L`espansione dell`autonomia privata in ambito successorio nei

Andrea Fusaro
L'espansione dell'autonomia privata in ambito successorio nei recenti interventi legislativi francesi ed italiani*
Sommario: A. Il profilo del diritto successorio francese - A.1.1. La successione contro la volontà del testatore - A.1.2. Il divieto dei patti successori A.1.3. La donation-partage - A.1.4. La trasmissione della successione e la
circolazione dei beni ereditari - A.2. Due leggi francesi di riforma del diritto
successorio apparse all'alba del nuovo millennio - A.2.1. La legge 2001-1135
del 3 dicembre 2001 - A.2.1.1. I diritti successori del coniuge e dei figli adulterini - A.2.1.2. I diritti successori del coniuge e dei figli naturali - A.2.1.3. Il
certificato ereditario - A.2.2.La legge n. 2006-728 del 23 giugno 2006 A.2.2.1. Dalla successione alla persona verso la successione nei beni A.2.2..2. Il mandato post mortem - A.2.2.3. L'ampliamento dei margini dell'autonomia privata - A.2.2.4. L'abolizione della riserva degli ascendenti e la
posizione del coniuge - A.2.2.5. Rinuncia all'azione di riduzione - A.2.2..6. La
riduzione in valore. A.2.2. 7. I patti successori - A.2.2.8. L'ampliamento dell'ambito della "donation-partage" - A.2.2.9. Le "libéralités graduelles" e le
"libéralités residuelles" - A.3 Riepilogo del sistema francese vigente. – B.1.
Lo scenario italiano. - B.2. Gli ultimi interventi legislativi. - B.3. Il movimento per una riforma ulteriore della legittima e dei patti successori. - C. Convergenze e trapianti.
A. Il profilo del diritto successorio francese
L'impianto del diritto successorio francese riflette in maniera esemplare la ben
nota avversione rivoluzionaria nei confronti delle discriminazioni familiari e
degli istituti feudali, quali fedecommessi e maggiorascati1. Nel Code Civil sono state, così, depositate le regole sulla legittima (artt.913 ss.)2, nonché quelle
espressione del c.d. divieto dei patti sulle successioni future (artt. 722, 1130,
II c., 791, 943, 1389, 1600, 1837), come pure dei testamenti congiuntivi e re*(testo della comunicazione presentata al XVIII Colloquio biennale AIDC "Patrimonio, persona e nuove tecniche di governo del diritto - Incentivi, premi, sanzioni alternative", svoltosi
a Ferrara dal 10 al 12 maggio 2007. Sessione di diritto di famiglia coordinata da M. D. Panforti "Un nuovo diritto di famiglia tra tutele e rimedi").
1
Celebre il discorso di Mirabeau del 1791 "sur l'égalité des partages dans les successions enligne directe", che concludeva caldeggiando le lineee cui era ispirato il progetto sottoposto
all'Assemblée nationale: "1°. Qu'à l'avenir toutes institutions de préciputs, majorats, fideicommis par contrat ou testament, soient prohibées entre toutes personnes: & qu'à l'egard de
ces institutions actuellement existantes, il soit statué des mesures convenables pour assurer la
jouissance de celles échoues, & l'abolition des autres. 2° Que toute personne ayant des descendants en ligne directe, ne puisse disposer par testament que d'une quotité determinée de
ses biens..."
2
Riferisce L. MENGONI, Successioni per causa di morte. Parte speciale. Successione necessaria, IV ediz. rielab., in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 2000 , p. 36, che nel progetto del Code questo sistema era chiamato "legitime", mentre nella redazione definitiva si preferì la formula "reserve", che si distingue sia dalla "reserve coutumiere" sia dalla "legitime de droit",
configurandosi come "il risultato di un'opera originale che ha fuso i due istituti adottando la
struttura della riserva allo scopo della legittima". La crasi tra "reserve" e "legitime" produsse
un effetto originale, perché essa come la legittima riguarda tutti beni, inclusi quelli donati, è
attribuita soltanto a discendenti ed ascendenti, ma l'impronta dell'organizzazione riproduce la
riserva consuetudinaria.
1
ciproci (art. 968).
Il diritto francese ha, poi, fatto proprio il modello della trasmissione immediata del patrimonio ereditario, attraverso la "saisine" che comporta l'investitura
dell'erede più prossimo, senza la mediazione di alcun ufficio amministrativo
oppure giudiziario.
Si tratta di tre caratteri originari3, che hanno tendenzialmente circolato insieme al codice in molti ordinamenti, tra cui il nostro4, e che a distanza di due
secoli denunciano più di altri l'inadeguatezza rispetto al mutamento degli scenari sociali ed economici. I limiti imposti all'autonomia del testatore5 si sono
rivelati causa di disuguaglianza, perché indifferenti alle diverse situazioni di
bisogno e di merito; essi sono risultati inoltre particolarmente inefficienti rispetto alle esigenze sia delle famiglie ricomposte sia della trasmissione delle
imprese. D’altra parte, l'attitudine reipersecutoria dell'azione di riduzione che
coinvolge l'acquirente di beni che il disponente abbia ricevuto in forza di donazione o successione testamentaria nonché il difetto di garanzia della qualità
di erede che importa incertezza circa la titolarità del disponente, inceppano i
traffici giuridici in maniera insopportabile ove riguardati sullo sfondo della
circolazione trasfrontaliera.
La Francia ha registrato tale obsolescenza e vi ha fatto fronte attraverso l'intervento legislativo, com'è suo costume6. Anche in Italia sono state raccolte
analoghe lamentele e si è reagito in modo non molto dissimile, ancorché non
coincidente: questo determina una sfasatura, per certi versi una rincorsa tra i
3
L. MENGONI, Successione necessaria, cit., p. 36 nota come gli autori francesi raramente
evidenzino le due accezioni di riserva intesa come "pars bonorum", ossia massa pari alla detrazione delle passività dalla somma di relictum e donatum, o piuttosto come quota di eredità,
riferita al solo relictum, alla quale soltanto si addice la definizione di riserva come successione legittima detratta la quota disponibile. La circostanza che quella dottrina non metta in chiaro che la disponibile è computata dopo la detrazione delle donazioni imputabili, dipenderebbe
dal fatto che "in quell'ordinamento la quota di riserva non ha la funzione di titolo di acquisto
della corrispondente porzione di beni, ossia la funzione di investitura del riservatario nella
qualità di erede", dal momento che "il riservatario è erede secondo le norme della successione
ab intestato, indipendentemente dal diritto alla riserva ereditaria"ed è tale anche se è soddisfatto con donazioni e restanti beni attribuiti ad altri con disposizione a titolo universale, mentre, per contro, se nella successione ab intestato è escluso, non può far valere la riserva. L'effetto fondamentale è dunque determinato dal diritto ab intestato, non dalla quota di riserva;
inoltre, a differenza dalla regola romana, il riservatario risponde dei debiti non nella misura
del titolo ereditario - come secondo il nostro art. 754 c.c. -, ma in proporzione alla quota.
4
Si rinvia all'elegante illustrazione di A.ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato, Torino, 2002, pp.71 ss., nonché 155 ss.
5
Le ricerche storiche fanno risalire al sedicesimo secolo l'incontro tra l'idea germanica della
conservazione del patrimonio familiare e quella alimentare romana (peraltro corretta attraverso l'acquisizione dei beni donati alla massa di computo e dalla previsione di una quota mobile
anziché fissa), da cui si avviò quel mutamento della natura della legittima - da pars bonorum
a pars hereditatis - che si è completata soltanto nel diritto moderno. Invero nel Code civil la
legittima, fondendosi con la riserva, si identifica con la quota indisponibile riservata ai legittimari e - a seguito della soppressione della distinzione tra propres e acquets (intervenuta a
fine settecento) - vede trionfare l'unità della successione, mentre a seguito della scomparsa
dell'idea politica del lignaggio il limite alla libertà di disporre si collegò a quella del sostentamento: G. WESENBERG-G.WESENER, Neuere deutsche Privatrechtsgeschicte im Rahmen der europaeischen Rechtsentwicklung, quarta ed. ampliata e aggiornata, Wien- Koln
Graz, 1985, trad. it. a cura di P. Cappellini e M. C. Dalbosco, Storia del diritto privato in Europa, Cedam, 1999, p. 177 ss..
6
La predilezione verso l'intervento legislativo è da tempo registrata e segnalata: per tutti
A.GAMBARO, Il modello francese, in A.GAMBARO e R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, 2' ed., Torino, 2002, p. 287 ss.
2
due ordinamenti, che merita di essere segnalata.
A.1.1. La successione contro la volontà del testatore
Colpisce l’atteggiamento degli interpreti francesi che riconoscono istintivamente un omaggio alle prerogative proprietarie in ogni allentamento dei vincoli alla libertà di disporre in ambito e prospettiva successoria7. Tale visione
muove, invero, da un contesto che sacralizza la proprietà, ma non la successione ereditaria e che ha perciò soppesato le ragioni della compressione della
autonomia testamentaria implicata dalla riserva8.
Non sono quindi mancate le obiezioni alle istanze rivolte ad auspicare una
maggiorazione dei diritti successori del coniuge, rimasti confinati all'usufrutto
fino al nuovo millennio, nella condizione che in Italia abbiamo conosciuto anteriormente alla riforma del “settantacinque”. Anche la stessa opportunità di
mantenere la riserva a favore del coniuge è stata oggetto di dibattito: se infatti
per molti l'attribuzione di una percentuale del patrimonio a favore del superstite si giustificava in considerazione del contributo fornito al suo accumulo9,
altri revocavano in dubbio la fondatezza della conservazione di una quota di
proprietà, piuttosto che la garanzia del solo mantenimento, specie se all'eventuale tramonto dell'affetto coniugale si accompagnava il contemporaneo desiderio di avvantaggiare una terza persona od un figlio naturale10.
Ancora, è stato sottolineato come l'ampliamento della tutela del coniuge avrebbe comportato il sacrificio di quella dei fratelli e delle sorelle, nonché degli ascendenti. L'affievolimento dei diritti dei fratelli e delle sorelle è stato,
peraltro, auspicato ponendolo in correlazione, per un verso, con la consapevolezza della loro presumibile minor situazione di bisogno e, per altro, con la
percezione del restringersi dell'ambito soggettivo della solidarietà stessa11,
almeno sul versante patrimoniale, sopravvivendo su altri fronti, quale - ad esempio - quello "bioetico", in materia di consenso al trapianto di organi, salvo
intuirne il potenziale antagonismo con le aspettative dei conviventi.
Si è suggerito altresì che gli ascendenti fossero compensati con la previsione
di un credito alimentare in caso di bisogno, in attuazione della solidarietà familiare; soluzione maturata sullo sfondo di un ripensamento dello stesso ruolo
dei genitori, collegato al mantenimento, educazione e formazione dei figli,
piuttosto che alla trasmissione di un patrimonio12. Il fenomeno è da tempo registrato e rielaborato dalla letteratura sociologica di matrice nordamericana in
tema di relazioni intergenerazionali13, la quale, muovendo dalla constatazione
della sovrabbondanza di misure pubbliche a favore degli anziani a discapito di
quelle per i giovani, auspica l'orientamento della solidarietà familiare in senso
discendente piuttosto che ascendente .
7
F. TERRE'-Y. LEQUETTE, Droit civil. Les successions. Les liberalités, Dalloz, 3 ed., 1997,
n. 8.
8
J. CARBONNIER, Le droit de la famille, état d'urgence, in JCP, 1998, I, 184, p. 2152.
9
E. L. BACH, Contribution a l'étude de la condition juridique du conjoint survivant, in Rev.
trim. dr. civ., 1965, p. 575 ss.
10
P. CATALA, Libres propos sur une reforme successorale annoncé, in Dalloz, 2001, Actual, 2900. In precedenza M. DAGOT, Le conjoint survivant, hereitier riservataire?, in Dalloz, 2001, Chron, 39.
11
P. CATALA, Libres propos sur une reforme successorale annoncé, cit.
12
L. ROUSSEL, La famille après le mariage des enfants, PUF, 1976, p. 73.
13
Cfr. i contributi raccolti nel volume curato da V. BERGSTON e A. ACHENBAUM, The
Changing Contract across Generations, De Gruyter, New York, 1993.
3
A.1.2 Il divieto dei patti successori
Si è puntualmente posto in luce come la nozione di patto successorio14 abbracci una fenomenologia ampia, ove rientrano atti strutturalmente e causalmente eterogenei: insieme atti tra vivi ed a causa di morte, contratti ed atti unilaterali, nonché il divieto dei testamenti congiuntivi e reciproci15.
La genericità del dato legislativo francese ha legittimato un'applicazione estesa del divieto da parte della giurisprudenza16, che l'ha inteso quale principio di
ordine pubblico17, salvo evolvere con il tempo verso una maggiore attenzione
alla meritevolezza del contenuto18. Tale applicazione larga fu osteggiata dalla
dottrina maggioritaria - sulla scorta del temperamento al divieto contenuto
nell'art. 722 e nell'art. 1130, II c. realizzato dal primo comma dell'art. 113019la quale ha portato dalla sua il legislatore a ridosso della successione nelle imprese, nel diritto societario - ammettendo la clausola di continuazione con gli
eredi20 -, e poi rispetto ai "fonds de commerce"21.
Notevole è stata altresì l'innovazione introdotta nel 197122 alla disciplina dell'azione di riduzione, in base alla quale l'alienazione perfezionata con il consenso di tutti i successori necessari proteggeva l'avente causa dalla pretesa re14
Art. 722: "Les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des droits
sur tout ou partie d'une succession non encore ouverte ou d'un bien en dépendent ne produisent effet que dans les cas où elles sont autorisées par la Loi".
15
A. ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato , cit., p.156.
16
L'evoluzione è stata ripercorsa a suo tempo da A. PONSARD, La loi du 3 juillet 1971 sur
le rapport à succession, la réduction pour atteinte à la réserve et les partages d'ascendants,
in Recueil Dalloz, 1973, Chron., p. 37 ss.
17
Cass. Civ., 11.1.1933, in Recueil périodique et critique mensuel Dalloz, 1933, 1, 10, con
nota di Capitant.
18
Come emblematica del nuovo corso si può segnalare Cass. Civ. 30.5.1985, in Dalloz, 1986,
J, 65, secondo cui "une promesse de vente déterminée dans son objet et dans son prix, engageant le promettant immédiatement et de façon irrévocable et faisant naitre au profit du bénéficiaire un droit actuel pur et simple et dont seule l'exécution est differée jusqu'au décès du
promettant, constitue non un pacte sur succession future, mais une promesse post mortem valable comme n'ayant suspendu que l'exécution d'un droit dejà né".
19
"On ne peut cependant renoncer à une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation
sur une pareille succession, même avec le consentement de celui de la succession duquel il
s'agit". Accurata ricognizione ne è stata offerta da A. PALAZZO, Autonomia contrattuale e
successioni anomale, Napoli, 1983, p. 4 ss., nonché da M. V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, Napoli, 1976.
20
L. 24 luglio 1966, n. 66-38, nonché l. 4 gennaio 1978, n. 78-9. Secondo l'art. 21 della l.
66/537 la società in nome collettivo "prend fin par le décés de l'un des associés, sous réserve
des dispositions ci-aprés: S'il a été stipulé qu'en cas de mort de l'un des associès, la société
continuerait avec son héritier ou seulment avec les associés survivants, ces dispositions seront
suives, sauf à prévoir que pour devenir associé, l'héritier devra etre agrée par la société. Il ne
sera de meme s'il a été stipulé que la société continuerait soit avec le conjoint survivant, soit
avec un ou plusieurs des héritiers, soit avec toute personne désignée par les status ou, si ceuxci l'autorisent, par dispositions testamentaires". E' poi intervenuta la l. 78/704 precisando che
laddove la società continua con i soli soci superstiti l'erede è creditore del valore della quota
del socio defunto.
21
L.13 luglio 1965, n. 65-570, portante riforma della disciplina del regime patrimoniale della
famiglia, ha consentito la conclusione di una convenzione matrimoniale prevedendo che il
coniuge superstite collaboratore nell'attività commerciale può conservare l'immobile e liquidare gli altri: "Ils peuvent, toutefois, stipuler qu'à la dissolution du mariage par la mort de
l'une d'eux, le survivant aura la faculté d'acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans
le partage certains biens personnels du prémourant, à charge d'en tenir compte à la succession, d'aprés la valeur qu'ils auront au jour où cette faculté sera exercée". La norma è stata poi
modificata dalla legge 2006-728.
22
Art. 10 l. 3 luglio 1971, n. 71-523.
4
stitutoria23, pur mantenendo il divieto di rinuncia anteriormente all'apertura
della successione24 (preclusione che verrà meno nel 2006).
A.1.3. Le liberalités- partage
La donation-partage, a fianco del "testament-partage", sono figure contemplate dal Code Civil nel capitolo settimo del titolo secondo del libro terzo intitolato ai "partages faites par les ascendants", nel testo originario dell'art. 107525.
La legge 88-15 del 5 gennaio 1988 ha poi aggiunto un terzo comma dedicato
alle imprese26.
Si tratta di istituti con radici antiche, che gli storici hanno rintracciato, per un
verso, nel diritto romano, poi rielaborate nel "partage d'ascendants" dall'antico
diritto francese, e, per altro, nella "démission de biens" dei paesi di tradizione
consuetudinaria27. A seguito della riforma del 2006 troviamo queste disposizioni modificate e raccolte sotto l'etichetta comprensiva di "liberalitéspartages".
A.1.4. La trasmissione della successione e la circolazione dei beni ereditari.
Per la prova della qualità di erede in Francia non si è seguito il modello (tedesco) della formazione giudiziale di un certificato di eredità, ma quello
dell’atto di notorietà28; l’acquisto da chi appare erede senza esserlo è salvato
secondo costruzioni che - ancorché non necessariamente, e da parte di non tutti i formanti dell’ordinamento, intitolate alla "apparenza" - sortiscono il medesimo risultato29.
Il diritto francese non prevede, invero, alcun mezzo legale per individuare la
23
Art. 930, II c., vecchio testo: "Lorsque le donateur aura consenti à l'alienation avec l'accord
de tous les riservataires nés et vivants au momente de celle-ci, l'action ne pourra plus etre
exercée contre les tiers détenteurs". M. GRIMALDI, Clause stipulée dans une donation - partage pour protéger les ayants cause des donataires contre les effets de la reduction pour atteinte à la vente d'un bien donné, in Defrenois, 1996, 3.
24
TGI Parigi, 12.5.1993, in JCP, 1994, II, 301, nonché Cass. Civ., 18.5.1994, in Defrenois,
1995, 175, con nota di M. GRIMALDI, che ha tuttavia escluso ricadesse nel divieto l'atto con
cui gli eredi avevano convenuto, prima dell'apertura della successione, che le donazioni manuali ricevute "seraient rapportés à la succession affectés d'un indice à determiner lors du partage".
25
Prevedendosi che: "Les père et mère et autres ascendants peuvent faire, entre leurs enfants
et
descendants,
la
distribution
et
le
partage
de
leurs
biens.
Cet acte peut se faire sous forme de donation-partage ou de testament-partage. Il est soumis
aux formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre vifs dans le premier cas
et des testaments dans le second, sous réserve de l'application des dispositions qui suivent".
26
"Si leurs biens comprennent une entreprise individuelle à caractère industriel, commercial,
artisanal, agricole ou libéral, les père et mère et autres ascendants peuvent, dans les mêmes
conditions et avec les mêmes effets, en faire sous forme de donation-partage, la distribution et
le partage entre leurs enfants et descendants et d'autres personnes, sous réserve que les biens
corporels et incorporels affectés à l'exploitation de l'entreprise entrent dans cette distribution
et ce partage et que cette distribution et ce partage aient pour effet de n'attribuer à ces autres
personnes que la propriété de tout ou partie de ces biens ou leur jouissance".
27
Da ultimo esplorata da G. OBERTO, Il patto di famiglia, Padova, 2006, p. 18ss.
28
M. GRIMALDI, Droit Civil. Succession , Parigi, Litec, 2001, p. 462 ss.
29
A. ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato, cit, p. 49; Y.H. LELEU, La transmission
de la succession en droit comparé, Antwerpen-Bruxelles, 1996, p. 90 ss.. Un riepilogo recente è offerto da V. CHETAIL, Aspects pratiques du règlement des successions. Etude du
droit français, anglais et monegasque, in Le droit des succession en europe. Actes du colloque du 21 fevrier 2003, Librairie Droz, Ginevra, 2003.
5
qualità di erede, non assolvendo tale ruolo il “certificat d’héritier”30, e neppure altre certificazioni dotate della più circoscritta finalità di consentire
l’apprensione o la volturazione31 di singoli beni. Neppure dispone di una regola di salvezza corrispondente a quella dettata dal nostro art. 534 c.c..
Lo strumento ordinariamente impiegato allo scopo è l’atto notorio, che sino
al 2001 è consistito in una dichiarazione resa davanti ad un notaio da parte di
(solitamente due) attestanti secondo la formula rituale essere quei fatti “de notorieté publique et à leur connaissance personelle”32.
I soggetti indicati nell’atto notorio come eredi o legatari si vedono conferire i
poteri riservati all’erede a titolo di “saesine”33, e sono legittimati a comportarsi come tali nei confronti dei terzi, i quali trovano protezione secondo regole
che - non la legge, ma la dottrina - riporta allo ”héritier apparent”.
La forza probante dell’atto di notorietà ha destato notevoli perplessità in dottrina e in giurispruda, in ragione della gravità degli effetti accordati ad una attestazione resa da soggetti privi di alcuna investitura, selezionati liberamente,
prescindendosi da alcuna procedura idonea ad assicurarne l’affidabilità. La
Cour de Cassation è intervenuta a suo tempo addossando sui notai il compito
di verificare, per quanto in loro possibilità, le dichiarazioni ed i documenti
prodotti34; e successivamente35 si è diffusa sui presupposti della forza probante, insistendo sulla qualità dei testimoni e la credibilità delle loro dichiarazioni.
A.2. Due leggi francesi di riforma del diritto successorio apparse all'alba del
nuovo millennio
La legge del 2001 e quella del 2006 vantano finalità molteplici e contenuti
corrispondentemente compositi: al loro interno spiccano, in ogni caso, alcuni
nuclei qualificanti, taluni dei quali trovano riscontro nei provvedimenti adottati in Italia nell'ultimo biennio.
Emerge, anzitutto, la modifica della rosa dei successori legittimi e, in particolare, di quelli necessari: l'intervento cronologicamente anteriore ha emancipato il coniuge da una situazione per molti versi analoga a quella italiana anteriore al 1975; quello più recente ha espulso gli ascendenti dal novero dei legittimari ed ha rafforzato la posizione dei figli naturali. Il confronto con il nostro
ordinamento conduce a registrare il recupero di quello che potrebbe definirsi
un ritardo culturale, anche se si tratta di un adeguamento tardivo poichè sfasato rispetto al mutato quadro sociale, dal momento che si giunge a riconoscere
una percentuale di proprietà al coniuge in un'epoca in cui è defragrato il numero delle crisi coniugali; non diversamente da come fu tardiva l'introduzione
della comunione legale - arrivata in Francia un decennio prima che in Italia -,
adottata per proteggere le mogli casalinghe quando ormai il lavoro femminile
30
P. DRAKIDIS, Des problems nés de l’application du certificat d’héritier, in Rev.Int.
Dr.Comp., 1966, 609.
31
L’“attestation immobilier” concerne le formalità di pubblicità immobiliare.
32
L.C. HENRY, Le régime de l’acte de notoriété selon la jurisprudence récente, in Rev.Trim.
Dr. civ., 1994, 11.
33
H. VIALLETON, La place de la salsine dans le systéme devolutif français, in Mélanges
Roubier, t. II, 1961, p. 283 descrive la saisine come «une investiture legale conferànt inconditionnellment à celui qui en bénéficie la situation et les prérogatives du possesseur ».
34
Cass. Civ., 18 febbraio 1964, in Dalloz , 1964, J. 411.
35
Cass. Civ., 24 ottobre 1984, in Bull.civ., I, n. 279-281.
6
era ormai pratica diffusa. Non si tratta peraltro di scelte isolate, essendo la
previsione della legittima a favore del solo coniuge frequente anche negli ordinamenti statali americani.
L'altro filo rosso teso tra queste due leggi, scegliendosi di aggregare dati il cui
legame non è ovvio, poggia sulla rinunciabilità all'azione di riduzione e sulla
protezione dell'acquirente di beni di provenienza ereditaria.
A. 2.1. La legge 2001-1135 del 3 dicembre 2001
La legge del 2001, “relative aux droits du conjoint survivant et des enfants
adulterins et modernisant diverses dispositions de droit successoral"36, ha dettato disposizioni molteplici, alcune delle quali frontalmente successorie, altre
incentrate sulla disciplina del certificato ereditario, rivolto a fornire la prova
della qualità d'erede.
Tra le prime, a fianco di una "toelettatura"- com'è stata definita di vari segmenti di disciplina, si segnala la revisione della condizione giuridica del coniuge e dei figli naturali, cui è del resto intitolato il provvedimento.
A. 2.1.2. I diritti successori del coniuge e dei figli naturali
La citata legge ha inteso rimuovere le discriminazioni nei confronti dei figli
naturali37 e modificare la regola che riconosceva al coniuge superstite38, laddove concorresse con due o più figli, soltanto un quarto di usufrutto, soluzione ormai percepita come iniqua, in ragione del presumibile contributo fornito
dallo stesso all'accumulo del patrimonio, e quindi da rimediare, a prescindere
dalla diffusa prassi di ricorrere a strumenti alternativi di protezione, quale in
particolare l'assicurazione sulla vita favore del coniuge.
Con tale riforma, che rispecchia quella italiana del 1975, al coniuge viene assegnata una quota in proprietà; si consente peraltro l'opzione a favore dell'usufrutto universale (art. 757), od ancora della rendita (art. 766), in presenza di
figli comuni, condizione quest'ultima introdotta per evitare il concorso tra il
figlio di precedente letto ed un coniuge suo coetaneo39.
A somiglianza dei quanto sancito dal nostro art. 540 c.c., al coniuge superstite
è, inoltre, riconosciuto il diritto di utilizzo gratuito dell'alloggio adibito a residenza coniugale e dei mobili che lo arredano (artt. 763 ss.), il cui valore è tuttavia da sottrarre alla sua quota, sino a concorrenza della medesima; il tutto in
assenza di una contraria disposizione testamentaria. Ancora, al coniuge in stato di bisogno è attribuito il diritto ad un credito alimentare gravante sull'asse40.
L'alternativa offerta tra usufrutto e piena proprietà ha fatto seguito ad un bilanciamento delle caratteristiche rispettive: il primo soddisfa l'esigenza di so36
Pubblicata su J.O. n. 281 del 4 dicembre 2001.
Una puntuale illustrazione è offerta da F. BELLIVER e J. ROCHFELD, Droit successoral .
Conjoint survivant. Enfant adulterin. Loi 2001-1135 del 3 décembre 2001, in Rev.trim.dr.
civ., 2002, Chron., 156 ss.
38
Secondo le statistiche in netta maggioranza vedove ultrasessantenni.
39
In assenza di figli la legge del 2001 assegnava al coniuge la metà e l'altra ai genitori, oppure tre quarti in presenza di uno solo; la totalità qualora concorresse soltanto con fratelli e sorelle, ma con la devoluzione a loro favore della metà a seguito del suo decesso.
40
Art. 767: "La succession de l'époux prédécedé doit une pension au conjoint successible qui
est dans le besoin".
37
7
stentamento, ma prelude ad una gestione meno efficiente, inoltre intralcia la
libera circolazione degli immobili e può dar luogo a conflitti tra i titolari di diritti sul medesimo bene; la seconda promuove la condizione del superstite,
produce un'ultrattività del matrimonio, ma male si concilia con la ricostituzione dei nuclei e comunque introduce una situazione di comunione41..
Da segnalare la modifica apportata all'art. 301 per consentire la rinuncia ai diritti ereditari reciproci in sede di separazione consensuale42.
La disposizione è stata poi incisa anche dalla riforma del divorzio del 200443,
che ha confermato i diritti successori del coniuge separato44.
La legge del 2001, nel rafforare il diritto all'eredità con sacrificio dell'autodeterminazione del proprietario in nome della tutela del "ménage" piuttosto che
del lignaggio, è stata da taluni percepita come estensibile alle convivenze,
laddove il fondamento degli ampliati diritti successori del coniuge venga identificato non tanto nel legame formale, quanto piuttosto nella concreta incidenza nella formazione del patrimonio45.
A.2.1.3. Il certificato ereditario
Con la medesima legge del 3 dicembre 2001 il Code Civil è stato novellato
introducendosi - all’art. 730 - una disciplina legale dell’atto di notorietà, parzialmente innovativa quanto ai criteri della sua formazione, ora non più incentrata sulla deposizione degli attestanti, ma sulle produzioni documentali degli
interessati, accompagnate da una loro dichiarazione di veridicità, mentre
l’intervento di testimoni è divenuto facoltativo46. Merita di essere sottolineata
la somiglianza con l’”Erbschein” tedesco almeno quanto all’elenco delle produzioni documentali ed all’asseverazione dei richiedenti (là, peraltro, sotto
giuramento), essendo differente la confezione del certificato che in Germania
è affidata al giudice delle successioni, mentre in Francia rimane atto ricevuto
dal notaio oppure dal cancelliere.
La novella ha confermato la forza probante da sempre accordata all’atto notorio, disponendo (all’art. 730-3) che esso “fait foi jusqu’à preuve contraire”.
Inoltre - dopo che si è a lungo professata la regola dell’acquisto dall’erede apparente in ambito dottrinale e giurisprudenziale - si è finalmente codificato il
principio della salvezza dell’acquisto del terzo la cui buona fede riposa appunto sulle risultanze di tale documento: l’art. 730-4 afferma infatti che i terzi
possono presumere la libera disponibilità dei beni in capo a chi risulta erede
dall’atto di notorietà. La riforma ha, peraltro, ovviamente rimarcato le responsabilità cui va incontro chi si avvalga di un atto notorio infedele.
41
P. CATALA, Proposition de loi relative aux droits du conjoint survivant, in Dalloz, 2001,
Actual, 862; J. CARBONNIER, Le droit de la famille, état d'urgence, in JCP, 1998, I, 184, p.
2152.
42
"Lorsque la séparation de corps est prononcée sur demande conjointe, les époux peuvent
inclure dans leur convention une renonciation aux droits successoraux qui leur sont conférés
par les articles 765 à 767".
43
Art. 22-XII l. n. 2004-439 del 26.5.2004.
44
"En cas de décès de l'un des époux séparés de corps, l'autre époux conserve les droits que la
loi accorde au conjoint survivant. Il en est toutefois privé si la séparation de corps est prononcée contre lui suivant les distinctions faites à l'article 265".
45
F. BELLIVER e J. ROCHFELD, Droit successoral. Conjoint survivant. Enfant adulterin.
Loi 2001-1135 del 3 decembre 2001, cit., p. 162.
46
J. PICARD, L’acte de notoriété preuve de la qualité d’héritier. L. 3 décembre 2001, in La
Semeine Juridique Notar., 2002, 793.
8
Il legislatore francese, in definitiva, se non ha recepito la soluzione tedesca
del filtro giudiziario, ne ha tuttavia ripreso il modello quanto al fondamento
probatorio, documentale piuttosto che testimoniale, consistente nella produzione delle risultanze dello stato civile e di ogni altra pertinente47. La scelta è
assolutamente condivisibile atteso che è in gioco l’individuazione dei soggetti
chiamati in forza della successione legittima la quale - come qualcuno ha osservato - rappresenta il risvolto patrimoniale della parentela.
L’intervento di testimoni è ora rimesso alla discrezionalità del pubblico ufficiale al quale compete ascoltare chi gli paia opportuno: viene, quindi, demandato al notaio stesso un ruolo attivo, che certamente lo coinvolge e lo responsabilizza. La prassi registra la consultazione - almeno nelle ipotesi più complesse - di “genealogisti”, ossia esperti incaricati di svolgere ricerche apposite,
avvalendosi degli strumenti consigliati dalla professionalità loro propria48, i
quali vengono poi fatti comparire nell’atto di notorietà, le cui risultanze vengono così a certificare.
A.2.2. La legge n. 2006-728 del 23 giugno 200649
La legge del 2006 è di portata maggiore ed è stata preceduta da una preparazione più ampia, in termini sia di elaborazione dottrinale, sia di progetti50.
Una pattuglia di prestigiosi studiosi aveva, invero, completato pochi anni prima un progetto di legge dedicato alle liberalità, quale macro-categoria comprensiva delle donazioni e dei lasciti testamentari, assegnandole un ruolo sistematico51: verso tale lavoro è palesemente debitore il testo approvato, che di
quello ha recepito parti significative, oltre all'impostazione di fondo, incentrata sulle liberalità. Invero il titolo secondo del libro terzo del codice non è più
intitolato "Des donations entre vifs et des testaments", ma "des libéralités",
che l'art. 893 definisce incentrandole sulla gratuità ("a titre gratuit"), senza accenno allo spirito di liberalità, precisando che "Il ne peut etre fait de libéralité
que par donation entre vifs ou par testament".
La legge è intitolata alla "reforme des successions et des libéralité", una riforma ormai percepita come urgente posto che "le successions ne remplissent
plus leur role traditionnel d'etablissement dans la vie"52, in ragione dell'inadeguatezza rispetto alla trasmissione delle imprese, alla modificazione della
composizione delle famiglie, alla presenza di figli deboli. In questa ottica, la
risposta legislativa è stata nei termini dell'ampliamento dell'autonomia privata, dello snellimento della gestione del patrimonio, dell'accelerazione della liquidazione della successione53, senza tuttavia scardinare l'impianto tradizionale54, in particolare senza rimuovere il divieto dei patti successori e la riserva.
47
Tra cui, in particolare, della visura di quello che rappresenta l’omologo del nostro Registro
Generale Testamenti.
48
Una descrizione della figura professionale e dei servizi resi è offerta da J.-C. ROEHRIG,
Enquéte d’héritiers.Le génealogiste, la fortune et le destin , Parigi, Tallandier, 1998.
49
Pubblicata in JO 24 giugno 2006, p. 9513.
50
Un elenco è fornito da V. M. NICOD, L'anticipation de la succession, in JCPN, 2006, I.
1136.
51
J. CARBONNIER, P. CATALA, J.de SAINT AFRIQUE, G. MORIN, Des libéralités. Une
offre de loi, Defrenois, 2003.
52
Rapporto al Senato n. 343 del 10 maggio 2006.
53
Esposé des motifs, projet de loi n. 2427 du 29 juin 2005.
54
Ph. MALAURIE, Examen critique du projet de loi portant réforme des successions et des
libéralités, in Defrenois, 2005, 38298; D.VIGNEAU, Le règlement de la succession. Obser9
Novità di maggior momento è l'introduzione della possibilità di rinuncia anticipata all'azione di riduzione; punto altresì fondamentale la traduzione in valore delle liberalità lesive della riserva; altresì degna di nota è la liquidazione
notarile della successione; vera e propria rivoluzione le "libéralités-partages";
ugualmente significativa la previsione della "donation-partage "transgenerazionale; novità rimarcabile il "mandat a effet postume"55.
Le direttrici principali della riforma sono state identificate nel transito dalla
successione alla persona verso quella nei beni, nonché nel potenziamento della volontà del disponente56, realizzate secondo la consueta tecnica che risparmia regole di principio e definizioni, ma scava loro il terreno intorno57.
Se la legge del 2001 ha avuto di mira la protezione del coniuge, quella del
2006 si è incentrata piuttosto sui discendenti, come attestano le innovazioni
introdotte in tema di rappresentazione, rinuncia, donation - partage e donazione transgenerazionale, le quali assecondano la logica di solidarietà familiare
discendente, confidando nell'adozione spontanea di altre misure a favore degli
anziani - quali le assicurazioni sulla vita - nonché nell'intervento statale tramite la previdenza e l'assistenza58.
A.2.2.1. Dalla successione alla persona verso la successione nei beni
In questa direzione sembrano andare la previsione dell'accettazione sino a
concorrenza dell'attivo netto - semplificata rispetto alla precedente con beneficio d'inventario -, il mandato "postumo", infine la revisione della disciplina
della divisione59. Se questo pare il disegno sottostante alle regole introdotte,
esso peraltro non trova - come si è anticipato- alcuna conferma testuale sul
piano delle definizioni.
L'insensibilità delle formule di apertura alle innovazioni di sostanza è già riscontrabile sul primo fronte, che registra la persistenza dell'affermazione secondo cui l'erede risponde illimitatamente dei debiti ereditari (art.785), salvo
contemplare poco dopo l'accettazione "a concurrence de l'actif net" (artt.787
ss.)60, che a somiglianza della nostra beneficiata postula l'inventario (art. 789)
vation sur le projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, in JCP N, 2006,
I. 1144.
55
Ph. MALAURIE, Préface, in M.-C. FORGERARD, R. CRONE, B.GELOT, Lè nouveau
droit des successions et des libéralités. Loi du 23 juin 2006. Commentaire & formules, Defrenois, Parigi, 2007; Id., Les successions. Les libéralités, Defrenois, 2006. 97; Id., La réforme
des successions et des libéralités, in Defrénois, 2006, p.1319 ss.
56
A.M. LEROYER, Reforme des successions et des libéralités. Loi n. 2006-728 du 23 juin
2006, in Rev.trim.dr.civ., 2006, 613.
57
Consueta al legislatore francese, sin dall'elaborazione del Code Civil, come a suo tempo
segnalato da R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 5' ed., 1992; A. GAMBARO, Il modello francese, in A. GAMBARO e R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, 2'
ed., Torino, 2002, p. 287 ss.
58
A. M. LEROYER, Réforme des successions et des libéralités. Loi n 2006-728 du 23 juin
2006, cit., p. 623.
59
La riforma ha accentuato il dinamismo gestionale della comunione, consentendo l'adozione
di atti di amministrazione urgenti, nonché la decisione tramite deliberazioni maggioritarie circa il compimento di atti più impegnativi, tra cui il conferimento di un mandato gestionale od
addirittura la vendita di cespiti finalizzata a sanare passività. Essa ha inoltre rimarcato il diritto di ciascun comproprietario a chiedere la divisione (artt. 816 ss.), disciplinandone le modalità.
60
Soluzione anticipata dalla l. n. 2005-845 del 26 luglio 2005 relativa all'erede di un imprenditore in stato di decozione, al quale è consentito richiedere l'apertura di una procedura concorsuale.
10
ed analogamente evita la confusione dei patrimoni, circoscrivendo la responsabilità all'attivo ereditario (art. 791). A differenza del nostro sistema, l'erede
può però alienare senza autorizzazione giudiziale (art. 793, II c.), interrompendo la simmetria tra poteri di amministrazione e responsabilità.
A.2.2.2. Il mandato post mortem
L'art. 812 ha previsto la facoltà di attribuire a qualsiasi persona fisica o giuridica - non escluso un erede - mandato ad amministrare o gestire tutto o parte
l'asse ereditario, per conto e nell'interesse di uno o più eredi individuati, subordinatamente alla sussistenza di un "interet serieux et legitime" relativo all'erede od al patrimonio. Dev'essere conferito per atto notarile e la sua durata
non può eccedere il biennio od il quinquennio, a seconda delle circostanze.
Nelle intenzioni del legislatore tale strumento dovrebbe ovviare ad alcune
emergenze tipiche, quali in particolare la trasmissione di un'impresa ad eredi
minorenni o incompetenti61, nonché a quelle altrove risolte attraverso la fiducia, che peraltro nel frattempo è stata introdotta in Francia con la legge 2007211 del 19 febbraio 200762.
I poteri del mandatario sono circoscritti alla gestione, mentre non ha quelli per
l'alienazione, conservati dall'erede il quale è pertanto in grado di trasferire i
beni, determinando l'estinzione del mandato: per questa ragione, la dottrina
notarile suggerisce di introdurre meccanismi rivolti ad impedire tale iniziativa
da parte del titolare dei beni amministrati63.
A.2. 2. 3. L'ampliamento dei margini dell'autonomia privata
Il legislatore francese, proseguendo nella tendenza all'ampliamento dei margini dell'autonomia privata manifestata già dalle riforme anteriori64, è inoltre intervenuto sulla riserva e sui patti successori, oltre che sulle incapacità a disporre ed a ricevere65, nonché sul ruolo del giudice in particolare in materia di
divisione66. Lo scenario risulta, poi, arricchito dalla comparsa dei PACS, destinatari di previsioni apposite, ed al contempo avamposti cui rapportare
proiezioni applicative delle nuove norme67.
Muovendo dalla prospettiva attenta ai tre valori tra i quali la disciplina successoria si trova a mediare - l'uguaglianza tra gli eredi, la sicurezza del beneficiario, l'autonomia del disponente 68- si è dato atto della perdita da parte della riserva delle funzioni individuale e familiare, a seguito della sua conversione in valore, a beneficio della sicurezza della circolazione giuridica dei beni
61
Rapp. AN n. 2850 dell'8.2.2006.
L. n. 2007-211 "instituant la fiducie" pubblicata sul JO n. 44 del 21 febbraio 2007, p. 3052,
la quale ha introdotto nel libro terzo del codice un titolo XIV.
63
M.-C. FORGERARD, R. CRONE, B.GELOT, Le nouveau droit des successions et des lìbéralités. Loi du 23 juin 2006. Commentaire & formules, Defrenois, Parigi, 2007, p.XX.
64
M. DAGOT, L'esprit des reformes du droit successoral, in Mélanges G. Marty, Univ. des
sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 305 ss.
65
Il maggiorenne sotto tutela, debitamente autorizzato e assistito, è stato ammesso a testare
(art. 504), mentre non può provvedervi il tutore in suo luogo. Inoltre nell'art. 911 è stata resa
relativa la presunzione d'interposizione dei genitori dell'incapace a ricevere.
66
Rendendo eccezionale quella giudiziale e quella volontaria la regola (art. 835).
67
Efficace la sintesi offerta da A. M. LEROYER, Reforme des successions et des libéralités.
Loi n 2006-728 du 23 juin 2006, cit., p. 616 ss.
68
P. CATALA, La réforme des liquidations successorales, Defrenois, 1982, 21.
62
11
provenienti da liberalità. Del resto in Francia il movimento verso la contrattualizzazione del diritto successorio, è stato registrato non solo rispetto all'ampliamento dei margini di ammissibilità dei patti sulle eredità future, ma
pure in ordine all'impiego di strumenti negoziali per aggirare la riserva69.
A.2.2.4 L'abolizione della riserva degli ascendenti e la posizione del coniuge
In tale scenario, risalta l'abolizione della riserva a favore degli ascendenti,
scelta che appare frutto di quel dibattito di cui si è dato conto a margine della
legge del 2001. Occorre nondimeno segnalare che, a termini del nuovo testo
dell'art.738-1, i genitori superstiti succedono al figlio premorto senza discendenti né fratelli o sorelle, mentre per l'art 738-2 gli stessi recuperano - secondo la quota della successione legittima - il valore delle donazioni effettuate al
figlio premorto in assenza di discendenti né di fratelli o sorelle; il tutto però
senza cumularli.
Il quadro si è, in questo modo, composto intorno al transito dall'idea della
successione a quella della solidarietà, inclusiva della gratitudine filiale verso i
genitori, che le statistiche riferiscono attenta alle esigenze della vecchiaia70.
Se la legge del 2001 è incentrata nella maggiorazione dei diritti del coniuge,
quella del 2006 si è occupata piuttosto dei discendenti, senza interferire sulla
condizione del primo, che è stata invece incisa nel frattempo dalla riforma del
divorzio. La legge 2004-439 del 26 maggio 2004 ha, invero, modificato l'art.
301 confermando la titolarità dei diritti successori da parte del coniuge separato , purché non vi abbia rinunciato, ciò che - come segnalato - è stato consentito in ipotesi di separazione consensuale; essa ha, inoltre, sancito l'irrevocabilità delle donazioni effettuate. E' stata, invece, confermata l'inammissibilità
del cumulo tra la vocazione legale e quella testamentaria, con la regola che le
liberalità ricevute dal coniuge superstite si imputano alla sua quota (art.7586)71.
A.2.2.5 Rinuncia all'azione di riduzione
E' stata salutata quale frutto di una riforma epocale la previsione circa la possibilità di rinuncia anticipata all'azione di riduzione, introdotta dai novellati
artt. 929 ss., da formularsi tramite atto notarile (art. 930) , a vantaggio di soggetti determinati. Essa ha suggerito ai commentatori la notazione che la riserva non presenta più un carattere assoluto "d'ordre public"72.
La riforma ha, inoltre, esplicitato una soluzione opposta a quella privilegiata
dalla nostra giurisprudenza73, escludendo dal calcolo della riserva i legittimari
rinuncianti (art.913, II c.), in questo modo tra l'altro ampliando la disponibile
a vantaggio delle liberalità.
69
Tra questi l'assicurazione sulla vita: M. GRIMALDI, Succession et contrat, in D. FENOUILLET e P. de VAREILLES - SOMMIERES, La contractualisation de la famille, Economica, 2001, p. 197.
70
La giurisprudenza francese ha preso atto di tali prassi ammettendo l'indennizzo attraverso
l'azione di arricchimento delle prestazioni che abbiano travalicato "les esigences de la pieté
filiale": Cass. Civ, 12.7.1994, in JCP, 1995, ed. Not., II, 1658, con nota di Seriaux.
71
Soluzione anticipata dalla Risposta Ministeriale del 3 marzo 2003.
72
F.GUERCHOUN e S.PIEDELIEVRE, La réforme des successions et des libéralités par la
loi du 23 juin 2006, in Gaz. Pal. 23-24.8.2006, n. 235, p. 2.
73
Cass. S.U., 12 giugno 2006, n. 13524.
12
In queste innovazioni la dottrina ha letto l'intento di incoraggiare gli accordi
tra gli eredi: del resto, tra gli impieghi prefigurati dal legislatore si segnalano
la trasmissione di un'impresa, l'aiuto ad un figlio handicappato, o semplicemente più debole economicamente74. E' stato, peraltro, anche segnalato il rischio di alimentare conflitti insiti nell'offerta di operare il salto di una generazione. Colpisce, in ogni caso, l'imposizione della presenza di due notai per
ricevere la rinuncia (art. 930).
L'acquisto per atto tra vivi a titolo gratuito è stato ulteriormente protetto riducendo a cinque anni il termine di prescrizione per l'esercizio della riduzione
(art. 921), inoltre circoscrivendo la revocazione della donazione per sopravvenienza di figli, subordinata ad una corrispondente espressa previsione negoziale(art. 960) e comunque rinunciabile dal donante (art. 965).
A.2.2.6.La riduzione in valore
Ancora maggiore stabilità75 è procurata dalla facoltà accordata al donatario di
sottrarsi alla portata recuperatoria dell'azione di riduzione evitando la restituzione del bene ricevuto in donazione - conseguente al suo vittorioso esperimento - attraverso il riconoscimento dell'equivalente monetario (art. 924), peraltro calcolato con riferimento alla data della donazione, soluzione da noi vigente sotto il codice abrogato, che ovviamente l'aveva mutuata da quello francese76.
Con la convertibilità della riserva in un credito è venuta meno altresì la sua
natura qualitativa.
A.2.2.7. I patti successori
Ancora una volta il principio è fatto salvo, al prezzo di numerose eccezioni.
L'art. 722 subordina all'espressa previsione legislativa l'efficacia delle convenzioni sulle successioni future77, mentre in chiusura del secondo comma
dell'art.1130 dopo l'affermazione secondo cui "On ne peut cependant renoncer
a une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession, meme avec le consentement de celui de la succession duquel s'agit",
la riforma ha aggiunto "que dans les conditions prevues par la loi".
A tali riserve ha fatto seguito la proliferazione delle ipotesi di patti leciti: oltre
alla menzionata rinuncia anticipata all'azione di riduzione, figura la ratifica
legislativa (art.1390) dell'orientamento giurisprudenziale in materia di "clause
74
Rapp. AN, cit., p.255.
Secondo il Rapp. AN cit., p. 254 si tratta di "favoriser la consolidation des situations patrimoniales precedemment acquises et donc de realiser un progrés en terme de securité juridique".
76
L'art. 822, II c., cod. civ. 1865 così disponeva: «Si riuniscono quindi fittiziamente i
beni di cui è stato disposto a titolo di donazione, quanto ai beni mobili secondo il loro valore al tempo delle donazioni, e quanto ai beni immobili secondo il loro stato al
tempo delle donazioni ed il loro valore al tempo della morte del donatore, e sull’asse
così formato si calcola quale sia la porzione di cui il testatore ha potuto disporre,
avuto riguardo alla qualità degli eredi aventi diritto a riserva».
77
Art. 722: "Les conventions qui ont pour objet de creer des droits ou de renoncer a des droits
sur tout ou partie d'une succession non encore ouverte ou d'une bien en dépendant ne produisent effet que dans les cas où elles sont autorisées par la loi".
75
13
commerciale"78, ma soprattutto l'estensione della "donation- partage" a vantaggio di una cerchia di soggetti più ampia dei discendenti (art.1075), nonché
la donazione transgenerazionale.
A.2.2.8. L'ampliamento dell'ambito della "donation- partage"
La disciplina della donation-partage viene novellata tra l'altro prevedendo espressamente l'evenienza che venga diretta a favore di figli non comuni ( art.
1076-1) ed abbia ad oggetto beni sia propri sia comuni79. La donation-partage
è stata inoltre estesa a discendenti di grado diverso.
Si è, inoltre, previsto che i figli rinuncino80 alla loro riserva a vantaggio dei
rispettivi discendenti81, in questo modo assecondando l'attuazione di donazioni transgenerazionali.
A.2.2.9 Le "liberalites graduelles" e le "libéralités residuelles"
Si scorge il profilo del fedecommesso dietro la previsione secondo cui al donatario od al legatario può imporsi l'onere della conservazione in vista della
trasmissione alla propria morte ad un beneficiario ulteriore, preventivamente
indicato; sottolineandosi, per un verso, l'assenza di limiti quanto al novero dei
beneficiari finali e, per l'altro, il vincolo alla preservazione del bene, senza accedere alla sua conversione in valore82.
Disposizione in cui è stato letto il riflettersi dell'evoluzione del patrimonio di
famiglia nel senso della sua parcellizzazione, concentrandosi nel vincolo di
destinazione gravante su singoli cespiti83.
Alternativamente è consentito prevedere che un terzo riceva quanto rimarrà
della donazione o del legato effettuati a favore di un primo beneficiario (art.
1057).
A.3. Riepilogo del sistema francese vigente
I tratti caratterizzanti il diritto successorio consacrato nel Code civil sonoo: la
riserva, assistita da azione di riduzione dotata di efficacia reale; il divieto dei
patti successori; la trasmissione diretta del lascito ereditario ai chiamati, attraverso la saisine, senza transitare per alcun filtro giudiziario o amministrativo
(alla tedesca, o all'inglese). Negli ultimi anni sono state adottate riforme legislative di peso, nel 2001 ed ancor più nel 2006, frutto del dibattito maturato
78
Rivolta a consentire al coniuge superstite la concessione in affitto dei beni personali dell'altro defunto dove è condotta l'impresa che gli è attribuita.
79
"Tout personne peut également faire la distribution et le partage de ses biens de ses droits
entre des descendants de degrés different, qu'ils soient où non ses héritiers présomptifs" (art.
1075-1).
80
Con il nuovo testo dell'art. 805, II c., la rappresentazione dell'erede rinunciante è allargata.
81
"Lorsque l'ascendant procéde à une donation-partage, ses enfants peuvent consentir à ce
que leurs propres descendants y soient allotis en lieu et place, en tout ou partie. Les descendants d'un degré subséquent peuvent, dans le partage anticipé, être allotis séparément ou
conjointement entre eux" (art. 1078-4).
82
Art. 1048: "Les biens dont les père et mère ont la faculté de disposer, pourront être par eux
donnés, en tout ou en partie, à un ou plusieurs de leurs enfants, par actes entre vifs ou testamentaires, avec la charge de rendre ces biens aux enfants nés et à naître, au premier degré
seulement, desdits donataires".
83
P. CATALA, Famille et patrimoine, Puf, 2000, p. 141 ss.
14
nei decenni precedenti.
Circa la riserva si è discusso in ordine all'inclusione o esclusione di determinate categorie, e del trattamento da assegnare loro. Intanto al coniuge, cui veniva attribuito solo un diritto di usufrutto, soppesandosi le ragioni a favore
della sua conservazione oppure le alternative polarizzate nel riconoscere allo
stesso una quota di proprietà, o all'opposto nel negargli la riserva. E’ stata poi
messa sotto accusa la legittima degli ascendenti, dubitandosi della sua fondatezza in ragione dell'età normalmente avanzata di tali soggetti, della realizzazione della solidarietà familiare attraverso forme alternative - quale l'assicurazione sulla vita -, infine della presenza di interventi dello Stato (in particolare
la previdenza).
Le formule legislative con cui il Code civil colpisce i patti successori sono assai ampie, rispecchiate nel nostro art. 458 cod. civ., cosicché la giurisprudenza
francese ne ha fatto vasto impiego, incorrendo nella disapprovazione della
dottrina, che peraltro ha fatto breccia - più che sulle Corti (se non in misura
marginale) - sul legislatore, che è intervenuto per allentare il divieto nell'ambito dell'agricoltura, del commercio, del diritto societario. Occorre, peraltro,
avvertire che la presenza della donation partage consente la distribuzione del
patrimonio in vita tra i legittimari con il loro consenso.
La circolazione dei beni ereditari in Francia risultava doppiamente intralciata,
sia dall'incombenza dell'azione di riduzione rispetto alle successioni testamentarie - ed alle donazioni -, sia dalla incertezza che nelle successioni legittime
era indotta dal meccanismo dell'atto notorio, esattamente come quello italiano
formato da qualche malcapitato che per amicizia si prestava ad attestare l'identità di chiamati alla successione di un defunto mai conosciuto; con l'aggravante che in Francia manca l'omologo dell'art. 534 cod. civ. italiano, norma che attraverso gli adempimenti pubblicitari mette in salvo gli acquirenti di
immobili dall'erede apparente.
La riforma attuata nel 2001 interviene a rafforzare la posizione ereditaria del
coniuge, ed a proteggere la circolazione di beni provenienti da un'eredità, specie legittima. Il coniuge riceve - se lo ritiene - una quota di comproprietà ed
inoltre i diritti corrispondenti a quelli del nostro art. 540 cod. civ.. L'atto notorio viene ibridato con l'"erbschein" tedesco facendone uno strumento assai
più attendibile, molto apprezzato anche in sede comunitaria dove è stato recepito in un progetto di diritto uniforme.
Assai più articolata è la riforma del 2006, sia dal punto di vista categorico, sia
da quello delle regole. Da un lato, si coglie l'apporto del gruppo di lavoro capitanato da Carbonnier, dal cui progetto di legge è stata raccolta la macro categoria della liberalità, comprensiva di donazioni e testamenti. Dall'altro, si
interviene su molteplici aspetti, praticamente su tutti e tre i fronti considerati
della riserva, dei patti successori, nonché della circolazione dei beni, anche se
questa volta rispetto a quelli la cui provenienza è una donazione.
Quali ragioni dell'intervento legislativo sono state enunciate la perdita di funzionalità del diritto successorio in generale ed in particolare rispetto alla modificazione delle famiglie (con chiaro riferimento a quelle ricomposte), alla
presenza di figli deboli, nonché in ordine alla trasmissione delle imprese (nonostante una legge del 1988 avesse adeguato la disciplina della donation e del
testament partage alla presenza di imprese).
La risposta del legislatore è stata resa sul fronte dell'ampliamento dell'autonomia privata, pur senza rimuovere il divieto di patti successori e la riserva.
15
La riserva è stata incisa ancora una volta intervenendo su una categoria di
successori e cioè gli ascendenti, che vengono espulsi dai legittimari. Altro intervento rimarchevole sulla riserva è la riduzione in valore, per cui il beneficiato aggredito dal legittimario leso oggi può liberarsi versando l'equivalente,
evitando così la perdita del bene; innovazione che ha messo da parte il principio della legittima in natura. Ancora sulla riserva si riflette la possibilità di rinuncia anticipata all'azione di riduzione, consentita rispetto alla donazione
quando il donante è ancora in vita.
E' evidente che la rinunciabilità anticipata alla azione di riduzione è efficiente
rispetto alla circolazione giuridica dei beni oggetto di donazione. Da notare la
risalente sensibilità francese su questo versante, che già nel 1971 aveva introdotto la vendita del bene donato concordata con gli altri legitttimari, atta a
proteggere l'acquirente dalle loro pretese successorie.
L'obiettivo di adattare la riserva in ragione dei meriti e dei bisogni non è,
dunque, stato attuato in Francia assecondando l'autonomia unilaterale del disponente, dal momento che gli interventi hanno coinvolto categorie complessive di successibili (coniuge prima, ascendenti poi). Il fine di modulare la riserva è stato perseguito attraverso l'introduzione di strumenti nuovi, od il potenziamento di altri preesistenti, tutti bilaterali, quindi allargando la breccia
nel divieto dei patti successori, che pure è mantenuto fermo con la salvezza
delle eccezioni.
Oltre alla appena ricordata rinuncia all'azione di riduzione, troviamo: l'estensione della donation - partage ai figli unilaterali ed ai beni pure non comuni,
misura adatta alle famiglie ricomposte; la donazione transgenerazionale, che
permette di saltare una generazione, beneficiando i nipoti purché i figli rinuncino ai loro diritti; la liberalità graduale e quella residuale. Secondo la prima
al donatario ed al legatario può imporsi l'onere della conservazione in vista
della trasmissione alla propria morte ad un beneficiario ulteriore, preventivamente indicato; l'altra consente di prevedere che un terzo riceva quanto rimarrà della donazione o del legato effettuato a favore del primo beneficiario.
B1. Lo scenario italiano
Le medesime critiche nei confronti del diritto successorio manifestate in
Francia vengono formulate in Italia84, il cui diritto riproduce quello francese 84
A. FALZEA, Relazione introduttiva, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio. Dagli istituti classici al patto di famiglia, Cedam, 2007, p. 5 rileva come l'adeguamento del diritto successorio transiti lungo più prospettive: a) il modo in cui
la legge regola la situazione successoria con riguardo ai limiti all'autonomia testamentaria e
all’estensione della successione necessaria; la migliore regolamentazione del diritto successorio in relazione alle persone per una più appropriata regolamentazione dei concorsi;
l’introduzione di maggiori articolazioni, in considerazione dell'età, delle condizioni di salute,
dei rapporti con la successione necessaria; la revisione dei rapporti tra diritto successorio e
divisione ereditaria. b) i rapporti con il diritto comunitario, in termini di patti successori, tutela successoria rispetto alle piccole e medie imprese. c) la capacità successoria rispetto all'embrione ed alla fecondazione assistita. d) i riflessi della mondializzazione dei rapporti umani. e)
la migliore razionalizzazione dei rapporti tra reintegrazione e divisione ereditaria. S. DELLE
MONACHE, Presentazione, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel
diritto successorio, cit., p .1 formula l’auspicio di “approdare un'ideale riscrittura del diritto
ereditario…adeguato alle istanze moderne...". Due eventi in particolare convincono di una
tale necessità: il Libro verde UE e la legge 80/2005, quest'ultima peraltro "assai lontana da
quel coraggioso disegno di riforma che sarebbe stato invece necessario approntare".
16
anteriore alle recenti riforme - quanto alla riserva per quota fissa, alla irrinunciabilità anticipata dell'azione di riduzione, alla sua portata reipersecutoria, al
divieto dei patti successori e persino all'incertezza nella circolazione dei beni
provenienti da successione o donazione85.
Invero, come hanno diffusamente illustrato celebri ricerche86, il nostro sistema
vigente ha alle spalle i due paradigmi della legittima romana, ispirata all'idea
morale della solidarietà familiare, la "pietas", che prevedeva l'attribuzione di
quel che definiremmo un credito, e la riserva della tradizione germanica, ispirata alla idea politica della trasmissione del lignaggio, che disponeva il passaggio dei beni di famiglia. Quest'ultimo modello si è radicato in Francia e poi
da noi; il primo invece in Germania dove il Pflichtteil si configura quale credito.
All'opinione secondo cui "il nostro sistema si presenta più chiaramente come
il risultato della fusione dei sistemi romano e germanico-francese"87, si è obiettato che non di fusione si tratta, ma di giustapposizione, in quanto quella
teoria non terrebbe conto della "evoluzione della legittima nel diritto francese
e della finale fusione con la reserve in un solo istituto retto dal principio (opposto al diritto romano) che la legittima spetta al legittimario come contenuto
di una quota di eredità". "Trapiantato nel nostro ordinamento di importazione
romanistica, l'istituto prende un aspetto nuovo: la quota di riserva assume la
funzione di investitura del legittimario nella qualità di erede adempiuta in
Francia dalla vocazione ab intestato", in quanto "in Francia la riserva è la stessa successione intestata per la quota corrispondente al valore della porzione
indisponibile; da noi la (quota di) riserva è oggetto di una vocazione che ha
essa pure il suo titolo nella legge, ma si distingue sia per i presupposti che per
il contenuto"; invero "nel nostro diritto la qualità di erede non implica né l'i-
85
Ancorché da noi vi sia l'art.534 c.c.; non invece la saisine.
L. MENGONI, Successione necessaria, cit., p. 1 ss. chiarisce come la "successione necessaria" sia frutto di trasposizione ed insieme deformazione, da parte della dottrina pandettistica, dell'"heres necessarius", figlio e schiavo manomesso, che acquistava l'eredità senza poter
rinunciare, in quanto sottoposto alla potestà del defunto, mentre la Pandettistica avrebbe riferito la necessarietà alla indifferenza rispetto alla volontà del testatore. Il codice civile italiano
del 1942 ha innovato rispetto al precedente recependo la "successione necessaria", di derivazione pandettistica, che assorbe il riferimento alla "porzione legittima" (il quale peraltro sopravvive nella trama degli articoli) adottato dal codice previgente, in sintonia con il modello
francese originario. Il lessico giuridico contemporaneo impiega spesso come sinonimi legittima e riserva, concetti invece autonomi che - come molti - si risolvono nella loro storia, la
quale vede la contrapposizione tra l'esperienza romanistica e quella consuetudinaria, di ispirazione prevalentemente germanistica . La prima aveva la consistenza di credito verso l'eredità
con oggetto una "pars bonorum", veniva configurata quale "portio debita" come misura dello
"officium pietatis" del defunto, era liquidabile anche attraverso donazioni, purché con beni
dell'asse. La seconda viene fatta risalire al diritto consuetudinario francese, quale vestigia della comunione domestica destinata al sostentamento della famiglia, quindi espressione di una
concezione maggiormente solidaristica propria dell'ambiente germanico, da cui - attraverso la
penetrazione del diritto romano nei territori tedeschi - è scaturito il Pflichtteilsrecht del BGB.
Legittima e riserva evidenziano, dunque, diverse giustificazioni e differenti funzioni. L'una,
fondata sull'idea morale dell'officium pietatis verso i prossimi congiunti, assolveva una funzione alimentare, colpiva tutti i beni relitti, dei quali rappresentava una frazione quale porzione individuale ragguagliata ad una parte della quota intestata. L'altra, appoggiata all'idea politica del lignaggio, intendeva conservare la posizione economico-sociale della famiglia e colpiva soltanto i beni ricevuti dagli ascendenti (c.d. propres) integrandone una parte indisponibile. Alla pars bonorum, come peso dell'eredità, assistita da tutela obbligatoria, si contrapponeva la pars hereditatis, dotata di tutela reale.
87
A. CICU, Le successioni, Milano, 1947, p. 218.
86
17
dea dell'investitura di un titolo formale, né l'idea di una prerogativa inerente a
certi vincoli (stretti) di parentela"88.
In Italia la considerazione del coniuge quale destinatario di una quota di proprietà rappresenta l'esito di un'evoluzione compiutasi a metà anni settanta, che
peraltro già al suo apparire ricevette critiche dagli stessi fautori di questo ampliamento, i quali l'avevano auspicato prima dell'introduzione della comunione legale considerata sufficientemente compensativa89.
La legittima si atteggia quale limite all'autonomia privata, rispetto alla confezione di donazioni e testamenti, attraverso la comminatoria non già dell'invalidità, ma della inefficacia degli atti. Nel nostro ordinamento vige il dogma
della legittima in natura: liberamente componibile, ma con beni dell'asse; a
conforto si cita quell'orientamento giurisprudenziale che sancisce l'invalidità
di una divisione del testatore ove si preveda un conguaglio in denaro non appartenente all'asse90.
La concezione della legittima in natura è rispecchiata dalla tutela apprestata
dall'azione di riduzione91: azione personale, ma non rivolta a far valere un
88
L. MENGONI, Successione necessaria, cit., p. 58 rimarca come questa distinzione tra quota riservata e quota legittima sia scarsamente avvertita dagli autori francesi. Il Code civil contemplava una quota mobile, a differenza del nostro codice del 1865 che adottò la quota fissa:
l'art. 913 Code civil si collocava, invero, nella tradizione germanica del Freiteil dove la quota
era stabilita in misura fissa o pari al numero dei figli (quota virile ottenuta dividendo il patrimonio per capi, incluso il genitore) corrispondendo ciò all'idea di comunione familiare. Il diritto rivoluzionario introdusse la divisione per capi, con una quota disponibile, regola penetrata nel Code civil che all'art.913 arrestava la progressione al terzo figlio.
89
La riforma italiana del 1975 ha accolto i voti formulati per l'assegnazione al coniuge della
proprietà, adottando una soluzione vicina a quella tedesca, mentre in Francia perdurava l'attribuzione dell'usufrutto. Chi aveva perorato l'attribuzione della proprietà non si dimostrò tuttavia soddisfatto, denunciando il superamento dei presupposti cui l'aveva collegata: il perdurare del regime di separazione dei beni e dell'indissolubilità del matrimonio: "senza queste
due condizioni - si osservava infatti – “il favore accordato al coniuge è francamente eccessivo, tanto più se si considera l'instabilità del matrimonio". Più equilibrata apparve la soluzione
tedesca consacrata dai par. 1371 e 1931 BGB, o piuttosto "quella, ispirata da un deciso pragmatismo, del legislatore svizzero che, nel concorso con discendenti, lascia al coniuge la scelta
tra una quota minore in piena proprietà o una quota maggiore in usufrutto": L. MENGONI,
Successioni per causa di morte. Parte speciale. Successione legittima, cit., IV ediz. agg., Milano, 1999, p. 149
90
Cass. 14 marzo 1958, n. 848; Cass. 30 agosto 1960, n. 2402; Cass. 2 ottobre 1974, n. 2560;
Cass. 23 marzo 1992, n. 3599, in Rass.dir.civ., 1994, 819. Nel senso che il testatore può soddisfare le ragioni del legittimario con beni di qualsiasi natura, purché compresi nell'asse ereditario, vedi Cass.28 giugno 1968, n. 2202, Cass. 12 settembre 2002, n. 13310.
91
L. MENGONI, Successione necessaria, cit., p. 225 ss. ricorda che nel diritto romano la tutela della legittima avveniva attraverso la querela inofficiosi testamenti - assumendo l'irragionevolezza della devoluzione del patrimonio a soggetti diversi dai figli, poi estesa alle donazioni -, la quale era un'impugnativa negoziale. "Nei paesi di diritto consuetudinario la legittima fu riplasmata sullo stampo della réserve senza mutarne l'idea di porzione di beni che si
trova de plein droit nella successione; si conservò il principio romano che la legittima non è
ragione di nullità della disposizione lesiva, ma non la differenziazione di tutela a seconda della natura della disposizione...Il concetto di legittima come quota di eredità fornì la premessa
per l'unificazione della tutela nella forma di un'azione di impugnativa commisurata alla lesione, intesa come base di calcolo" . Tuttavia i coutumiers non ebbero piena consapevolezza dell'originalità della tutela e continuarono a ragionare come se l'azione di riduzione fosse diversa
con i legati rispetto alle donazioni; ancora nel Code civil a fianco di norme indicative della
natura unitaria della tutela ne compaiono altre ispirate all'idea della duplicità e queste sono
state riprodotte nel codice del 1865, cosicché si diffuse presso la dottrina italiana l'idea della
diversa indole dell'azione di riduzione a seconda che fosse rivolta nei confronti di disposizioni
testamentarie oppure donazioni. La tesi dualistica ha resistito sino al codice del 1942, quando
è stata superata dagli artt. 554 e 555: "attraverso l'elaborazione del diritto consuetudinario,
18
credito, esperibile nei confronti del beneficiario e poi degli aventi causa; azione unica, o piuttosto duplice, come ritiene la giurisprudenza prevalente92.
L'effetto recuperatorio presso i terzi aventi causa, insieme con la irrinunciabilità in vita del dominus, si riflettono sulla circolazione giuridica, ostacolandola: a modificare gli artt. 561 e 563 c.c. è intervenuto il d.l. 35/2005, convertito
con la L. 80/2005, ma non ha risolto il problema93. La circolazione è, inoltre,
intralciata dal termine decennale - quindi ampio - di prescrizione dell'azione
di riduzione, la cui decorrenza è stata spostata al momento dell'accettazione
dell'eredità del chiamato in un recente arresto della Suprema Corte94.
Il quesito relativo all'individuazione della quota spettante al legittimario concorrente con altri, in presenza della rinuncia di costoro all'esperimento dell'azione di riduzione, è stato da ultimo risolto dalle Sezioni Unite le quali - arbitrando tra le opposte tesi - hanno optato per l'assenza di espansione, rimarcando come la ratio dell'accrescimento lo releghi alla successione legittima95. Peraltro la soluzione è stata estesa all'evenienza della rinuncia non solo all'azione di riduzione, ma addirittura all'eredità, ciò che riesce difficilmente conciliabile con la retroattività di quest'ultima.
Anche il nostro codice civile contiene un divieto dei patti successori, e lo esplicita con maggior enfasi rispetto a quello francese96. Viene, ancora, in gioco la dispensa da collazione (art. 737) e la donazione "si/cum premoriar"97, da
tenere distinta dalla donazione "mortis causa". La giurisprudenza ha ravvisato
completata dal Code, la legittima si è fusa con l'istituto della riserva ereditaria, senza però assumerne la funzione originaria di limite (reale) del potere di disposizione mortis causa... la
quota disponibile è una mera massa di calcolo che serve a stabilire il presupposto dell'azione
di riduzione".
92
La riduzione è azione di impugnativa, la restituzione è azione di condanna che presuppone
già pronunziata la riduzione. In origine le due furono confuse in una sola mista, dotata di natura personale verso il donatario e reale presso i terzi e questa concezione è stata conservata
nel codice del 1865, mentre in quello del 1942 sono tenute distinte, senza tuttavia innovare la
disciplina. In dottrina sono state avanzate le diverse tesi sulla natura delle azioni: entrambe
personali; entrambe reali; reale la prima e personale la seconda; personale la prima e reale la
seconda. Sostiene, ad esempio, L. MENGONI, Successione necessaria, cit., p. 321, che "l'azione di restituzione contro l'onerato testamentario o il donatario assoggettato a riduzione è
un'azione personale conseguente al venire meno del titolo del possessore nei confronti dell'attore e pertanto estranea all'ambito normativo dell'art. 2653".
93
In molti hanno osservato che l'aspirazione ad agevolare la circolazione giuridica dei diritti
sembra attestata anche da Cas. 15 ottobre 2003, n. 15486 relativa alla trascrizione ai sensi dell'art. 2652 c.c. dell'impugnazione prevista dall'art. 524 c.c.
94
La stessa giurisprudenza di legittimità era, invero, divisa circa la decorrenza del termine di
prescrizione dell'azione di riduzione, se dalla pubblicazione del testamento (Cass.15 giugno
1999, n. 5920), oppure dall'accettazione dell'eredità da parte del chiamato testamentario. Le
Sezioni Unite - Cass. S.U. 25 ottobre 2004, n. 20644 - sono intervenute a ratificare la seconda soluzione.
95
Cass. S.U. 12 giugno 2006, n. 1352.4
96
Agli artt. 458; 557 comma 2; 561, 563; 589, 590; 653; 1412; 1929; 2355 bis, 2469, tutti di
certa applicazione. Rileva ancora l'art. 590 (ma non l'art. 1424); certamente gli artt. 1421 e ss.
nonché l'art. 1419. In tema: A. ZOPPINI, Contributo allo studio delle disposizioni testamentarie "in forma indiretta", in Studi in onore di P. Rescigno, Diritto privato, Milano, 1998, 919
ss., nonché in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1998,1077; M. IEVA, I fenomeni parasuccessori, in
Riv. Not., 1988, I, 1139; R. LENZI, Il problema dei patti successori tra diritto vigente e prospettive di riforma, in Riv. Not., 1988, I, 1121; V. ROPPO, Per una riforma del divieto dei
patti successori, in Riv. Dir. Priv., 1997, 5; M. V. DE GIORGI, I patti sulle successioni future, Napoli, 1976.
97
Cass. 8 maggio 1979 n. 2619 ha ritenuto la donazione si praemoriar ammissibile purché lo
spoglio sia attuale; Cass. 21 aprile 1979 n. 2228 ha sancito la nullità della la donazione mortis
causa in quanto gli effetti dell'attribuzione decorrono dalla morte.
19
violazione dell'art. 458 cod. civ. in fattispecie quali: il trasferimento tra fratelli
con intervento dei genitori98; la divisione tra fratelli che prende in considerazione i beni dei genitori ancora in vita99; la clausola di consolidazione di una
quota senza indennizzo100. Talora il patto successorio appare rivolto a perequare attraverso un atto tra vivi la diversa condizione economica dei riservatari101.
Il nesso tra la successione necessaria ed il divieto dei patti successori non è
soltanto tematico, ma attiene anche allo spirito riformatore che connota le più
recenti riflessioni. La verifica concettuale della materia successoria è invero
aperta da tempo, basti pensare al tema delle successioni anomale, che attenta
all'indeclinabilità del testamento quale strumento per indirizzare la successione anticipata; nonché all'intensificarsi dei fenomeni parasuccessori: atti tra vivi, liberalità, pensati per dare un assetto stabile al patrimonio in vista della
propria dipartita, molti dei quali elaborati in ambiente tedesco. Non tutti, però,
auspicano l'abolizione del divieto dei patti successori istitutivi, escludendo
che ciò possa risolvere la trasmissione intergenerazionale della ricchezza102.
B.2. Gli ultimi interventi legislativi.
Gli ultimi interventi legislativi di peso in materia sono noti103.
Il primo104 ha ridimensionato la portata recuperatoria dell'azione di riduzione,
escludendole attitudine a colpire i beni alienati dal donatario dopo il decorso
di un ventennio dalla trascrizione105 della donazione, in assenza di un atto di
opposizione del coniuge e dei parenti in linea retta, notificato e trascritto nei
confronti del donatario e dei suoi aventi causa (art. 563 c.c.). Corrispondente
salvezza è prevista per pesi ed ipoteche da cui il donatario od il legatario possa aver gravato gli immobili, se la riduzione è domandata dopo venti anni dalla trascrizione della donazione (art. 561 c.c.)106. In entrambe le ipotesi si rea98
Cass. 18 aprile 1968, n. 1165, in Giur. It.., 1968, I, 936.
Cass., 22 luglio 1971, n. 2404, in Foro it., 1972, I, 70.
100
Cass., 16 aprile 1975, n. 1434.
101
A. PALAZZO, Istituti alternativi al testamento, nel Trattato di Diritto Civile del Consiglio
Nazionale del Notariato, diretto da Pietro Perlingieri, Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, p.
41 ss.
102
A. ZOPPINI, Il patto di famiglia. Linee per la riforma dei patti sulle successioni future, in
Riv. Dir. Priv., 1998, 255.
103
Nel testo ne vengono analizzati due, omettendo quello dedicato alla riforma dell'indegnità
- art. 463 c.c.- ad opera della legge 8 luglio 2005, n. 137, in quanto il suo rilievo è in materia
assai ridotto.
104
D l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005, n. 80 sugli effetti dell'azione di riduzione.
105
La puntualizzazione circa il decorso non dalla donazione, ma dalla sua trascrizione , è opera dell'art. 3, I c., lett.(a), legge 28 dicembre 2005, n.263. In molti hanno osservato che i 20
anni sembrino ricavati da App. Roma 25 gennaio 1993, in Giust civ., 1993, I, 2519, con nota
di F. Gazzoni, circa la maturazione dell'usucapione a vantaggio del donatario.
106
A. PALAZZO, Aditio hereditatis e rinunzia del chiamato, in S. DELLE MONACHE
(cur.), Tradizione e modernità nel diritto successori, cit., p. 78, critica la soluzione, artificiosa in ragione della timidezza verso il disposto di cui agli artt. 458 e 557/II, mentre meglio recita l'art. 930 Code civil. L'atto di opposizione sarebbe inutile rispetto alla donazione remuneratoria ed a quella modale, in quanto l'obbligazione derivante dalla garanzia per evizione ai
sensi dell'art. 797 n .3 c.c., operativa in questi casi, graverebbe sull'asse, a danno anche del
legittimario vittorioso, che si rivelerebbe simile alla clausola di continuazione obbligatoria
con gli eredi del socio. Secondo l'A. il legittimario rinunciante all'opposizione indirettamente
rinuncerebbe alla riduzione, cosicché se poi la esperisse gli si potrebbe opporre l'exceptio do99
20
lizza la conversione in credito dei diritti dei legittimari: nell'una, "il valore
della donazione che non si può recuperare dal donatario si detrae dalla massa
ereditaria, ma restano impregiudicate le ragioni di credito del legittimario e
dei donatari antecedenti contro il creditore insolvente"(art.562 c.c.); nell'altro,
è fatto salvo "l'obbligo dei donatari di compensare in denaro i legittimari in
ragione del conseguente minor valore dei beni" (art.561 c.c.)107.
La dottrina italiana si è trovata d'accordo nel consentire la rinuncia preventiva
a tale opposizione da parte dei legittimari, sia contestualmente al perfezionamento della donazione, sia in un momento successivo108.
Altrettanto nota è la disciplina sul patto di famiglia, che ha consentito al titolare di un'azienda o di partecipazioni sociali - auspicabilmente di controllo - di
trasferirle ad uno o più discendenti, con l'intervento al contratto degli altri legittimari che vedono monetizzate le loro ragioni, salvo non vi rinuncino.
L’esigenza di introdurre una disciplina speciale per la successione dei beni
produttivi, sollecitata anche a livello comunitario109, è alla base della legge 14
febbraio 2006, n. 55. Essa ha inserito nel titolo quarto del libro secondo del
codice civile (dedicato alla divisione) gli artt. 768 bis e seguenti contenenti la
disciplina del contratto con cui l'imprenditore trasferisce l'azienda - ed il titolare trasferisce le proprie partecipazioni societarie - ad uno o più discendenti
(art. 768- bis), contratto al quale devono prendere parte i coniugi e tutti coloro
che sarebbero legittimari se la successione si aprisse in quel momento (art.
768-quater, I comma).
L'assegnazione dell'azienda o delle partecipazioni ad alcuni soltanto non conculca le ragioni degli altri, poiché i primi devono riconoscere ai secondi - salvo costoro non vi rinuncino - una somma corrispondente alla quota di legittima (art. 768-quater, II comma), eventualmente da liquidarsi in natura, contestualmente o con successivo contratto cui intervengano i medesimi soggetti
(art. 768-quater, III comma). All'apertura della successione quanti non abbiano preso parte all'accordo - secondo un'interpretazione perché sopravvenuti,
secondo un'altra ancorché preesistenti - possono chiedere ai beneficiari il pagamento della loro quota (art. 768-sexies, I comma). La portata dell'istituto
risiede nell'esonero da collazione e riduzione di quanto ricevuto (art. 768quater, IV comma).
li. Al riguardi si segnalano le pagine di G. BARALIS, Riflessioni sull'atto di opposizione alla
donazione a seguito della modifica dell'art. 563 c.c., in Riv. not., 2006, 277.
107
G. GABRIELLI, Tutela dei legittimari e tutela degli aventi causa dal beneficiario di donazione lesiva: una riforma attesa, ma timida, in Studium Iuris, 2005, 1129-1136 considera
che il dl. 35- l.80/05 attenua, ma non risolve, il rischio per il subacquirente; inoltre osserva
che non è stata eliminata la disparità di trattamento tra terzi acquirenti della proprietà e dei
diritti reali minori, poiché questi ultimi sono colpiti in ogni caso e i primi subordinatamente
all'escussione del beneficiario. Rileva altresì come non è precisato che dopo il decorso del
ventennio il donatario della nuda proprietà resti obbligato a soddisfare per equivalente il legittimario, così come è detto per i diritti reali minori; sottolinea inoltre che nell’art. 563 c.c. si
parla anche di beni mobili, ma non invece nell’art. 561 c.c.; ed ancora, che nell’ 561 c.c. il
ventennio decorre dalla trascrizione della donazione, mentre nell’art. 553 c.c. dalla donazione
108
Tra gli altri, affrontano il quesito: S. DELLE MONACHE, Tutela dei legittimari e limiti
nuovi all'opponibilità della riduzione nei confronti degli aventi causa dal donatario, in Riv.
not., 2006, 305; Id., Liberalità atipiche, donazioni occulte e tutela dei legittimari, in Familia,
2006, 305; M. IEVA, La novella degli artt. 561 e 563 c.c.: brevissime note sugli scenari teorico - applicativi, in Riv. not., 2005, 943.
109
Cfr. Raccomandazione della Commissione UE del 7 dicembre 1994, “Sulla successione
nelle piccole e medie imprese” (94/1069/CE); Comunicazione della Commissione 28 marzo
1998, n. 98/C 93/02 relativa alla trasmissione delle piccole e medie imprese.
21
Le innovazioni introdotte dalla riforma del diritto societario agli artt. 2355 bis
e 2469 c.c. hanno peraltro anticipato la previsione, contemplata dai primi progetti, dell'opzione di acquisto di partecipazioni sociali a causa di morte, sostanzialmente risolvendo il problema della successione, talché l’estensione
della disciplina derogatoria anche alle azioni o alle quote societarie è apparsa
discutibile110.
E' stato, inoltre, modificato l'art. 458 inserendovi in apertura l'inciso "fatto
salvo quanto disposto dagli artt. 768-bis e seguenti", a conferma della consapevolezza di apportare una deroga al divieto dei patti successori (la lettura più
condivisa configura nella specie patti dispositivi e rinunciativi); il legislatore
non ha, invece, percepito l'interferenza con la legittima, sebbene essa sia modificata convertendo in obbligatoria la consistenza reale delle restituzioni.
La lettura di gran lunga più diffusa, ancorché non incontrastata, vi ha riconosciuto un tipo negoziale nuovo, che non ha a che vedere con il patto successorio istitutivo, il quale prende efficacia a decorrere dalla morte. Vengono, invece, in gioco gli effetti di altri patti, dispositivi e rinunciativi: di qui la segnalata modifica apportata all'art. 458 c.c. In tale prospettiva, la legge 55/2006 apparirebbe un cuneo inserito all'interno del divieto sancito da questa disposizione, ancorché si incroci con alcune tipologie di patti soltanto.
All'adesione al patto corrisponde la mutazione in un credito della legittima in
natura. Poiché la conversione dev'essere concordata, sussisterebbe - secondo
l'opinione maggioritaria - la necessaria universalità soggettiva del patto; essa
si impone, poi, ai legittimari sopravvenuti sulla scorta di una prescrizione legislativa111.
Con la sottoscrizione del patto di famiglia si perde l'azione di riduzione ed il
diritto alla collazione anche in assenza di volontà espressa: si registra, pertanto, una interferenza con la riunione fittizia e con la concezione della legittima
come quota di eredità, attentandosi al principio dell'unicità della successione.
E' stato, però, sottolineato il carattere eccezionale delle disposizioni introdotte
dalla legge 55, in quanto riguardanti una tipologia di beni soltanto, ancorché
permangano ugualmente rispettati i diritti di tutti i legittimari, anche di quelli
intervenuti successivamente, stante l'intangibilità della legittima in assenza di
rinuncia112; gli articoli 458 e 557 secondo comma c.c. conserverebbero, dunque, portata generale. Il convenire con tale prospettiva si riflette sul canone
ermeneutico da privilegiare, avallando l'interpretazione stretta, cui condurrebbe pure la tesi che alimenta il sospetto di incostituzionalità di una lettura larga
che estenda le disposizioni oltre i confini del proprio tenore testuale.
La prevalente configurazione nel senso dell'efficacia immediata del trasferi-
110
A. ZOPPINI, L'emersione della categoria della successione anticipata. Note sul patto di
famiglia, in Patti di famiglia per l'impresa, Milano, 2006, 270 ss. (lo scritto si trova riprodotto anche negli Studi in onore di G. Cian, con il titolo Profili sistematici della successione
“anticipata”. Note sul patto di famiglia), rileva che mentre “si giustifica una deroga alla disciplina generale delle successioni per l’azienda, bene produttivo non divisibile, è del tutto
illogico e probabilmente incostituzionale che il presupposto di una disciplina derogatoria sia
legata al fatto che nel patrimonio compaiano partecipazioni sociali”.
111
Per un riepilogo delle diverse posizioni rinvio al mio lavoro I patti di famiglia, in Il nuovo
diritto di famiglia, Trattato dir. da G. Ferrando, Zanichelli, vol. II, 2008, pp. 857- 889.
112
G. BARALIS, Attribuzione ai legittimari non assegnatari dell'azienda o delle partecipazioni sociali. Il patto di famiglia. Un delicato equilibrio fra "ragioni" dell'impresa e "ragioni"
dei legittimari, in Patti di famiglia per l'impresa, cit., 221.
22
mento è stata talora revocato in dubbio113 sulla scorta di argomenti non trascurabili: la previsione del recesso, il quale è di regola concepibile soltanto rispetto a contratti ad effetti non ancora esauriti; il tenore dell'art.768-sexies
primo comma, tale per cui la quota risulterebbe altrimenti determinata da terzi, cosicché la legittima sarebbe vulnerata da un contratto stipulato da altri; il
riferimento dell'art 768-quater, secondo comma, al valore rapportato agli artt.
536 ss., da intendersi nel senso che soltanto all'apertura della successione si
possono determinare le quote di legittima. La tesi peraltro incontra ostacoli sia
letterali sia sistematici: l’art. 768-bis, mediante l’impiego dell’espressione
“trasferisce” denota l’intento di attribuire al patto effetto traslativo immediato;
l’art. 768-quater, ult.cpv., il quale esonerando da collazione i trasferimenti
oggetto del patto, non avrebbe senso se riferito ad una disposizione che prendesse efficacia solo alla morte del disponente114.
Si tratta, quindi, di due interventi che si sono mossi all'insegna della contrattualità più ampia anche se, dovendo rapportarli alle sotto-categorie dei patti
successori, ne riscontriamo modelli dispositivi e rinunciativi, piuttosto che istitutivi, dal momento che l'efficacia dell'attribuzione realizzata attraverso il
patto di famiglia è di regola immediata e non subordinata alla morte dell'imprenditore (salvo non si ritenga consentito prevederlo espressamente, nel qual
caso ricorrerebbe la figura di patto istitutivo).
B. 3. Il movimento per una riforma ulteriore della legittima e dei patti successori
Nel tratteggiare sinteticamente matrici, scenario, direttrici e contenuti del movimento per ulteriori riforme della legittima115, occorre ricordare come le istanze siano distribuite secondo una graduazione che oscilla dalla proposta
della sua radicale abolizione a quella di modifiche minori attinenti alla disciplina (sino all'accorciamento della prescrizione, che risulta allungata dallo
spostamento della decorrenza operata dalla citata sentenza delle Sezioni Unite).
Auspicano la soppressione quanti116 lamentano l'eccessiva compressione dell'autonomia testamentaria, che l'attribuzione dei diritti di godimento al coniuge da parte dell'art. 540 c.c. può arrivare ad annichilire117. A conforto di que113
R. WEIGMANN, Relazione alla Giornata di studio “Patti di famiglia” del 13 maggio
2006, organizzata a Torino dal Consiglio notarile di Torino.
114
Così, G. OBERTO, Il patto di famiglia, Padova, 2006, 47; in senso analogo G. PETRELLI, La nuova disciplina del patto di famiglia, in Riv. not., 2006, 408 s.
115
G. GABRIELLI, I legittimari e gli strumenti a tutela dei loro diritti, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit.,, p. 115, osserva che, riguardata nella prospettiva di politica del diritto la tutela dei legittimari, rappresenta il frutto di
un compromesso tra i due estremi della libertà assoluta di disporre del patrimonio e della prefigurazione della sua sorte. La comparazione induce a dubitare dell'opportunità di questa disciplina, mostrando eccessiva la compressione della libertà di disporre, anche perché la formazione della ricchezza è frutto di iniziative individuali piuttosto che di trasmissione da parte
delle generazioni precedenti, inoltre i modi in cui tale compressione si attua rendono incerto
l'acquisto e ostacolano la circolazione dei beni (p.117).
116
Tra cui F. GAZZONI, Competitività e dannosità della successione necessaria (a proposito
dei novellati artt. 561 e 563 C.C.), in www.judicium.it, nonché in Giust. civ.,2006, II, 3 ss.
117
G. GABRIELLI, I legittimari e gli strumenti a tutela dei loro diritti, cit., p.118 critica la
qualificazione giurisprudenziale del diritto di godimento previsto dall'art. 540 come legato ex
lege (Cass. 6 aprile 2000, n. 4329 secondo cui si esso perfeziona all'apertura della successione) osservando come occorra comunque una sentenza costitutiva ex art. 557 c.c. e contesta
23
sta conclusione radicale è addotto l'argomento comparatistico, tratto dal diritto
inglese ove difetta la predeterminazione di una quota necessaria, ma si consente al giudice di attribuire risorse ai "dependants" in maniera calibrata rispetto ai bisogni, con particolare attenzione ai figli non ancora autonomi ed al
coniuge, ma anche al convivente a carico118.
L'opportunità di sostituire alla designazione meccanica e precostituita un'attenzione modulata in dipendenza dei bisogni ed anche dei meriti - inoltre aggiornata alla realtà delle famiglie ricostituite, nonché della diversa posizione
del coniuge - è condivisa da quanti, pur escludendo l'opportunità dell'abrogazione della successione necessaria (qualcuno dubita addirittura della legittimità costituzionale di un tale intervento), auspicano un suo temperamento, specie per quanto riguarda la posizione del coniuge119. Si suggerisce120 di guardare alle recenti riforme francesi che - in particolare quella del 2001 - gli hanno
attribuito, laddove concorra con i figli, la scelta tra una maggiore percentuale
di usufrutto ed una quota minore di proprietà; ancora, si propone di impiega-
altresì la possibilità di rinuncia separata. L'A. prende le distanze dalla giurisprudenza anche
circa la spettanza del diritto dell'art 540 c.c. in collegamento con l'appartenenza al defunto di
qualunque diritto di godimento, usufrutto incluso, quindi anche in ipotesi di donazione con
riserva di usufrutto, criticando Cass. 22 luglio 1991, n. 8171 e Cass 10 marzo 1987, n. 2474
che l'hanno invece ammesso pro-quota. Inoltre dubita dell'applicabilità dell'art. 540 c.c. alla
successione dei coniugi separati (p. 123), difettando la residenza familiare, almeno in assenza
di figli. Fondamento dell'art. 540 c.c. (p. 124) è il soddisfacimento di un interesse patrimoniale generico, ma pure ad un bene specifico; da questa seconda natura deriverebbero conseguenze in termini di indisponibilità, nonché l'incompatibilità con la limitazione dell'oggetto
del godimento ( Cass 13 marzo 1999, n. 2362) a una parte della casa, nonché la durata dei diritti riservati (p. 126), che dovrebbero estinguersi con le nuove nozze (contra Trib. Taranto,
14 luglio 1978). In ordine all'incidenza del valore del diritto dell'art 540 c.c. (p. 127) osserva
che non è previsto il concorso con gli ascendenti, ai quali nega la estensibilità della soluzione
per i discendenti, ritenendo che il gravame debba essere spalmato tra tutti ai sensi del 662 c.c.
Nella successione legittima il diritto di godimento compare solo nel 584, I c., c.c. per il coniuge putativo, ma C. Cost. 5 maggio 1988, n. 527 ha negato che ciò valga ad escluderlo, appoggiandosi all’art. 553 c.c., cosicché al coniuge spettano questi diritti di godimento anche
nella successione legittima, ma come componenti della sua quota, anziché ad integrazione
della stessa. Ove ecceda la porzione riservata, ai sensi del 553 c.c. si riduce la quota dei non
legittimari (Cass.6 aprile 2000, n. 4329).
118
Neppure in USA è diffusa una legittima come la nostra; trattandosi di materia non federale
occorre guardare ai singoli Stati e si scopre che solo in Luisiana - non a caso, in quanto colà è
stato trapiantato il Code Civil - ne esiste una, a favore dei figli più giovani. Negli altri Stati
nulla è previsto per i figli, mentre compaiono previsioni - nelle versioni statali dello Uniform
Probate Code - a favore del coniuge, spesso graduate in dipendenza della durata del matrimonio appare talora il termine minimo di due anni.
119
G. GABRIELLI, Il regime successorio nella famiglia, in Dir. fam. pers., 2005, 1285, suggerisce di riflettere su attualità e coerenza del diritto successorio, ripensandone i contenuti alla luce degli ordinamenti nazionali più vicini, segnalando in particolare la riforma francese
del 2001, che illustra approfonditamente. Tali prospettive di riforma sono riprese da F. PADOVINI, La successione del coniuge, dei parenti e dello Stato, in DELLE MONACHE
(cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit., p. 97, che indica altresì, accanto
alla legge francese, le leggi spagnole regionali sulle successioni, la riforma del codice olandese, nonché il libro verde UE sul certificato ereditario. L’A. propone in particolare un ripensamento circa la primazia del coniuge (p. 109), apparendo oggi il vincolo matrimoniale instabile
e spesso di breve durata ed il patrimonio relitto dal defunto non più frutto di una vita insieme
al superstite ed assume come modello la soluzione francese, da integrarsi con le successioni
anomale, queste ultime da estendere alle convivenze (p.111).,
120
Tra gli altri da parte di G.BONILINI, Sulla proposta di novellazione delle norme relative
alla successione necessaria, in Fam., pers. e succ., 2007, 581, e di S. DELLE MONACHE,
Abolizione della successione necessaria, in Riv. not., 2007, 815.
24
re lo strumento delle successioni anomale121.
Su questo sfondo - al fine di colpire i soggetti non meritevoli - si è proposto di
ampliare i casi di indegnità (già arricchiti dal recente intervento122, ma ritenuti
ancora marginali) e poi introdurre la diseredazione: è la proposta avanzata alcuni anni addietro123 e poi fatta propria da molti124, infine introdotta nel testo
121
F. PADOVINI, La successione del coniuge, dei parenti e dello Stato, in DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit.,, p. 97 osserva come la tripartizione delle categorie dei successibili valga a dar conto della centralità del codice ( p.98),
senza peraltro dimenticare che la successione legittima non riguarda solo la ripartizione in
quote del patrimonio del defunto, bensì anche vocazioni anomale (p. 99): 2122, 6 l 392/78, 17
l. 179/92, 49 l. 203/82 - nonché l'attribuzione di diritti extrapatrimoniali: art. 62 Cod. propr.
Industr. -, il che rende necessrio ampliare l'orizzonte rispetto al codice. Quanto alle vocazioni
anomale, per le quali prevale la convinzione circa l'applicazione di alcuni istituti soltanto delle successioni (p.103), l’A. rileva come esse mostrino la primazia del coniuge e l'irrilevanza
della convivenza (p. 104), salvo qualche estensione, una primazia qualitativa e non quantitativa, dal momento che i diritti di abitazione ed uso sulla casa familiare non si aggiungono alla
quota (Cass.6 aprile 2000, n. 4329). Lo scarto tra coniuge e convivente si riproduce nella contrapposizione tra parentela legittima e naturale (p. 106): l'art. 565 c.c. parla di discendenti legittimi e naturali, ma di ascendenti solo legittimi, l'art. 578 c.c. contempla la successione del
genitore ai figli naturali, senza menzionare i parenti, l'art. 578 c.c. prevede il concorso del coniuge con soli ascendenti legittimi (la C.Cost. 184/90 ha ammesso i fratelli naturali a succedere prima dello Stato e la C.Cost. 532 / 00 ha negato rilevanza ai cugini naturali) (p. 107). In
questa ottica si propone di estendere la tutela ai parenti naturali - con la successione dell'ascendente al nipote naturale - e di sostituire la devoluzione a favore dello Stato con un meccanismo simile a quello dell'art. 630 c.c. (p.114).
122
Vedi retro nota 103
123
Mentre la giurisprudenza italiana la ammette solo in quanto collegata all'istituzione di altro
erede (Cass. 18 giugno 1994, n. 5895), il potenziamento della diseredazione è registrabile in
altri sistemi europei continentali: in Spagna, dove vi è una graduazione dei comportamenti
riprovevoli, dei quali i più gravi vengono puniti con la indegnità e gli altri con la diseredazione; Austria (par 770 ABGB); Svizzera (art. 477 cod civ svizz). In Germania, dove vige il par.
2333 BGB che prevede la diseredazione per motivi tipici, la dottrina auspica la introduzione
di una diseredazione per giusta causa (LANGE in Arch. Civ Prax, 2004, 804), od almeno
l'aggiunta dell'ipotesi consistente nella violazione degli obblighi familiari. M. COMPORTI,
Riflessioni in tema di autonomia testamentaria, tutela dei legittimar, indegnità a succedere e
diseredazione, in Familia, 2003, I, 27 ss., ricordando che in Italia l'indegnità a succedere era
prevista dai codici preunitari, mentre in Francia è stata ampliata dalla riforma del 2001 che ha
introdotto due ipotesi, una automatica ed una su domanda degli interessati (artt. 726- 727), ha
suggerito di introdurre la diseredazione come sanzione rispetto alla violazione degli obblighi
derivanti dalla solidarietà familiare su cui si fonda la stessa tutela del legittimario, con il correttivo dell'assegno alimentare per il caso di bisogno. La proposta è stata ripresa da E. MOSCATI, Questioni vecchi e nuove in tema di capacità di succedere e di indegnità, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, .cit., p. 21 ss., muovendo dalla legge 8 luglio 2005, n. 137, che ha allargato le ipotesi previste dall'art. 463 c.c.
124
A. MARINI, Note in tema di diseredazione, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e
modernità nel diritto successorio. Dagli istituti classici al patto di famiglia, cit., p. 189, ricorda come in Francia l'abolizione della primogenitura e dei fedecommessi, "pur ammantata da
motivazioni di ordine etico e di diritto naturale, … fu dettata da ragioni politiche", per impedire alla nobiltà francese di perpetuare il potere e quindi conseguentemente fu ristretta la diseredazione, circoscrivendola a singole ipotesi, e analogamente fece il nostro codice del 1865.
La preclusione alla diseredazione è dunque strettamente collegata alla successione necessaria
(p. 198): si esclude l'ammissibilità della diseredazione non già in quanto disposizione non patrimoniale, ma in quanto atipica (Cass. 20 giugno 1967, n. 1458, in Foro it., 1968, I, 574):
dalla nullità discenderebbe l'apertura della successione legittima, in ossequio alla sua prevalenza (p.190). Dal ridimensionamento di questo dogma, conseguenza anche del tramonto della concezione pubblicistica della famiglia, è derivata la critica a quella tesi (cfr. M. BIN, La
diseredazione. Contributo allo studio del testamento, Torino, 1966), critica che l.’A ulteriormente argomenta. La tendenza attuale è nel senso di ammetterla (p. 192), con l'effetto che la
legge individuerà i chiamati ed il testamento l'escluso, con l' unico limite di non escludere tut25
di una proposta125.
La diseredazione era stata, invero, messa da parte nel Code Civil in formale
omaggio alla uguaglianza dei figli, ma - si osserva - in realtà per il timore che
potesse consentire la sopravvivenza di maggiorascati ed altri analoghi istituti
soppressi. Conseguentemente alla sua estromissione dal codice francese, la diseredazione neppure apparve nel nostro del 1865, né fu introdotta in quello
del 1942, mentre figura variamente in codici dell'area tedesca, ed anzi in
Germania se ne propone un ampliamento. La sua ricezione nel codice italiano
vigente consentirebbe al testatore, se non altro, di colpire i soggetti che ritenga non meritevoli.
Non sono, insomma, mancate le voci autorevolmente schierate a favore di una
concreta considerazione dei "dependents", come pure della possibilità di maggiorare i diritti dei bisognosi e dei meritevoli, e conculcare quelli dei reprobi eventualmente rivitalizzando la diseredazione - il tutto, però, come eccezione
rispetto alla quota fissa, da conservare in quanto radicata nel profondo della
nostra cultura giuridica e sociale, eventualmente seguendo l'esempio francese126, quanto al ridimensionamento della portata restitutoria dell'azione di riduzione. Questo anche nella consapevolezza del rischio127 che il costo della
successione necessaria abolita si trasferisca sulla conflittualità rispetto al testamento128, come accade negli ordinamenti che non hanno la riserva129.
A fianco di queste proposte circa la sopravvivenza della legittima si collocano
quelle attinenti alla revisione del suo contenuto, la cui attuale consistenza "in
natura" non solo è nei fatti claudicante, ma pure risulta fonte di inconvenienti.
Claudicante perché la stessa lettura della disciplina codicistica dell'azione di
riduzione mostra come essa abbia attitudine ad entrare in stallo in seguito della cessione del cespite da parte del beneficiario della disposizione, dal momento che la sua aggressione è subordinata alla preventiva escussione del beneficiario stesso130. Inoltre il recente intervento legislativo, incidendo sull'art.
563 c.c., ha ridimensionato la portata recuperatoria, prevedendo lo sbarramento del ventennio decorso in assenza di opposizioni (ancorché la dottrina prevalente ne abbia esclusa l'applicazione retroattiva, ossia con riguardo alle donazioni perfezionate anteriormente alla entrata in vigore della legge). Infine in
ti i legittimi (secondo Cass. 5 aprile 1975, n. 1217 la disposizione testamentaria a favore della
moglie e dei due fratelli non si configura come diseredazione; per Cass. 23 novembre 1982, n.
6339, in Foro it., 1983, I, 1653, nonché Cass. 18 giugno 1994, n. 5895, in Corr giur, 1994,
1498, è valida la diseredazione purché se ne desuma l'attribuzione di beni ad altri).
125
A. PALAZZO, La funzione suppletiva della successione necessaria, la tutela dei soggetti
deboli e la diseredazione (riflessioni sul progetto per l'abolizione della categoria dei legittimari), in Persona e danno, 2007, n. 5 nella proposta da lui elaborata.
126
G. AMADIO, La successione necessaria tra proposte di abrogazione e istanze di riforma,
in Riv. Not., 2007, I, 803.
127
A. ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato, cit., p. XX
128
G. CIAN, Il testamento nel sistema degli atti giuridici, in S. DELLE MONACHE (cur.),
Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit., p. 155 rileva l'assenza di meccanismi volti
alla tutela dell'affidamento, salvo il 534, II c., c.c., che comunque non tutela l'erede apparente
verso quello vero, il quale può contare solo sull’art. 1148 c.c., richiamato dall’art. 535 c.c.
Questa assenza di tutela avrebbe conseguenze, ad esempio sul piano delle regole ermeneutiche, del rilievo della capacità, dei vizi del volere, dei motivi.
129
Come ha ricordato M. GRAZIADEI nella relazione Il trust e l'evoluzione del panorama
legislativo straniero ed italiano, tenuta al II Congresso giuridico per l'aggiornamento forense,
svoltosi a Roma nei giorni 15, 16, 17 marzo 2007.
130
G. AMADIO, Anticipata successione e tutela dei legittimari, in Scienza e insegnamento
del diritto civile in Italia, Milano, 2004, p. 653 ss.
26
questa direzione si è mosso il patto di famiglia.
Si è, poi, già visto come la legittima in natura sia fonte di inconvenienti quale
intralcio alla circolazione giuridica, in ragione dell'esposizione dei subacquirenti all'effetto recuperatorio dell'azione di riduzione. Di qui la proposta131 di
abbandonare il dogma della legittima in natura a favore dell'adozione del modello creditorio tedesco.
Sono stati formulati ulteriori suggerimenti relativi alla disciplina della legittima; tra i tanti, tutti significativi sul piano operativo, è degno di particolare attenzione quello di ridimensionare la portata dell'art. 564 c.c. che quale requisito per agire contro soggetti diversi da coeredi pone l'accettazione beneficiata,
così da accontentarsi del solo inventario132 .
Le proposte di riforma del divieto dei patti successori133 sono strettamente intrecciate alla legittima in quanto è stato efficacemente evidenziato134 come la
riunione fittizia - fase imprescindibile del percorso rimediale - riposi sul formalismo testamentario e delle donazioni, salvo la norma di chiusura per le liberalità non donative contenuta nell'art. 809 c.c. Quindi la soppressione del
divieto dell'art 458 c.c. potrebbe attuarsi soltanto a ridosso della riforma della
successione necessaria. E' ben vero che in Germania l'apertura ai contratti
successori convive con la successione necessaria, ma si tratta di uno scenario
diverso.
E' nota la tripartizione dei patti successori in istitutivi, dispositivi, rinunciativi.
Il legislatore sembra essere già intervenuto sulla terza tipologia con la legge
80/2005, dal momento che l'opposizione al decorso del ventennio è rinunciabile, nonché con la legge del 2006 sui patti di famiglia, laddove potrebbe leggersi una disposizione anticipata della legittima. Ulteriore intervento è stato
ravvisato nella riforma del diritto societario quanto alla conferma della validità delle clausole riguardanti il decesso del socio, che - essendo destinate ad
operare con riferimento a soggetti ed oggetto individuati all'epoca della morte
del socio - parrebbero incorporare altrettanti patti istitutivi.
L'auspicio prevalente è nel senso della rimozione del divieto del patto rinunciativo, così da agevolare la circolazione giuridica dei beni donati, prendendo
131
Avanzata da G. AMADIO, La successione necessaria tra proposte di abrogazione e istanze di riforma, cit., XX.
132
A. ZACCARIA, Il fondamento dell'art. 564 c.c. e le ragioni per cui sarebbe opportuna
una sua revisione, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio,cit., p. 81 si riferisce all'art. 564, I c., c.c. secondo cui il legittimario che non abbia
accettato l'eredità con beneficio d'inventario non può agire in riduzione se non contro coeredi
e lo imputa ad un errore storico del legislatore (p. 85), proponendo una correzione ermeneutica, nel senso della sufficienza di una inventario (p. 88), precludendo l'azione laddove entro tre
mesi dall'accettazione il chiamato nel possesso non abbia redatto l'inventario; invece ammettendola ove l'inventario sia stato redatto pur in mancanza di accettazione, nonché al legittimario non in possesso che abbia accettato con beneficio, senza poi fare l'inventario.
133
E. LUCCHINI GUASTALLA, Divieto della vocazione contrattuale, testamento e strumenti alternativi di trasmissione della ricchezza, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione
e modernità nel diritto successorio,cit., p. 139 evidenzia come tradizionalmente "il sistema
successorio si mostra indifferente al contenuto economico, alla qualità dei beni che cadono in
successione". Per A. PALAZZO, Le successioni, Tomo I, 2' ediz., Milano 2000, p. 47 gli atti
trans mortem pur consentendo al beneficiante la possibilità di revoca, permettono, ad un tempo, al beneficiario di prepararsi già in vita alla successione del beneficiante".
134
M. IEVA, Divieto dei patti successori e tutela dei legittimari, in S. DELLE MONACHE
(cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit., p. 297 ss; Id., I fenomeni a rilevanza successoria. Un'analisi dell'evoluzione del sistema successorio alla luce dei recenti interventi del legislatore, Napoli, 2008.
27
spunto dalla soluzione introdotta in Francia da oltre trent'anni, secondo cui è
inattaccabile la liberalità perfezionata con l'adesione di tutti i legittimari.
Nell'attesa di un intervento legislativo, si tratta di adottare interpretazioni orientate del dato vigente: si raccomanda, in specie, l'apertura verso la costruzione di donazioni interamente revocabili, attraverso un'interpretazione larga
dell'art. 790 c.c.135.
Tra le iniziative intraprese si segnala il disegno di legge del settembre 2006136,
rivolto ad abolire la successione necessaria per realizzare un’autentica liberalizzazione137. Gli addebiti mossi alla riserva sono riepilogati nella relazione:
135
A. ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato, cit., p. XX.
Disegno di legge proposto dai senatori Saro, Antonione, Mauro, Massidda, Sanciu,
e comunicato alla Presidenza il 27 settembre 2006, portante "Modifiche al codice civile in
materia
successoria
e
abrogazione
delle
disposizioni relative alla successione necessaria". Questo il testo del disegno di legge: Art.
1.1. Le disposizioni di cui agli articoli 536, 537, 538, 540, primo comma,542, 544, 549, 550,
55 l, 552, 553, 554, 555, 556, 557, 558, 559, 560, 561,562, 563, 564, 735, secondo comma,
737, secondo comma, 763, 2652, primo comma, numero 8), e 2690, primo comma, numero
5), del codice civile, sono abrogate.2. È abrogato il capo V- bis del titolo IV del Libro II del
codice civile. Art. 2.1. L'articolo 458 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art. 458. (Patti successori). - È nulla ogni convenzione con cui tal uno dispone della propria successione. È del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su
una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi. È tuttavia valido il contratto con il
quale taluno assegna, nella medesima forma richiesta per il contratto di donazione, in tutto o
in parte, il suo patrimonio ai propri discendenti in linea retta con effetto dall'apertura della
propria successione, anche con la previsione per il caso di premorienza di taluno degli assegnatari della inefficacia dell'assegnazione o della sostituzione dell'assegnatario con suoi discendenti in linea retta collettivamente o nominativamente indicati». Art. 3.1. Il terzo comma
dell'articolo 457 del codice civile è sostituito dal seguente: «Le disposizioni testamentarie non
possono pregiudicare i diritti che la legge riserva al coniuge superstite». Art. 4. 1. Il secondo
comma dell'articolo 483 del codice civile è sostituito dal seguente: «Tuttavia, se si scopre un
testamento del quale non si aveva notizia al tempo dell'accettazione, l'erede non è tenuto a
soddisfare i legati scritti in esso oltre il valore dell'eredità, o con pregiudizio dei diritti che la
legge gli riserva in qualità di coniuge superstite. Se i beni ereditari non bastano a soddisfare
tali legati, si riducono proporzionalmente anche i legati scritti in altri testamenti. Se alcuni
legatari sono stati già soddisfatti per intero, contro di loro è data azione di regresso». Art. 5.1.
Il primo comma dell'articolo 692 del codice civile è sostituito dal seguente:«Ciascuno dei genitori o degli altri ascendenti in linea retta o il coniuge dell'interdetto possono istituire rispettivamente il figlio, il discendente o il coniuge con l'obbligo di conservare e di restituire alla
sua morte i beni, a favore della persona o degli enti che, sotto la vigilanza del tutore, hanno
avuto cura dell'interdetto medesimo». Art. 6. 1. Il primo comma dell'articolo 734 del codice
civile è sostituito dal seguente:«Il testatore può dividere i suoi beni tra gli eredi». Art. 7.1. Il
primo comma dell'articolo 735 del codice civile è sostituito dal seguente: «La divisione nella
quale il testatore non abbia compreso qualcuno degli eredi istituiti è nulla». 2. Alla rubrica
dell'articolo 735 del codice civile, le parole: «e lesione di legittima». sono soppresse. Art. 8.1.
Il secondo comma dell'articolo 792 del codice civile è sostituito dal seguente:«È valido il patto per cui la riversione non deve pregiudicare i diritti che la legge riserva al coniuge superstite
sul patrimonio del donatario, compresi in esso i beni donati». Art. 9. 1. Il primo comma dell'articolo 809 del codice civile è sostituito dal seguente: «Le liberalità, anche se risultano da
atti diversi da quelli previsti dall'articolo 769, sono soggette alle stesse norme che regolano la
revocazione delle donazioni per causa d'ingratitudine e per sopravvenienza di figli". Tale testo è' stato analizzato lunedì 7 maggio 2007 nel seminario organizzato in Bocconi dal prof. G.
Iudica "Abolizione della successione necessaria. Crepuscolo della famiglia?".
137
"Il tema dominante, in questo momento storico nell'ambito europeo, è quello delle “liberalizzazioni”, tema talvolta citato anche a sproposito per propugnare iniziative legislative che
con le liberalizzazioni nulla hanno a che fare….Necessaria liberalizzazione è, invece, quella
costituita dall'abrogazione dell'arcaico istituto della successione necessaria, giustificato in epoche in cui la ricchezza essenzialmente fondiaria si trasferiva per lo più di padre in figlio,
onde si riteneva che chi gratuitamente aveva ricevuto dagli avi dovesse trasmettere ai figli,
anzi, per un lungo periodo, se nobile, al figlio primogenito, per il principio del maggiorasco.
136
28
essa garantisce una quota di ricchezza in maniera cieca rispetto ai bisogni ed
ai meriti; a sostegno della misura suggerita viene poi speso il conforto del diritto straniero.
Se il comparatista gioca spesso da legislatore occulto138, qui accadrebbe il reciproco, o meglio il legislatore aspirerebbe ad indossare i panni di quello.
Sennonché, dopo aver preannunciato che la riserva non è più cosa acconcia ad
un paese civile, la relazione percorre un giro di orizzonte da cui emergono sistemi che variamente la contemplano, magari soltanto come quota variabile139, trascurando quindi il dato di sistema collegato allo stile degli ordinamenti, alla diversa posizione giocata dal giudice: se costui è bocca della legge
si addice la quota fissa; diversamente egli non sarà in difficoltà a maneggiare
quella variabile.
C. Convergenze e trapianti
Il ridimensionamento della portata recuperatoria dell'azione di riduzione, attuato ad opera del recente intervento legislativo italiano, esibisce una chiara
convergenza con la riforma francese, ed altrettanto può notarsi a margine del
favore verso l'espansione dell'autonomia privata nel comparto successorio insito nella previsione dei patti di famiglia. Ancora meritevole di sottolineatura
è come anche in Italia abbia guadagnato attualità lo sforzo ricostruttivo rivolto
all'individuazione della categoria delle liberalità140, ulteriormente sollecitato
dal ripristino del tributo successorio
Invero il francese e l'italiano sono sistemi a quota fissa piuttosto che variabile,
coerentemente con il primato della legge e la tendenza a non fare totale affidamento sul giudice, considerazione che vale a prendere le distanze dalle proposte rivolte ad importare il modello inglese, imperniato sulla discrezionalità
giudiziaria che là è connaturata.
La fissità inevitabilmente scontenta e l'unico modo per ovviarvi è l'apertura
alla derogabilità; se la deviazione è perpetrata ad opera del solo disponente è
inevitabile il rischio di reazione da parte dei soggetti sacrificati, mentre se le
deroghe devono essere concordate si scontano bensì costi transattivi, ma si riduce il rischio di contenzioso. Ponendosi in quest'ultima prospettiva la fissità
della legittima è temperata dallo sbocco verso la contrattualizzazione141, come
si è cercato di realizzare da noi con il patto di famiglia, ma pure con l'opposizione alla donazione, che può essere rinunciata.
Abrogato questo, tuttavia, nel nostro ordinamento, a differenza dei più evoluti e dinamici, l'istituto della successione necessaria è rimasto".
138
A.GAMBARO, Il successo del giurista, in Foro it.,1983, V, 85.
139
In Inghilterra non è previsto alcun tipo di diritto alla quota di legittima, ma determinate
persone - precisamente coloro che al momento della morte dipendevano dal de cuius, i cosiddetti “dependents” - possono proporre domanda al giudice affinché venga loro attribuito un
congruo importo tratto dal patrimonio ereditario, una “reasonable provision”, qualora il testatore li abbia pretermessi o non sufficientemente considerati nel testamento. Dei “dependents”
fanno parte, oltre al coniuge del de cuius, anche i conviventi e, oltre ai figli consanguinei, anche i figliastri e i pupilli.
140
L. GATT, La liberalità, I., Torino, 2002.
141
P. PERLINGIERI, Il diritto ereditario all'affacciarsi del nuovo millennio, in S. DELLE
MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio,cit., p. 317, suggerisce una
rilettura del diritto ereditario alla luce dei principi di maggior libertà testamentaria e maggior
autonomia negoziale; quindi la revisione dell'impostazione che attribuisce preminenza al coniuge (p. 319), assegnando maggior rilievo al principio di contribuzione.
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Anche la Francia ha - chiaramente - privilegiato la strada dell'accordo, attraverso l'ampliamento della libéralité-partage, nonché la previsione di donazioni transgenerazionali - le liberalità successive e quelle residuali - che presuppongono l'adesione degli interessati. E' probabile che entrambi gli ordinamenti
proseguano sulla via della contrattualizzazione per ragioni di sistema, salvo
infoltire gli interventi legislativi rivolti a soddisfare bisogni specifici (la casa
in locazione o in assegnazione, la pensione142), esigenze a loro volta raggiungibili anche attraverso lo strumento contrattuale143.
142
In termini, F. PADOVINI, La successione del coniuge, dei parenti e dello Stato, cit., p.
104.
143
Come dimostrano il caso delle clausole societarie di liquidazione della quota del defunto e
quelle di subentro nella società dei suoi eredi.
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