La SCIA e l`autotutela nella legge n. 124/2015: primi dubbi
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La SCIA e l`autotutela nella legge n. 124/2015: primi dubbi
21 OTTOBRE 2015 La SCIA e l’autotutela nella legge n. 124/2015: primi dubbi interpretativi di Marco Lipari Consigliere di Stato La SCIA e l’autotutela nella legge n. 124/2015: primi dubbi interpretativi * di Marco Lipari Consigliere di Stato Sommario: 1. La legge n. 124 e i suoi obiettivi. Deleghe e modifiche immediate della legge n. 241/1990. 2. Il favore per l’espansione della SCIA e della sua configurazione totalmente negoziale. 3. La “nuova” autotutela dell’art. 6: una nozione ampia? 4. I nuovi commi 3 e 4 dell’art. 19: maggiore chiarezza sui poteri inibitori e correttivi dell’amministrazione? 5. Le differenze principali tra la nuova e la vecchia normativa dei commi 3 e 4. 6. La suddivisione del comma 3 in due periodi: la distinzione tra i poteri inibitori (totali) e i poteri conformativi (parziali). La disciplina dei termini. 7. L’autotutela e la disciplina dell’art. 21-nonies: “Condizioni” e termini dell’intervento successivo dell’amministrazione. 8. I poteri successivi incidenti sulla SCIA e la decorrenza del termine di diciotto mesi. 9. Quale spazio per il potere di sospensione dell’attività oggetto di SCIA? 10. L’ambito oggettivo di esercizio della autotutela e gli interessi sensibili. 11. Scompare il riferimento al potere di “revoca” della SCIA. Il mutamento di fatto delle “condizioni” per il conseguimento della SCIA. 12. Doverosità o discrezionalità dei provvedimenti inibitori successivi? 13. Le conseguenze delle dichiarazioni mendaci rese in sede di presentazione della SCIA: un quadro normativo confuso. 14. Il mancato coordinamento con il nuovo art. 21nonies e con l’art. 21. 15. Il termine per l’esercizio dei poteri di autotutela nel nuovo art. 21-nonies. 16. Il termine per l’esercizio dell’autotutela e la protezione dei terzi. 17. Le dichiarazioni false e l’accertamento con sentenza passata in giudicato. 18. La disciplina derogatoria del comma 2-bis è applicabile alla SCIA? 19. La fattispecie delineata dal comma 2-bis. 20. La “salvezza” delle sanzioni previste dal TU 445/200. 21. Le possibili conseguenze della norma di salvezza del TU n. 445/2000 la necessità di una modifica normativa che renda chiaro e coerente il quadro normativo. 22. La ricostruzione del sistema a legislazione vigente. Intervento al Seminario a porte chiuse sulla Legge Madia organizzato da federalismi, Osservatorio sui processi di governo e FormAP, tenutosi a Roma, il 7 ottobre 2015. * 2 federalismi.it |n. 20/2015 1. La legge n. 124 e i suoi obiettivi. Deleghe e modifiche immediate della legge n. 241/1990 La legge n. 124/2015 persegue l’obiettivo ambizioso di riorganizzare profondamente le strutture e le funzioni delle pubbliche amministrazioni, in tutte le loro articolazioni. In questo disegno si collocano gli specifici interventi mirati a riformare, in alcuni aspetti ritenuti critici, la disciplina generale del procedimento e dell’atto amministrativo, racchiusa nella legge n. 241/1990. Le innovazioni comprendono correzioni “estetiche”, di mero perfezionamento tecnico delle norme previgenti, insieme a modifiche sostanziali più rilevanti e a progetti di riassetto complessivo di determinati settori. Gli strumenti normativi utilizzati risultano diversificati. La tecnica preferita è quella della delega al Governo, ritenuta più idonea per sistemare adeguatamente materie considerate di elevata difficoltà (articoli 2, 4 e 5). Questo dato “formale” suggerisce una prima riflessione. La legge n. 241/1990 accelera la sua singolare parabola: nata e apprezzata come statuto chiaro e “leggero” dell’atto e del procedimento, è diventata, ormai, un contenitore sempre più appesantito e complicato di regole dettagliate dell’attività amministrativa. La l. n. 124 prevede anche importanti innovazioni alla 241 operanti senza interposizione delle deleghe legislative. Si tratta, in particolare, dell’art. 3 (che introduce il nuovo art. 17-bis, riguardante il “silenzio tra pubbliche amministrazioni”) e dell’art. 6 (relativo, letteralmente, all’autotutela, ma concernente, in concreto, la SCIA, l’annullamento e la sospensione d’ufficio). L’opzione del doppio passo” voluta dal legislatore (modifiche immediatamente in vigore e innovazioni rimandate all’attuazione delle deleghe) comporta qualche controindicazione. In questo modo si alimenta il senso di instabilità e di incertezza del quadro normativo, aprendo anche indesiderati problemi di diritto transitorio, coinvolgente ben tre fasi temporali diverse: I) periodo anteriore alla legge n. 124/2015; II) periodo successivo all’entrata in vigore della legge n. 124; III) periodo conseguente all’emanazione dei decreti delegati e dei regolamenti governativi previsti dalla stessa legge n. 124. L’impropria frammentazione cronologica della riforma è evidente nella evoluzione della SCIA: significativamente modificata dall’articolo 6 della legge n. 124, essa risulta destinata al completo e radicale riassetto, per effetto della delega di cui all’art. 2. Anche il nuovo istituto del “silenzio tra pubbliche amministrazioni” (art. 3) assume carattere effimero, perché dovrà essere coordinato con la futura “conferenza di servizi”, definita attraverso l’esercizio della delega di cui all’art. 5. 3 federalismi.it |n. 20/2015 2. Il favore per l’espansione della SCIA e della sua configurazione totalmente negoziale Lo scopo perseguito dal legislatore sembra duplice: a) favorire le attività dei soggetti privati, attraverso un rafforzamento degli istituti di liberalizzazione e semplificazione, con il correlato ridimensionamento dei poteri di controllo sanzionatori, inibitori e di autotutela delle amministrazioni competenti; b) assicurare maggiore certezza interpretativa, mediante una migliore formulazione delle regole riguardanti la SCIA, l’annullamento di ufficio e la sospensione. Purtroppo, proprio l’esigenza di definire il quadro preciso delle regole in cui si colloca la SCIA appare ancora largamente insoddisfatta. Anzi, per alcuni aspetti, l’assetto rivela ulteriori aspetti di confusione. Alcune delle persistenti ambiguità del testo legislativo derivano, probabilmente, dalla impostazione generale con cui è affrontato il tema del controllo amministrativo sull’iniziativa privata. Il legislatore degli ultimi anni continua a manifestare una totale fiducia nell’istituto della SCIA, considerato come l’espressione più avanzata ed efficace delle politiche di liberalizzazione delle attività private soggette alla verifica pubblica. Si ritiene che questa figura attui il massimo “alleggerimento” degli oneri burocratici imposti ai privati, senza sacrificare eccessivamente gli interessi generali perseguiti attraverso le verifiche spettanti alle amministrazioni. Altrettanto evidente e diffusa appare la convinzione secondo cui la SCIA, per realizzare la sua missione liberalizzatrice, deve essere modellata secondo paradigmi totalmente “privatistici”. Va abbandonata, quindi, ogni diversa suggestione ricostruttiva imperniata sullo schema del silenzioassenso “semplificato”, o dell’autorizzazione tacita. Anche la legge n. 124/2015 sembra preoccuparsi essenzialmente del valore “simbolico” attribuito alla affermata espansione della SCIA e alla sua esplicita configurazione generale in termini negoziali. In questo modo risulta trascurata una chiara regolamentazione della figura e del suo concreto funzionamento nella realtà quotidiana. Anzi, il rifiuto pregiudiziale di ogni possibile “contaminazione”, anche solo indiretta o marginale, con il regime dell’autorizzazione tacita, ha condotto alla formazione di una disciplina densa di lacune e antinomie. L’art. 6 si colloca in questa linea di evoluzione dell’ordinamento, introducendo alcuni elementi di novità: ma il favore crescente per la SCIA non si accompagna sempre alla nitidezza delle regole e alla crescita della loro efficacia. 4 federalismi.it |n. 20/2015 3. La “nuova” autotutela dell’art. 6: una nozione ampia? L’art. 6 utilizza una rubrica generale e ampia, particolarmente impegnativa sotto il profilo concettuale: “autotutela amministrativa”. Molto opportunamente, la legge n. 241/1990 (come modificata dalla legge n. 15/2005) aveva preferito evitare una definizione e una regolamentazione generale dell’autotutela, concentrandosi sulla disciplina di singoli istituti ascritti generalmente a tale nozione (revoca, annullamento d’ufficio, sospensione). All’interno della legge n. 241 l’espressione è utilizzata, in modo indiretto e pleonastico, nell’ambito dell’art. 20, al solo scopo di “colorare” il richiamo esplicito alle disposizioni in materia di revoca e di annullamento di ufficio di cui agli articoli 21-quinquies e 21-nonies. Analogo riferimento alle due disposizioni era contenuto nell’art. 19, comma 3, prima delle innovazioni portate dalla legge n. 124/2015. Anche la rubrica dell’art. 6 dovrebbe presentare una valenza essenzialmente descrittiva. Tuttavia, un certo rilievo precettivo potrebbe riguardare la possibile incidenza della formula sulla qualificazione dei “poteri ordinari” dell’amministrazione destinataria della SCIA, anche ai fini del computo dei termini per l’esercizio dei poteri “successivi” [vedi infra]. Passando al contenuto dell’articolo 6, gli interventi modificativi riguardano, in particolare: 1) la riformulazione integrale dei commi 3 e 4 dell’art. 19, in materia di SCIA, concernenti i poteri inibitori e conformativi attribuiti all’amministrazione destinataria della segnalazione; 2) l’abrogazione del comma 2 dell’art. 21, concernente le disposizioni sanzionatorie applicabili alle attività svolte in assenza della SCIA o in difformità dal titolo; 3) la correzione del comma 1 dello stesso art. 21, relativo al contenuto delle dichiarazioni che deve rendere l’autore della SCIA (la formula obsoleta “denuncia” è sostituita dalla più corretta parola “segnalazione”, in coerenza con la nuova configurazione sostanziale della SCIA); 4) la complessa modifica dell’art. 21-nonies, in materia di annullamento di ufficio dell’atto amministrativo, attraverso la rivoluzionaria previsione di un termine finale per l’esercizio del potere di autotutela, accompagnato, però, da una importante deroga, riferita ai casi di false dichiarazioni del destinatario dell’atto ampliativo; 5) l’introduzione di un termine finale anche per la durata della sospensione dell’efficacia del provvedimento (art. 21-quater, comma 2), coerente con la nuova normativa dell’annullamento d’ufficio; 6) l’abrogazione espressa di una controversa ipotesi tipica di annullamento d’ufficio (art. 1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004, n. 311), della quale, peraltro, era essai dubbia la permanente vigenza in seguito alla introduzione dell’art. 21-nonies. 5 federalismi.it |n. 20/2015 4. I nuovi commi 3 e 4 dell’art. 19: maggiore chiarezza sui poteri inibitori e correttivi dell’amministrazione? La prima innovazione operante sull’art. 19, in materia di SCIA, riguarda la completa riformulazione dei commi 3 e 4. Sono riscritte, quindi, proprio le disposizioni pertinenti la disciplina dei poteri attribuiti alla amministrazione competente, in seguito alla presentazione della SCIA. La scarsa chiarezza della normativa previgente rendeva certamente necessaria una accurata revisione delle regole. Il confronto, non agevole, tra la vecchia e la nuova disciplina, tuttavia, evidenzia che solo alcuni dei dubbi interpretativi precedenti sembrano risolti, mentre altri interrogativi restano aperti, se non addirittura aggravati. Una considerazione preliminare deriva dalla scelta concettuale del legislatore, compiuta nella rubrica dell’art. 6, che inquadra nel paradigma generico della “autotutela” anche la disciplina del nuovo comma 3 dell’art. 19, riguardante i poteri dell’amministrazione esercitabili a ridosso della presentazione della SCIA, entro il breve termine, ordinario e fisiologico, di sessanta giorni. È evidente che nel termine di sessanta giorni i poteri dell’amministrazione di cui all’art. 19, co. 3, non sono in alcun modo assoggettabili alla rigorosa disciplina dell’annullamento d’ufficio, di cui all’art. 21-nonies: del resto, tale articolo è richiamato solo dal successivo comma 4, in relazione ai poteri dell’amministrazione esercitabili dopo il decorso dei sessanta giorni. Tuttavia, deve essere approfondita la considerazione sistematica secondo cui anche la funzione di controllo “tempestivo”, svolta dall’amministrazione nel termine di sessanta giorni dalla presentazione della SCIA, opera su un titolo (negoziale) già efficace. In sostanza, il richiamo espresso alla nozione di autotutela costituisce un ulteriore argomento in favore della già consolidata tesi “privatistica ” della SCIA, che suggerisce di dosare con la massima ponderazione l’esercizio dei poteri repressivi e correttivi dell’amministrazione. 5. Le differenze principali tra la nuova e la vecchia normativa dei commi 3 e 4 In sintesi, le innovazioni principali della disciplina, desumibili dal confronto tra la nuova e la vecchia normativa dei commi 3 e 4 possono essere illustrate in questo modo: a) Nel comma 3 si distinguono più nettamente i poteri inibitori della PA da quelli meramente conformativi dell’attività privata e della segnalazione; b) Si elimina ogni riferimento specifico alle conseguenze derivanti dalla falsità delle dichiarazioni rese in sede di presentazione della SCIA; 6 federalismi.it |n. 20/2015 c) Nel comma 4, i poteri dell’amministrazione di agire dopo il decorso dei sessanta giorni sono ricondotti alle sole “condizioni” previste dall’art. 21-nonies e non all’articolo nel suo complesso; d) Scompare, peraltro, ogni rinvio al potere di adottare determinazioni ai sensi dell’art. 21quinquies, in materia di revoca; e) È soppresso, poi, ogni richiamo puntuale ai poteri “successivi” della PA nelle materie “sensibili” (pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale). 6. La suddivisione del comma 3 in due periodi: la distinzione tra i poteri inibitori (totali) e i poteri conformativi (parziali). La disciplina dei termini La prima modifica riguarda la suddivisione in due periodi dei poteri dell’amministrazione, in tal modo rafforzando la distinzione tra: a) il potere più forte e radicale di disporre la cessazione dell’attività in carenza dei presupposti; b) il potere, più blando, di imporre la conformazione dell’attività alle condizioni legali prescritte. In sé considerata, la maggiore articolazione dei poteri è senz’altro positiva. In concreto, però, la scelta compiuta dal legislatore non è particolarmente felice, per almeno due ragioni. 1) Anzitutto, mentre il termine per disporre la cessazione dell’attività è ancora sottoposto esplicitamente al termine di sessanta giorni, quello di conformazione è privo di un termine finale. Solo attraverso la lettura coordinata con il successivo comma 4 si potrebbe ritenere che anche il potere di imporre correzioni all’attività del privato resti assoggettato allo stesso termine di sessanta giorni. 2) La nuova attuale stesura dell’articolato non afferma con chiarezza che il potere di “correzione” debba essere esercitato con priorità rispetto a quello di inibizione, come era stabilito esplicitamente nella precedente versione dell’art. 19. È vero che questo stesso esito può essere raggiunto, forse, attraverso l’applicazione del principio generale di proporzionalità secondo cui si deve ordinare la cessazione dell’attività solo quando sia impossibile la conformazione. Tuttavia, resta criticabile la scelta di abbandonare la più precisa e inequivoca dizione della vecchia disposizione. 7 federalismi.it |n. 20/2015 Si potrebbe osservare che, poi, la formula attuale, nella parte in cui disciplina il “potere correttivo” dell’amministrazione resta ancora piuttosto grossolana e atecnica. Si sconta, del resto, la difficoltà di distinguere esattamente tra modifiche attinenti al “titolo” della SCIA e correzioni riferite all’attività considerata nella sua materialità. 7. L’autotutela e la disciplina dell’art. 21-nonies: “Condizioni” e termini dell’intervento successivo dell’amministrazione Il nuovo comma 4 dell’art. 19 intende chiarire meglio il controverso rapporto della SCIA con l’annullamento di ufficio, definendo le modalità attraverso cui l’amministrazione può incidere sull’attività del privato, dopo il decorso di sessanta giorni dalla presentazione della SCIA. Ancora una volta, però, il linguaggio utilizzato del legislatore non è tra i più eleganti, anche perché la previsione di rinvii interni così “concentrati” in poche frasi, rende difficile la lettura di una norma di “semplificazione”. La disposizione intende visibilmente suffragare ulteriormente la tesi “privatistica” della SCIA. Il richiamo al 21-nonies è effettuato al solo scopo, garantista, di chiarire l’ambito entro cui l’amministrazione può intervenire sul rapporto dopo il decorso del termine di sessanta giorni, previsto per l’esercizio fisiologico dei poteri di controllo sulla dichiarazione. Il richiamo all’art. 21 - nonies riguarda solo le “condizioni” previste da tale norma: interesse pubblico e motivazione. La formula linguistica adoperata dalla norma non è tra le più precise. Infatti, nell’art. 21-nonies manca un riferimento esplicito alle “condizioni” che giustificano l’adozione del provvedimento di autotutela. Si dovrebbe ritenere che la formula intenda richiamare la presenza di tutti i presupposti che consentirebbero di adottare il provvedimento di annullamento di ufficio. In particolare, occorre una valutazione dell’interesse pubblico specifico alla inibizione dell’attività. Con qualche sforzo di interpretazione sistematica e coordinata, poi, si dovrebbe ritenere che il potere di inibizione debba esercitarsi negli stessi confini temporali del termine ragionevole e, comunque, non oltre i diciotto mesi. 8. I poteri successivi incidenti sulla SCIA e la decorrenza del termine di diciotto mesi. La scelta insistita di abbandono di ogni connotazione “provvedimentale” della SCIA determina, però, notevoli incertezze in ordine alla decorrenza del termine di diciotto mesi. Resta aperto, però, il problema della decorrenza del termine di 18 mesi, che, nel caso della SCIA non è affatto chiaro. La soluzione più logica dovrebbe essere che detto termine decorre dal 8 federalismi.it |n. 20/2015 momento in cui si sono consolidati gli effetti della SCIA: ossia, quando è trascorso il periodo di due mesi dalla presentazione della segnalazione, senza che l’amministrazione abbia adottato motivate determinazioni di inibizione o conformazione. Questo esito ricostruttivo, però, non è scontato. Secondo la legge n. 124/2015, anche l’intervento “tempestivo” dell’amministrazione, effettuato nell’arco dei sessanta giorni dalla presentazione della SCIA, deve qualificarsi come atto di autotutela, incidente su un titolo già efficace. Per cui, a stretto rigore, anche il termine di diciotto mesi andrebbe computato dalla formazione del titolo, vale a dire dalla data di presentazione della SCIA. In ogni caso, ci si deve chiedere se l’eventuale determinazione espressa con cui l’amministrazione, all’esito dei controlli, affermi la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’attività privata, intervenuta prima della scadenza del termine di sessanta giorni, possa far decorrere il termine di diciotto mesi. 9. Quale spazio per il potere di sospensione dell’attività oggetto di SCIA? Qualche dubbio potrebbe essere sollevato in relazione al permanente mancato richiamo alla disciplina (alle condizioni) dell’art. 21-quater (sospensione). La norma riguarda la temporanea sospensione di efficacia di un atto, che, in questo caso manca. Ciò potrebbe condurre, sul piano letterale ad affermare l’inapplicabilità del potere di disporre la “sospensione” dell’attività, in attesa degli accertamenti opportuni. Ci si potrebbe chiedere, però, se tra i provvedimenti di cui all’art. 19, comma 3, sia da considerare, implicitamente, anche quello che sospende temporaneamente l’attività in attesa della conclusione degli accertamenti definitivi. La norma non lo chiarisce e sono possibili entrambe le tesi interpretative alternative: a) come potere generale inibitorio, purché adeguatamente motivato, quello sospensivo è compreso in quello diretto a imporre la cessazione dell’attività; b) a tutela delle aspettative del privato, fino a quando non è conclusa la verifica successiva, l’interessato ha comunque diritto di proseguire l’attività e l’amministrazione non ha il potere di impedire la prosecuzione dell’attività. Anche questo aspetto dubbio, quindi, potrebbe essere considerato in occasione del riassetto della normativa in materia di SCIA. 9 federalismi.it |n. 20/2015 10. L’ambito oggettivo di esercizio della autotutela e gli interessi sensibili Il confronto con la precedente disciplina evidenzia, poi, qualche ulteriore dubbio applicativo. Secondo la previgente formulazione del comma 4, infatti, la norma sembrava circoscrivere lo spazio di intervento dell’amministrazione oltre i sessanta giorni solo in presenza di un vulnus grave a interessi sensibili, espressamente menzionati (pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale). Per un probabile difetto di coordinamento, peraltro, il riferimento ad un generale potere di intervento successivo, secondo la disciplina dell’art. 21-nonies, era comunque ammesso. Ora, invece, il potere di intervento correttivo e inibitorio è chiaramente ammesso in tutti i casi, sia pure nel rispetto del nuovo termine generale di tre anni e delle condizioni rigorose previste dal 21-nonies. Pertanto, sotto un aspetto tutt’altro che trascurabile, la normativa della 124 sembra allargare il potere dell’amministrazione di intervenire successivamente. D’altro canto, per questi interessi sensibili non sembra previsto alcun trattamento di favore, forse anche sulla considerazione che delle due l’una: o l’interesse pubblico protetto è forte e allora proprio il ricorso alla SCIA non è giustificato; oppure, una volta operata la scelta in favore della SCIA non vi è motivo per dettare una normativa diversa in ordine ai poteri successivi dell’amministrazione. 11. Scompare il riferimento al potere di “revoca” della SCIA. Il mutamento di fatto delle “condizioni” per il conseguimento della SCIA. Nel nuovo comma 4 dell’art. 19 scompare il precedente riferimento esplicito alla possibilità di intervenire, successivamente alla scadenza del termine di sessanta giorni, con l’esercizio del potere di revoca, previsto dall’art. 21-quinquies. La spiegazione potrebbe essere, genericamente, quella di escludere dalla SCIA ogni valutazione discrezionale di interesse pubblico: l’accertamento sulla sussistenza dei presupposti dovrebbe avere carattere meramente vincolato, per cui nessuno spazio potrebbe residuare per la revoca, che presuppone la rilevanza determinante di apprezzamenti discrezionali. Ci si dimentica, però, che la revoca potrebbe essere fondata anche da meri mutamenti successivi della situazione di fatto, senza una rivalutazione meramente discrezionale degli interessi pubblici coinvolti La conseguenza dell’innovazione legislativa potrebbe essere quella che, trascorsi i sessanta giorni, nessun mutamento della situazione di fatto potrebbe giustificare l’esercizio di nuovi poteri di 10 federalismi.it |n. 20/2015 intervento da parte dell’amministrazione, a meno che essi non determino una “illegittimità sopravvenuta” della SCIA, autorizzando l’esercizio dei poteri di annullamento di ufficio. Di contro, però, sarebbe praticabile anche una diversa soluzione ermeneutica secondo la quale la SCIA, una volta cambiate le condizioni oggettive, non sarebbe più aggiornata alla concreta situazione e, pertanto, l’amministrazione avrebbe i potere-dovere di intervenire. A meno che non si voglia dire che il mutamento di fatto potrebbe rilevare solo se incidente sui presupposti originari di legittimità della SCIA. D’altro canto, è bene evidenziare che nel nuovo quadro normativo la revoca, diversamente dall’annullamento di ufficio, non è soggetta ad alcun termine perentorio specifico. Ne potrebbe scaturire la conseguenza secondo cui il potere discrezionale di revoca avrebbe uno spazio maggiore dell’annullamento di ufficio, sia pure compensato, in parte, dalla cogenza dell’obbligo di indennizzo. In definitiva, quindi, il problema del successivo mutamento delle condizioni che legittimano la SCIA, una volta caduto il riferimento all’istituto della revoca, resta privo di una esplicita soluzione normativa. 12. Doverosità o discrezionalità dei provvedimenti inibitori successivi? Un altro possibile dubbio interpretativo riguarda la dizione prescelta dal nuovo comma 4 dell’art. 19, che sembra adesso imporre l’adozione dei provvedimenti inibitori, in presenza delle condizioni di cui all’art. 21 nonies. La vecchia formulazione si limitava a fare “salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies, nei casi di cui al comma 4 del presente articolo”. Il rinvio operato dalla disposizione, seppure considerato inadeguato da molti interpreti, non sembrava lasciare dubbi sul carattere discrezionale dell’intervento successivo dell’amministrazione. La nuova formula adottata dall’articolo 19, comma 4, (“l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21nonies”) non è molto chiara. L’espressione “adotta comunque”, confrontata con la vecchia dizione del 19 comma 3, potrebbe significare che non si tratti di una “facoltà” discrezionale, ma di un vero e proprio dovere dell’amministrazione. D’altro canto, il richiamo alle “condizioni” dell’art. 21-nonies non risolve i dubbi interpretativi. Tra tali “condizioni” si può certamente annoverare il requisito dell’interesse pubblico. Ma non è 11 federalismi.it |n. 20/2015 affatto certo che esso costituisca una “condizione” anche il carattere discrezionale e non doveroso dell’intervento successivo dell’amministrazione. È certamente vero che, in linea generale, i “poteri” dell’amministrazione hanno sempre carattere funzionale e contenuto doveroso, così come è evidente che l’accertamento del requisito dell’interesse pubblico ha, di per sé, un elevato tasso di discrezionalità. Se ne dovrebbe dedurre che, in ultima analisi, prevarrà la tesi secondo cui l’obbligo di intervento dell’amministrazione andrà sempre ricondotto ai parametri della discrezionalità amministrativa. Tuttavia sarebbe stato auspicabile una più chiara enunciazione dei presupposti dell’intervento. 13. Le conseguenze delle dichiarazioni mendaci rese in sede di presentazione della SCIA: un quadro normativo confuso Un nodo interpretativo piuttosto complesso riguarda le conseguenze derivanti dalla falsità delle dichiarazioni che accompagnano la SCIA. Infatti, la riformulazione sell’art. 19 comma 3 sembra ricondurre questa eventualità alla disciplina generale dell’autotutela. Al contrario, l’art. 21, comma 1 e l’art. 21 nonies risultano indirizzati a stabilire effetti decisamente più penalizzanti per l’autore della dichiarazione. È opportuno riassumere i dati normativi rilevanti. Dal nuovo art. 19, comma 3, per effetto della riformulazione disposta dalla legge n. 124/2015, scompare l’originario periodo in forza del quale: “In caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci, l'amministrazione, ferma restando l'applicazione delle sanzioni penali di cui al comma 6, nonché di quelle di cui al capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti di cui al primo periodo”. Secondo la vecchia formulazione, ora abrogata, vi era, quindi, una sorta di exceptio doli generalis: la falsità della segnalazione consentiva all’amministrazione di inibire sempre le attività del privato, senza limiti di tempo e, senza passare attraverso le strettoie procedimentali e sostanziali dell’art. 21nonies. Va precisato che la norma richiamava sia i poteri inibitori sia quelli conformativi. Tuttavia, i poteri di correzione e sanatoria risultavano preclusi dalla previsione dell’articolo 21, comma 1: “in caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell'attività e dei suoi effetti a legge”. Dunque, nel caso di false dichiarazioni, le conseguenze previste per l’autore della SCIA risultavano estremamente penalizzanti: in qualsiasi tempo l’attività può essere privata del suo titolo legittimante; 12 federalismi.it |n. 20/2015 non vi è nessuno spazio per la sanatoria. L’unico filo di “speranza” per il titolare della SCIA poteva derivare, forse, dalla ipotizzabile facoltatività dell’intervento repressivo dell’amministrazione derivante dall’uso della formula “può”. Ma anche tale tesi interpretativa, tutt’altro che scontata, risultava di fatto vanificata dalla prevista salvezza del T.U. 445/2000, che aggravava ulteriormente la posizione dell’autore della dichiarazione falsa resa in caso di SCIA. Infatti, secondo il T.U. n. 445/2000, in caso di accertata mendacia delle dichiarazioni si verifica la conseguenza sostanzialmente automatica della “perdita del beneficio” ottenuto dall’interessato (art. 75: “1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.”) L’eliminazione della previsione contenuta nel vecchio art. 19, quindi, se considerata isolatamente, intenderebbe salvaguardare in modo pieno l’esigenza di stabilità del rapporto derivante dalla SCIA, dopo il decorso del termine di sessanta giorni previsto per l’esercizio dei poteri ordinari di controllo. In mancanza di una regola apposita, la falsità delle dichiarazioni assumerebbe rilievo, ai fini dell’intervento successivo dell’amministrazione solo attraverso il percorso ordinario delineato dall’autotutela di cui all’art. 21-nonies. 14. Il mancato coordinamento con il nuovo art. 21-nonies e con l’art. 21 Tuttavia, l’innovazione derivante dalla abrogazione parziale dell’articolo 19, comma 3, deve essere coordinata con l’art. 21, comma 1, e con il nuovo art. 21-nonies. Entrambe le disposizioni derivano dalla stessa legge n. 124/2015 e dettano una disciplina di segno decisamente opposto rispetto all’intento di “stabilizzazione” della SCIA, dopo il decorso di un termine ragionevole, perseguito dalla citata modifica dell’art. 19, comma 3. In forza dell’art. 21, comma 1: “1. Con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 20 l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell'attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi ed il dichiarante è punito con la sanzione prevista dall'articolo 483 del codice penale, salvo che il fatto costituisca più grave reato.” Anche questa disposizione presenta un significato piuttosto incerto, in ordine alla individuazione degli effetti derivanti dalla accertata falsità delle dichiarazioni e delle attestazioni. La lettura più plausibile della disposizione è che, in caso di accertamento del mendacio o della falsità, se non è 13 federalismi.it |n. 20/2015 ammessa la sanatoria o la conformazione dell’attività, diventa sempre doverosa l’inibizione dell’attività. Nell’ambito dell’art. 21, comma 1, manca qualsiasi riferimento alle “condizioni” dell’art. 21-nonies. Dunque, il potere-dovere dell’amministrazione risulta del tutto svincolato svincolato non solo al limite temporale dei 18 mesi, ma anche dalle regole procedimentali e sostanziali dell’annullamento di ufficio. A stretto rigore, poi, la norma racchiusa nell’art. 21 sembra collegare la conseguenza della cessazione dell’attività alla circostanza, in sé considerata, dell’accertata falsità della dichiarazione che accompagna la segnalazione, senza richiedere l’effettiva incidenza causale sul titolo conseguito attraverso la SCIA. Si utilizza una formulazione diversa, pertanto, da quella ora introdotta nell’art. 21-nonies, la quale enuncia in modo più puntuale il rapporto di necessaria derivazione tra la dichiarazione falsa e il conseguimento del beneficio: “provvedimenti conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci”. In concreto, la differenza tra le due locuzioni, contenute, rispettivamente, nell’art. 21 e nell’art. 21-nonies potrebbe avere rilievo marginale, poiché le dichiarazioni e le attestazioni riguardano, in fondo, proprio i presupposti sostanziali della SCIA. È dunque difficile ipotizzare dei casi in cui le dichiarazioni mendaci non abbiano attinenza con il titolo richiesto dall’interessato. Senza dire, poi, che potrebbero sempre operare i principi generali elaborati dalla teoria del “falso innocuo”, privo di concreta lesività del rapporto amministrativo controverso. Va segnalato, però, l’evidente difetto di coordinamento con l’art. 21-nonies, che dovrà essere attentamente risolto in occasione della stesura del decreto delegato in materia di SCIA. Va sottolineato, al riguardo, che la legge n. 124/2015 non si è semplicemente “dimenticata” dell’art. 21, comma 1: al contrario, la piccola modifica apportata alla disposizione ne ha consolidato e rafforzato la vigenza. Ma la preoccupazione (in sé condivisibile, ma di sapore dogmatico) di sostituire la parola “denuncia” con il più corretto vocabolo “segnalazione” ha fatto perdere di vista il significato sostanziale della disposizione, che avrebbe dovuto essere modificata non per i suoi difetti estetici, ma per il suo contenuto palesemente contraddittorio con la riforma. 15. Il termine per l’esercizio dei poteri di autotutela nel nuovo art. 21-nonies Il nuovo art. 21-nonies, comma 2-bis, introdotto dall’art. 6 della legge n. 124/2015, contiene, a sua volta, una specifica disposizione riguardante l’ipotesi delle dichiarazioni mendaci, caratterizzata da una più severa incidenza sulla posizione giuridica del dichiarante. Anche tale norma appare in 14 federalismi.it |n. 20/2015 netto contrasto con la disposta riformulazione dell’art. 19, comma 3. Non solo, ma detta disposizione contiene al proprio interno, a sua volta, una inspiegabile contraddizione, che aumenta ancora l’incertezza del quadro normativo. Per analizzarne l’esatto significato e il rapporto con la disciplina della SCIA racchiusa negli articoli 19 e 21, è opportuno ricordare che la legge n. 124 ha introdotto la regola secondo cui il termine ragionevole, per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio, non può superare, comunque, il limite temporale di diciotto mesi. Sembra corretta l’interpretazione secondo cui il termine di diciotto mesi è quello massimo insuperabile, ma non si può escludere che, in concreto, alla luce delle circostanze della singola fattispecie il termine ragionevole possa essere ritenuto ancora più breve. Insomma, la barriera cronologica dei diciotto mesi opera “unidirezionalmente”. È probabile, però, che in una prospettiva di semplificazione e omogeneità interpretativa, la giurisprudenza tenderà generalmente a considerare sempre legittimi gli annullamenti di ufficio disposti entro tale termine. 16. Il termine per l’esercizio dell’autotutela e la protezione dei terzi Un complesso nodo interpretativo potrebbe derivare dal non facile coordinamento del termine di diciotto mesi con la tutela dei terzi che si ritengano lesi dalla SCIA. Anzitutto, la disciplina positiva non chiarisce entro quali termini (e con quale decorrenza) l’interessato possa far valere la propria pretesa all’attivazione dei poteri di controllo dell’amministrazione. Esigenze di giustizia sostanziale dovrebbero portare alla conclusione secondo cui l’interessato può chiedere l’esercizio dei poteri di controllo a partire dal momento in cui ottiene la conoscenza effettiva della SCIA, o, eventualmente da quando l’attività segnalata è effettivamente iniziata. Quindi, la richiesta potrebbe avvenire, legittimamente, anche dopo il decorso dei termini di sessanta giorni dalla presentazione della SCIA. Ma non è affatto chiaro se la potestà dell’amministrazione di intervenire resti intatta anche oltre il termine di diciotto mesi dalla presentazione della SCIA. Il quadro delle difficoltà applicative delle norme sui termini, poi, potrebbe ulteriormente complicarsi nel caso in cui l’amministrazione, sollecitata dal terzo, assuma una determinazione favorevole al presentatore della SCIA. L’adozione di tale atto confermativo della SCIA iniziale potrebbe essere oggetto di annullamento d’ufficio nell’ulteriore termine di diciotto mesi, giustificando l’adozione di provvedimenti successivi inibitori o conformativi? 15 federalismi.it |n. 20/2015 È evidente che occorrerebbe definire in modo più puntuale le modalità di esercizio delle facoltà spettanti al privato e i conseguenti poteri delle amministrazioni competenti, in modo da individuare soluzioni chiare ed equlibrate, anche a costo di abbandonare la “purezza” della costruzione totalmente negoziale della SCIA. 17. Le dichiarazioni false e l’accertamento con sentenza passata in giudicato Il limite temporale stabilito dal nuovo art. 21-nonies in soli diciotto mesi è probabilmente assai breve, in relazione alla nostra tradizione amministrativa. Si comprende, allora, la necessità di individuare alcune deroghe, anche considerando che, in non pochi casi, l’esigenza di ripristino della legalità violata appare decisamente prevalente, nonostante il tempo trascorso. Al momento, però, il legislatore ha stabilito di introdurre un’unica specifica eccezione al limite dei diciotto mesi, correlata alla sostanziale falsità dei documenti e delle dichiarazioni su cui si basa il provvedimento illegittimo. Secondo il nuovo comma 2-bis, “I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.” La formula utilizzata dal legislatore è piuttosto contorta e propone numerosi interrogativi, legati, come si è detto, alla intima contraddizione interna della regola e alla sua antiteticità rispetto alla nuova versione dell’art. 19, comma 3. Intanto, l’espressione “provvedimenti conseguiti”, alquanto insolita, fa pensare che l’ambito applicativo della norma sia costituito solo dai provvedimenti “ampliativi” favorevoli, ottenuti, almeno nella maggior parte dei casi, a istanza di parte. La ragione di tale limitazione alla possibilità di intervenire in autotutela anche dopo il decorso di 18 mesi (ma sempre nel rispetto del termine ragionevole e della altre condizioni previste dalla norma) appare davvero inspiegabile. La falsità dei presupposti dovrebbe giustificare, a fortiori, l’annullamento dei provvedimenti sfavorevoli al privato, anche prescindendo dalla circostanza che si tratti di atti ampliativi a istanza dell’interessato. Anzi, bisognerebbe interrogarsi, in una prospettiva più ampia, sulla stessa razionalità della portata del rigido limite temporale dei diciotto mesi fissato dal comma 2: che senso ha fissare la soglia dei 16 federalismi.it |n. 20/2015 diciotto mesi quando l’annullamento d’ufficio potrebbe essere diretto a meglio tutelare le ragioni del privato e del suo affidamento? Questa considerazione potrebbe riannodarsi al delicato tema della compatibilità della disposizione con la disciplina riguardante i provvedimenti affetti da illegittimità comunitaria. Risulta evidente che, in tali eventualità, la prevalenza del diritto UE è idonea a sterilizzare la portata del limite temporale inderogabile previsto dalla norma statale, consentendo (o meglio imponendo) l’annullamento d’ufficio del provvedimento contrastante con il diritto europeo. Ma, in modo più empirico, si potrebbe ricordare che i casi all’origine dell’affermato principio dell’autotutela doverosa in caso di contrasto del provvedimento con il diritto di matrice UE riguarda essenzialmente atti sfavorevoli al soggetto privato interessato. Si dovrebbe valutare, allora, l’opportunità di considerare inapplicabile il limite dei diciotto mesi nei casi in cui la determinazione in autotutela sia favorevole al privato. 18. La disciplina derogatoria del comma 2-bis è applicabile alla SCIA? Ancora: la locuzione “provvedimenti” rende molto dubbia l’applicabilità della norma alla materia della SCIA. È fuori discussione che, ormai, la tesi “provvedimentale” della SCIA non ha più sufficienti appigli legislativi. D’altro canto, ora, nel nuovo art. 19, comma 4, il rinvio all’art. 21nonies non è più integrale, ma è limitato alle sole “condizioni” previste da tale disposizione. Si può considerare che tra queste rientri anche la specifica fattispecie descritte dal comma 2-bis e la disciplina derogatoria che prevede in relazione al termine di esercizio dell’autotutela? È verosimile che il legislatore intendesse stabilire una perfetta coincidenza tra l’ambito temporale dell’annullamento d’ufficio e limiti cronologici dei poteri inibitori in materia di SCIA. Ma questa regola di simmetria non è affatto espressa in modo chiaro. D’altro canto, in chiave di interpretazione teleologica, si potrebbe anche ipotizzare che la legge intenda favorire il meccanismo della SCIA, rendendo tale titolo più stabile delle autorizzazioni espresse o tacite. Pr con queste riserve sulla imprecisione lessicale del legislatore, tuttavia, si dovrebbe ritenere preferibile la conclusione secondo cui anche il comma 2-bis è applicabile alla SCIA. 17 federalismi.it |n. 20/2015 19. La fattispecie delineata dal comma 2-bis La costruzione della fattispecie del comma 2-bis è piuttosto articolata. È evidente l’intento rigoroso voluto dal legislatore: solo l’accertamento definitivo della falsità compiuto in giudizio, insieme alla riconosciuta rilevanza penale del fatto, giustifica l’annullamento d’ufficio del provvedimento oltre il termine massimo di diciotto mesi. Non solo, ma occorre dimostrare anche l’effettiva correlazione tra la falsità e il contenuto illegittimo del provvedimento. Da notare che, anche in questo caso siamo in presenza di un’autotutela discrezionale e, quindi, non è previsto alcun automatismo tra l’accertamento della falsità e l’annullamento. Dunque, la mera falsità del documento non è sufficiente per legittimare l’esercizio dei poteri di autotutela, diversamente da quanto prevedeva l’articolo 19 comma 3, prima delle modifiche portate dalla legge n. 124/2015. Il riferimento al giudicato implica che l’annullamento potrebbe intervenire anche molto tempo dopo l’adozione dell’atto: in tale eventualità, peraltro, sarà necessario verificare con la massima attenzione il rispetto del criterio di proporzionalità insito nel principio del “termine ragionevole”. Non è chiaro, poi, se in presenza di questi presupposti l’amministrazione possa determinare la sospensione dell’efficacia dell’atto anche oltre il limite dei diciotto mesi. Si pensi, in particolare, ai casi in cui sia solo pendente il giudizio penale sulla falsità. 20. La “salvezza” delle sanzioni previste dal TU 445/200 I dubbi maggiori suscitati dalla norma, tuttavia derivano dalla circostanza che secondo l’ultima parte dell’art. 21-nonies comma 2-bis, è “fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.” Il lettore potrebbe risultare piuttosto disorientato, perché, come si è detto, il richiamo diretto alle sanzioni previste dal T.U. n. 445/2000 è stato espunto dall’art. 19 e, invece ritorna in una disposizione chiave dell’autotutela, a sua volta puntualmente richiamata dall’art. 19, sia pure con una locuzione tutt’altro che perspicua (secondo la censurabile tecnica del rinvio “oltre”, o di secondo grado). Come si è detto, la disciplina del T.U. n. 445/2000 risulta ispirata da una logica di protezione forte della genuinità delle dichiarazioni rese dai privati all’amministrazione, che giustifica la previsione di severissime conseguenze lato sensu sanzionatorie a carico dei dichiaranti mendaci. Da qui la regola secondo cui: 18 federalismi.it |n. 20/2015 la falsità può essere accertata autonomamente dall’amministrazione, senza attendere un giudicato penale o civile; gli effetti del provvedimento favorevole al privato sono caducati automaticamente, attraverso la “decadenza sanzionatoria” prevista dal T.U.; la misura decadenziale non ha limitazioni temporali, perché non opera il termine dei diciotto mesi; l’autonomia della disciplina del T.U. e l’automatismo della decadenza porta a ritenere che non entri in gioco la disciplina garantista dell’art. 21-nonies; non vi è necessità di dimostrare l’interesse pubblico specifico della misura, perché essa è imposta dalla legge; l’affidamento del privato è normalmente inconfigurabile, considerato il suo comportamento illecito, incidente proprio sulla genuinità delle attestazioni; l’assenza di un vero e proprio procedimento autonomo (considerando che i controlli sulle dichiarazioni sono imposti dal 445/2000) attenua anche la stessa esigenza di assicurare un adeguato contraddittorio procedimentale. 21. Le possibili conseguenze della norma di salvezza del TU n. 445/2000 la necessità di una modifica normativa che renda chiaro e coerente il quadro normativo Insomma, la salvezza del 445/2000, se intesa letteralmente, potrebbe condurre alla sostanziale elisione della prima parte del comma 2-bis, consentendo, di fatto, la vanificazione del titolo abilitativo, oltre il termine di diciotto mesi, per il solo fatto della accertata falsità delle dichiarazioni rese dal privato, anche in assenza degli altri presupposti indicati dalla norma. È evidente che nel quadro della palese antinomia tra le diverse regole contenute negli articoli 19 (soppressione della rilevanza automatica dell’accertata falsità delle dichiarazioni), 21 (persistente obbligo incondizionato di inibire le attività correlate ad un titolo – autorizzazione o SCIA basato su documenti falsi), 21 nonies, comma 2-bis, prima parte (rilevanza della sola falsità costituente reato) e 21 nonies, comma 2-bis, ultimo inciso (applicazione inderogabile delle sanzioni del TU del 445/2000 in caso di appurata falsità dei documenti in occasione delle veriviche effettuate dall’amministrazione), il legislatore dovrà indicare una soluzione chiara e netta, scegliendo fra le diverse opzioni astrattamente proponibili: a) la falsità dei documenti determina sempre e in ogni tempo la decadenza automatica dagli effetti favorevoli della SCIA o dell’autorizzazione; 19 federalismi.it |n. 20/2015 b) la decadenza opera solo in presenza delle condizioni di cui all’art. 21 nonies; con la conseguenza che superato il limite temporale dei diciotto mesi la falsità può rilevare solo se configurabile come reato accertato con sentenza passata in giudicato. In tale contesto, poi, il legislatore potrà valutare se prevedere un “trattamento di favore” per la sola SCIA, in modo da incentivarne l’uso. Inoltre, in prospettiva di più largo respiro, andrebbe meglio definito il meccanismo di operatività della misura della “decadenza” dal beneficio prevista dal T.U n. 445/200, che, in ogni caso, sembra privo di coordinamento con le innovazioni in materia di autotutela introdotte con la legge n. 15/2005. Occorre chiarire entro quali termini l’amministrazione può effettuare le verifiche sulla genuinità delle dichiarazioni rese dal privato e va stabilito se la decadenza costituisca, o meno, un autonomo provvedimento di autotutela, soggetto alle regole sostanziali e procedimentali previste dall’art. 21-nonies. 22. La ricostruzione del sistema a legislazione vigente In attesa di questo auspicabile chiarimento legislativo, si potrebbe ipotizzare la seguente ricostruzione del quadro normativo di riferimento. Al di là della ricerca di una possibile “intenzione” del legislatore, si deve ritenere che, in primo luogo, nessun trattamento differenziato di favore per la SCIA è ricavabile dal sistema. Si potrebbe ragionevolmente ritenere che la soppressione della specifica disposizione contenuta nell’art. 19, comma 3, si connetta alla previsione di una regola generale più ampia, ora racchiusa nell’art. 21nonies, comma 2-bis. Nonostante l’approssimazione del linguaggio legislativo, sembra sufficientemente chiaro l’intento di assoggettare alle medesime “condizioni” i poteri di intervento successivi dell’amministrazione, indipendentemente dalla natura giuridica, provvedi mentale o negoziale, del titolo. Del resto, la piena equiparazione tra autorizzazione e SCIA, ai fini della disciplina delle conseguenze derivanti dalla accertata falsità è puntualmente confermata dalla regola dell’art. 21, comma 1. La “salvezza” del T.U. 445/2000, senza alcuna clausola di “compatibilità” con la nuova normativa non può essere intesa che come prevalenza assoluta di tale normativa sulle altre regole contenute nell’art. 21-nonies. Ciò significa che la falsità dei documenti potrebbe rilevare in modo molto ampio, in presenza dei presupposti che giustificano l’applicazione delle misure decadenziali di cui all’art. 75. 20 federalismi.it |n. 20/2015