbetsförmåga. Samarbetssvårigheter förstås rättsligt delvis som en social företeelse, men arbetsrättsligt förväntas en arbetstagare kunna pekas ut och bära ansvar för situationen. Gränsen för omplaceringsskyldigheten avgörs många gånger av frågan om arbetstagarens egen delaktighet i problem 164 5.2.1.3, 5.3.1.2 särskilt AD 1978 nr 161. Jfr 5.3.1.1, särskilt AD 1982 100, AD 1983 nr 150, och 5.2.1.1 särskilt AD 2007 nr 95. 165 71 och lösning. Inkompetens och bristande yrkesskicklighet ses istället ytterst som ett brott mot anställningsavtalet. En hierarkisk gradering skulle kunna hävdas där sjuka arbetstagare åtnjuter högre anställningsskydd än arbetstagare som sägs upp på grund av samarbetssvårigheter och inkompetens. En sådan gradering medför dock alltid en risk för förenklade slutsatser och resonemang vad gäller arbetsgivares omplaceringsskyldighet enligt 7 § 2 st. LAS. Fortsatta frågeställningar arbetet gett upphov till rör framförallt relationen mellan civilrätt och offentlig rätt samt anställningsskyddet för arbetstagare som lider av psykisk ohälsa. Som visats aktualiserar ofrivillig misskötsel vad gäller sjukdom offentligrättsliga normer som stärker anställningsskyddet genom ökade krav på arbetsgivarens omorganisering av arbetet, men samtidigt utökar arbetstagarens arbetsskyldighet. I relationen mellan dessa regelverk finns därför skäl att ta vid för vidare studier, särskilt med tanke på arbetstagarens begränsade möjligheter till påverkan. Vid samarbetssvårigheter har i ett flertal fall uppkommit frågor om betydelsen av arbetstagarens psykiska tillstånd och hälsa. Arbetstagaren har i dessa fall ansetts bära ett stort ansvar för sitt hälsotillstånd och de problem detta orsakat arbetsgivaren. Mot bakgrund av det principiella uppsägningsförbudet på grund av sjukdom finns här anledning till närmre rättsvetenskaplig undersökning. 72 7 Käll- och litteraturförteckning 7.1 Offentligt tryck 7.1.1 Regeringens propositioner (Prop.) Prop. 1973:129 med förslag till lag om anställningsskydd m.m. Prop. 1981/82:71 om ny anställningsskyddslag m.m. Prop. 1990/91:140 Arbetsmiljö och rehabilitering. Prop. 1990/91:141 om rehabilitering och rehabiliteringsersättning. Prop. 2006/07:59 Vissa sjukförsäkringsfrågor m.m. 7.1.2 Statens offentliga utredningar (SOU) SOU 1993:32. 1992 års arbetsrättskommitté, Ny anställningsskyddslag: delbetänkande. SOU 2006:107. Rehabiliteringsutredningen, Fokus på åtgärder: en plan för effektiv rehabilitering i arbetslivet: betänkande. 7.1.3 Departementsserien (Ds) Ds 2002:56. Hållfast arbetsrätt för ett föränderligt arbetsliv. 7.1.4 Utskottsbetänkanden (Bet.) Socialförsäkringsutskottet bet. 1990/91: SfU16. Rehabilitering och rehabiliteringsersättning. 7.2 Rättsfall AD 1934 nr 182 AD 1974 nr 45 AD 1975 nr 4 AD 1975 nr 68 AD 1976 nr 124 AD 1977 nr 87 AD 1977 nr 122 AD 1977 nr 126 AD 1977 nr 151 AD 1978 nr 13 AD 1978 nr 22 AD 1978 nr 139 AD 1978 nr 161 AD 1980 nr 10 AD 1980 nr 42 AD 1980 nr 122 AD 1981 nr 1 AD 1981 nr 51 AD 1982 nr 24 AD 1982 nr 30 AD 1982 nr 44 AD 1982 nr 100 AD 1982 nr 110 AD 1983 nr 46 AD 1983 nr 50 AD 1983 nr 150 AD 1983 nr 159 AD 1984 nr 109 AD 1984 nr 119 AD 1984 nr 141 AD 1985 nr 27 AD 1986 nr 13 AD 1987 nr 52 AD 1987 nr 111 AD 1987 nr 144 AD 1989 nr 29 AD 1989 nr 74 AD 1989 nr 76 AD 1989 nr 98 AD 1989 nr 99 AD 1989 nr 126 AD 1989 nr 129 AD 1991 nr 118 AD 1992 nr 14 AD 1993 nr 42 AD 1993 nr 73 AD 1993 nr 96 AD 1993 nr 203 AD 1993 nr 215 AD 1994 nr 9 AD 1994 nr 99 AD 1994 nr 121 AD 1994 nr 134 AD 1995 nr 82 AD 1996 nr 52 AD 1996 nr 54 AD 1996 nr 67 AD 1996 nr 77 AD 1996 nr 144 AD 1997 nr 39 AD 1997 nr 115 AD 1998 nr 13 AD 1998 nr 57 AD 1998 nr 108 AD 1999 nr 10 AD 1999 nr 13 AD 1999 nr 26 AD 1999 nr 64 AD 1999 nr 96 AD 2001 nr 1 AD 2001 nr 59 AD 2001 nr 60 AD 2001 nr 92 AD 2002 nr 32 AD 2002 nr 33 AD 2002 nr 44 AD 2003 nr 44 AD 2004 nr 56 AD 2005 nr 105 AD 2006 nr 11 AD 2006 nr 57 AD 2006 nr 83 AD 2006 nr 112 AD 2006 nr 121 AD 2007 nr 12 AD 2007 nr 95 AD 2009 nr 41 AD 2010 nr 10 AD 2010 nr 62 AD 2011 nr 20 AD 2014 nr 26 73 7.3 Litteratur Bylund, Bo & Hedlund, Helena, Anställningsskyddslagen: med kommentar, 11., rev. uppl., Norstedt, Stockholm, 2011. Glavå, Mats, Arbetsrätt, 2., [uppdaterade] uppl., Studentlitteratur, Lund, 2011. Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT, 2004, s. 1-10. Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, I Juridisk metodlära, Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), 1. uppl., s. 21-45, Studentlitteratur, Lund, 2013. Källström, Kent & Malmberg, Jonas, Anställningsförhållandet: inledning till den individuella arbetsrätten, 3., [rev.] uppl., Iustus, Uppsala, 2013. Lunning, Lars & Toijer, Gudmund, Anställningsskydd: en lagkommentar, 10., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010. Munukka, Jori, Kontraktuell lojalitetsplikt, Jure, Diss. Stockholm : Stockholms universitet, 2007, Stockholm, 2007. Sandgren, Claes, Debatt – Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidsskrift for Rettsvitenskap, nr 04-05, 2005, s. 648-656. 73