NoRMATIVA LA DISCIPLInA DeLLe GRAvI PAtoLoGIe

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il Foro
della Scuola
a cura di Giuseppe Pennisi
NORMATIVA
La disciplina delle gravi
patologie
La disciplina speciale delle gravi patologie e i recenti
dubbi di costituzionalità sul trattamento retributivo
minimo dei lavoratori assenti per malattia ordinaria
di Luciano Greco
i
l regime delle assenze per malattia
del personale della scuola è contenuto in una serie di disposizioni
inserite nel contratto di comparto
(art. 17, 19 e 20 del Contratto del
27 novembre 2007), tra le quali non tutte
brillano per completezza e chiarezza.
Il dipendente assente per malattia ha diritto
alla conservazione del posto per un periodo di
diciotto mesi. La durata massima dell’assenza
per malattia è stabilita, dunque, in 548 giorni,
sia che venga usufruita in un unico periodo
senza soluzione di continuità sia che venga
fruita frazionatamente in più periodi; in tale
evenienza si sommano tutti i periodi di assenza per malattia fruiti nell’ultimo triennio pre-
cedente l’ultimo episodio morboso.
Allo scadere dei 18 mesi, qualora sussistano
particolari motivi di gravità, il docente può
chiedere a domanda, un ulteriore periodo di
18 mesi senza retribuzione, ai soli fini della
conservazione del posto.
Prima di autorizzare l’ulteriore periodo di assenza, l’amministrazione scolastica deve procedere all’accertamento delle condizioni di
salute presso l’ASL, al fine di stabilire la sussistenza di eventuali cause di assoluta inidoneità fisica a svolgere qualsiasi proficuo lavoro.
Per i primi 9 mesi di assenza, è riconosciuto
al docente l’intera retribuzione fissa mensile,
con esclusione di ogni compenso accessorio.
Per i successivi tre mesi, spetta al docente
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il 90% dell’intera retribuzione, che scende
per gli ulteriori 6 mesi al 50 %. Superato il
periodo massimo di comporto, il docente ha
diritto alla conservazione del posto, ma non
percepisce retribuzione alcuna.
Di qui l’importanza dell’istituto del beneficio delle gravi patologie che ascrive indubbi benefici al docente avente diritto, cioè
favorevoli situazioni, sia di “stato giuridico” che “economiche”.
PRIMO BENEFICIO:
L’ESCLUSIONE DAL CALCOLO
DEL PERIODO DI ASSENZA
L’art. 17 comma 9 del contratto collettivo nazionale (comparto scuola quadriennio normativo 2006-2009), così recita: “in caso di gravi patologie che richiedano terapie temporaneamente e/o parzialmente invalidanti, sono esclusi dal computo dei giorni di assenza per malattia, di cui
ai commi 1 e 8 del presente articolo, oltre
ai giorni di ricovero ospedaliero o di day
hospital, anche quelli di assenza dovuti alle
conseguenze certificate delle terapie. Pertanto, per i giorni anzidetti di assenza spetta l’intera retribuzione”.
La normativa che disciplina specificamente
le assenze per gravi patologie non definisce
con esattezza le “gravi patologie”. Peraltro,
la gravità della patologia non può essere rimessa alla valutazione discrezionale del Dirigente Scolastico, ma deve essere accertata
e certificata dalla competente ASL.
L’IDENTIFICAZIONE DELLE
GRAVI PATOLOGIE
Un primo profilo applicativo di sicuro interesse riguarda l’identificazione delle
gravi patologie.
L’art. 17 comma 9 del contratto collettivo
non individua specifici casi qualificabili
come gravi patologie e tanto a differenza di
altri comparti quale il comparto ministeri o
le autonomie locali.
L’art. 5 comma 1, lett. a) del D.lg. del Ministero della Sanità 29 aprile 1998 n.
124, e il successivo decreto ministeriale 28
maggio 1999 n. 329 (modificato dal D.M.
21 maggio 2001 n. 296 e dal D.M. 18 maggio 2001 n. 279), prevede un elenco di malattie considerate croniche e malattie rare
che danno diritto ad esenzioni varie per le
prestazioni del S.S.N., ma non tali da essere
trasposte tout court ai fini della normativa di
cui al citato art. 17.
Non esiste dunque allo stato un’elencazione pedissequa delle gravi patologie, ma la
possibilità da parte della competente ASL
di certificarne la gravità, sottraendola a
qualsivoglia valutazione discrezionale del
Dirigente scolastico.
Si ritiene comunque utile indicare che l’elenco di malattie considerate come “croniche ed invalidanti” si ritrovano nell’art. 5
comma 1, lettera a) del D.lg. del Ministero
della Sanità del 29 aprile 1998 n. 124.
TERAPIE TEMPORANEAMENTE O
PARZIALMENTE INVALIDANTI:
LA DECISIONE DEL TRIBUNALE
DI FOGGIA E LA NOTA DELL’USR
LOMBARDIA
Una pregevole decisione (Tribunale di Foggia – ordinanza n. 18399 del 2010), con la
quale era rigettata un’istanza cautelare ex
art. 700 proposta da un DSGA di una scuola foggiana, ha modo di chiarire che “si può
pacificamente affermare che rientrano in
tale tipologia le patologie tumorali che richiedono trattamenti chemioterapici, le insufficienze renali che richiedono terapie di
dialisi, le terapie psichiche che richiedono
terapie aventi analoghi effetti.
Al contrario – prosegue la decisone “de qua”
– il dipendente che sia stato colpito, per esempio, da ictus cerebrale ed abbisogni di frequenti terapie fisioterapiche e riabilitative,
non rientra nella previsione di questa norma,
non perché si disconosca la gravità della sua
patologia, ma perché le terapie cui egli viene
sottoposto, non sono temporaneamente e/o
parzialmente invalidanti, ma idonee a recare
direttamente dei benefici.
L’USR Lombardia sul punto con nota n.
10038 del 23 luglio 2004, ritiene doversi
trattare di “terapie che per modalità e tempi di somministrazione, effetti diretti e/o
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collaterali, pongano il dipendente trattato
in condizioni di temporanea incapacità alla
prestazione lavorativa”. In sostanza sono 3 i
periodi di malattia certificabili:
tare di chiedere una visita medico collegiale
presso la Commissione medica di verifica
esistente presso gli uffici provinciali del Ministero dell’Economia.
a) i periodi di assenza derivanti direttamente dalle gravi patologie in parola;
b) i periodi di assenza per i giorni necessari
all’applicazione dei trattamenti terapeutici
temporaneamente o parzialmente invalidanti (giorni di ricovero ospedaliero o di
day hospital);
Tale richiesta è orientata all’accertamento della sussistenza di eventuali cause
di assoluta e permanente inidoneità allo
svolgimento della funzione con eventuale
esclusione o limitazioni allo svolgimento di
talune attività/mansioni giudicate incompatibili con lo stato di salute del dipendente (la generale disciplina è contenuta nel
DPR l 29.10.2001, n. 461 e nel decreto
del Ministero dell’Economia e delle
Finanze del 12.02.2004).
In relazione agli esiti della visita collegiale
gli stessi risultano differenziati in relazione
al tipo di giudizio della Commissione.
c) i periodi di assenza dovuti alle conseguenze certificate delle terapie in parola
(postumi diretti delle cure stesse)
Ma sono solo due i casi (quelli di cui alla
lett. b e c), che rientrano nella favorevole
previsione della norma contrattuale.
Non vi rientrano invece quelli di cui al punto
a) che, in quanto rientranti nelle previsioni
di cui ai commi 1 e 8 del menzionato art. 17,
si devono considerare assenze per malattia
da trattare con la disciplina generale sia per
quanto riguarda la durata massima che il relativo trattamento economico.
LA CERTIFICAZIONE:
I REQUISITI NECESSARI
La circolare n. 1 del 2009, applicativa della legge n. 133 del 2008, nel perimetrare la
rosa di soggetti che possono emettere certificati (attestanti) gravi patologie utili, all’(eventuale) esclusione della visita fiscale, li
restringe alla struttura pubblica ospedaliera, ASL o struttura convenzionata.
La certificazione contenente le gravi patologie e le relative terapie che devono essere
effettuate è rilasciata dai medici dell’ASL.
Quindi può essere il medico di famiglia come
i medici specialistici dipendenti dalle ASL.
Non è idonea la certificazione rilasciata da
un medico specialista al di fuori del Servizio
Sanitario Nazionale.
L’EVENTUALE
RICHIESTA DELLA VISITA
MEDICO-COLLEGIALE
A fronte di una lunga assenza, seppur dovuta a gravi patologie, la scuola, può valu-
SECONDO BENEFICIO:
L’ESONERO DALL’OBBLIGO
DI REPERIBILITÀ
La determinazione delle fasce orarie di reperibilità per i pubblici dipendenti in caso
di assenza per malattia, è stata nuovamente ridisegnata dal decreto ministeriale
18 dicembre 2009, n. 206 che prevede
un periodo mattutino compreso tra le 9
alle 13 e uno pomeridiano tra le 15 alle 18.
L’obbligo di reperibilità sussiste anche nei
giorni non lavorativi e festivi.
Tale disciplina è tuttavia suscettibile di ulteriore modifica (non ancora intervenuta:
vero è infatti che il nuovo articolo 5 comma 5 bis dell’art. 55 septies del decreto legislativo n. 165 del 2001 come modificato
dall’art. 16 del D.L. n. 98 del 2011 (convertito nella legge 111 del 2011), demanda ad
un (nuovo) decreto del Ministro della Pubblica Amministrazione e Innovazione, l’individuazione della fasce orarie di reperibilità entro le quali deve essere effettuato il
controllo e anche il regime delle esenzioni
dalla reperibilità.
In merito a quest’ultimo l’attuale disciplina, come accennato è contenuta nell’art. 2
del Decreto ministeriale 18 dicembre
2009, n. 206, il quale così recita:
“sono esclusi dall’obbligo di rispettare le
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fasce di reperibilità (dalle 9 alle 13 e dalle
15 alle 18), i dipendenti per i quali l’assenza e’ etimologicamente riconducibile ad
una delle seguenti circostanze:
a) patologie gravi che richiedono terapie salvavita;
b) infortuni sul lavoro;
c) malattie per le quali è stata riconosciuta
la causa di servizio;
d) stati patologici sottesi o connessi alla situazione di invalidità riconosciuta;
In relazione al punto “a”, sono tuttavia
sorti dei dubbi interpretativi sulla possibilità per per l’amministrazione “nelle more
dell’invio della relativa certificazione medica idonea a fare ricomprendere l’episodio morboso, nelle patologie riportate nel
decreto, di essere esonerata dall’obbligo
di richiedere la visita fiscale; (quest’ultima infatti potrebbe risultare infruttuosa,
perché rivolta appunto a soggetti esenti
dall’obbligo di reperibilità), o sul dovere
della stessa di procedere comunque per
l’attivazione della suddetta visita fiscale
sin dal primo giorno di malattia.
La Funzione Pubblica con parere del 15
marzo del 2010 ha modo di chiarire che:
a) le ipotesi di esclusione dall’obbligo di
reperibilità sono motivate da esigenze di
economicità dell’azione amministrativa: si
evita infatti –puntualizza il parere – mediante la norma una duplicazione di attività, lì dove un accertamento è stato già
effettuato ovvero una conoscenza già acquisita e si evitano accessi al domicilio o
appuntamenti ambulatoriali infruttuosi,
in presenza di patologie gravi che richiedono frequenti visite specialistiche e terapie cicliche con pesanti esiti patologici.
In particolare la Funzione pubblica osserva
che qualora l’amministrazione non abbia
ancora la documentazione, deve chiedere
la visita fiscale, tenendo conto comunque delle “esigenze funzionali ed organizzative”: è questo ultimo un elemento di flessibilità che consente all’amministrazione di “valutare in relazione alla
situazione concreta e tenuto conto anche
delle necessità di non causare ingiustificati aggravi per l’erario”.
In ultimo la Funzione Pubblica chiarisce che,
qualora il dipendente, che rientra nel regime
di esenzione, risulti assente al proprio domicilio in caso di visita di controllo, non incorre
in alcuna responsabilità e ad esso non sarà
neppure applicata alcuna sanzione.
In una situazione diversa, cioè di non ricorrenza di una situazione di esenzione, e
quindi di assenza ingiustificata alla visita
fiscale si applicherebbe (o meglio si continuerebbe ad applicare), l’art. 5 comma
14 del d.l. n. 463 del 1983, (come risultante dalla sentenza di illegittimità della
Corte Costituzionale, n. 78 del 1988), che
disciplina la comminazione di una specifica
sanzione economica a carico del dipendente
pubblico e privato, fermo restando la possibilità di applicare sanzioni disciplinari in
presenza dei presupposti e a seguito del relativo procedimento.
La situazione appena rappresentata va evidentemente tenuta ben distinta dalla circostanza in cui invece il dipendente assente
per malattia (che per comodità di esposizione definiamo “ordinaria”), effettui –
durante le fasce di reperibilità - visite specialistiche, terapie, prestazioni specialistiche, o esami diagnostici: anche in tal caso
l’assenza è giustificata, purché preceduta
da preventiva comunicazione del dipendente all’istituzione scolastica, in ossequio
all’art. 55 septies comma 5 bis del D. Lg.
n. 165 del 2001 (come novellato dall’art. 16
del d.l. n. 98 del 2011).
Da notare che in questa ultima circostanza riscontriamo un regime derogatorio
(di certificazione): il nuovo art. 55 septies
comma 5 ter, prevede infatti la possibilità
di emissione dell’attestazione rilasciata dal
medico o dalla struttura, anche privata, che
hanno svolto la visita o la prestazione.
Il regime de quo è derogatorio rispetto a
quello contenuto nel comma 1 dell’art 55
septies, secondo il quale “per le assenze
per malattia superiori a 10 giorni e dopo
il secondo evento di malattia nell’anno so-
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lare la giustificazione dell’assenza viene
effettuata esclusivamente mediante certificazione medica rilasciata da struttura sanitaria pubblica o da un medico
convenzionato con il S.S.N”.
TERZO BENEFICIO:
IL MANTENIMENTO DELLA
STRUTTURA RETRIBUTIVA
FONDAMENTALE E ACCESSORIA
L’art. 71 comma primo del decreto
legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008, prevede che
“per i periodi di assenza per malattia,
di qualunque durata, ai dipendenti delle
pubbliche amministrazioni, di cui all’articolo 1 comma 2 del decreto legislativo 30
marzo 2011, n. 165, nei primi dieci giorni
di assenza, è corrisposto il trattamento
economico con esclusione di ogni indennità o emolumento, comunque denominati,
aventi carattere fisso e continuativo, nonché di ogni altro trattamento accessorio.
Resta fermo il trattamento più favorevole
eventualmente previsto dai contratti collettivi o dalle specifiche norme di settore,
per le assenze per malattia dovute ad infortunio sul lavoro o a causa di servizio,
oppure a ricovero ospedaliero (nonché al
periodo di convalescenza post ricovero
alla luce dell’interpretazione fornita dalla
funzione pubblica con il parere n. 53 del
2008) o a day hospital, nonché per le assenze relative a patologie gravi che richiedono terapie salvavita.”
Sul punto il contratto collettivo comparto scuola (quadriennio normativo 20062009), prevede, all’art 17 comma 9, che
nell’ipotesi in esame spetta al docente l’intera retribuzione per tutto il periodo di effettuazione di terapie temporaneamente o
parzialmente invalidanti o di smaltimento
dei postumi delle terapie stesse.
Quindi nessuna penalizzazione economica
sulla retribuzione del docente, e tanto sia
con riferimento al trattamento fondamentale (comprendente stipendio tabellare per
posizioni stipendiali, posizioni economiche orizzontali, eventuali assegni “ad per-
sonam”), che al trattamento accessorio
(comprensivo del compenso per la funzioni strumentali del personale docente, compenso per le ore eccedenti e le attività aggiuntive, indennità di direzione dei DSGA,
compenso individuale accessorio per il
personale ATA, compenso per incarichi e
attività al personale ATA, le indennità e i
compensi retribuiti con il fondo di istituto), di cui all’art 77 del contratto de quo.
GLI EFFETTI DELL’ASSENZA
PROLUNGATA PER OLTRE 150
GIORNI
Un problema pratico che si è posto, è se ai
fini del conteggio dei 150 giorni di assenza
continuativa utili all’impiego del docente
(che versa nella situazione sopracitata) in
supplenze o in interventi didattici educativi e integrativi, si debbano considerare o
meno le vacanze di Natale.
Sul punto è dirimente un’attenta lettura dell’art. 37 del C.C.N.L. comparto
scuola (quadriennio normativo 20062009), il quale così recita : “al fine di garantire la continuità didattica, il personale docente che sia stato assente con diritto
alla conservazione del posto, per un periodo non inferiore a 150 giorni continuativi nell’anno scolastico, ivi compresi i
periodi di sospensione dell’attività
didattica e rientri in servizio dopo il 30
aprile, è impiegato nella scuola sede di
servizio in supplenze o nello svolgimento
di interventi didattici ed educativi integrativi e di altri compiti connessi con il
funzionamento della scuola medesima”.
Per le medesime ragioni di continuità didattica, il supplente del titolare che rientra
dopo il 30 aprile, è mantenuto in servizio
per gli scrutini e le valutazioni finali. Il predetto periodo di 150 giorni è ridotto a 90,
nel caso di docenti delle classi terminali.
E’ di tutta evidenza, quindi, che vada considerato ai fini del raggiungimento del 150°
giorno anche il periodo natalizio e tanto
anche in considerazione della circostanza
che la disposizione si riferisce ad un “periodo di assenza continutivo”.