l`eccezione di dolo generale

L'ECCEZIONE DI DOLO GENERALE
APPLICAZIONI GIURISPRUDENZIALI
E TEORICHE DOTTRINALI
a cura dt
Luigi Garofalo
CEDAM
CASA EDITRICE DOTT. ANTONIO MILANI
2006
INDICE SOMMARIO
Presentazione
pag. XI
SILVIA VIARO
ABUSO DEL DIRITTO
ED ECCEZIONE DI DOLO GENERALE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Introduzione
L'abuso del diritto e la cate'goria degli atti emulativi
II principio di buona fede
L'eccezione di dolo generale
L'abuso del diritto per occasionem iuris civilh
Cenni sull'abuso dell'azione giudiziale
Conclusioni
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FEDERICO PROCCHI
L'EXCEPTIO DOLI GENERALIS
E IL DIVIETO DI VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
1. Premessa
2. La giurisprudenza tedesca all'indomani dell'entrata in vigore del
BGB: il recupero di antichi brocardi
3. La costruzione del moderno istituto su basi storico-comparatistiche
4. Le fonti del diritto romano e la sanzione contro certuni comportamenti leciti contraddittori: l'exceptio dolipraesentis e strumenti affini
5. La tradizione del diritto comune
6. II silenzio della pandettistica
7. La prassi giurisprudenziale nella Germania del XIX secolo
8. Vexceptio doli generalis ed il divieto di venire contra factum proprium dopo l'entrata in vigore del BGB
9. Precisazioni terminologiche
10. Le varie accezioni del principio del non venire contra factum proprium: limiti della presente indagine
11. Le costruzioni dogmatiche a giustificazione del divieto di venire
contra factum proprium
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VI
INDICE SOMMARIO
12. II complesso dibattito dottrinale circa il fondamento dogmatico della c d . 'Verwirkung'
13. In particolare: il dibattito alla luce dell'esperienza giuridica italiana
14. L'esperienza giuridica italiana: identificazione di fattispecie 'socialmente tipiche'
15. Divieto di venire contra factum proprium e diritto di famiglia . . . .
16. Divieto di venire contra factum proprium ed adempimento del contratto
17. Divieto di venire contra factum proprium edinterpretazionenegoziale
18. Divieto di venire contra factum proprium e rappresentanza apparente
19. Divieto di venire contra factum proprium e scadenza della fideiussione
20. Divieto di venire contra factum proprium e proposizione di eccezioni
21. Divieto di venire contra factum proprium e diritto del lavoro . . . .
22. Divieto di venire contra factum proprium e diritto commerciale . . .
23. Divieto di venire contra factum proprium e obbligo di coerenza processuale nell'allegazione delle circostanze di fatto
24. Divieto di venire contra factum proprium e diritto amministrativo .
25. Conclusioni
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PAOLA LAMBRINI
ECCEZIONE DI DOLO GENERALE
E CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Premessa
Schema base del contratto autonomo di garanzia
.
II sistema di rivalse
Opponibilitä dell'eccezione di dolo generale ad opera del garante .
Esperibilitä dell'inibitoria da parte del debitore principale
La questione delle prove «pronte e liquide»
Aleuni chiarimenti in merito alla configurazione e al fondamento
ddl'exceplio doli generalis
8. II problema della causa del contratto autonomo di garanzia
9. Nostra proposta ricostruttiva per l'applicazione dell'excep//o doli generalis al contratto autonomo di garanzia: dolo facit, qui petit quod
redditurus est
PAOLA ZILIOTTO
ECCEZIONE DI DOLO GENERALE E SOLIDARIETÄ
NELLE GARANZIE AUTONOME
1. Garanzie autonome ed eeeezione di dolo
2. Eeeezione di dolo e rigore probatorio. Critiche dottrinali
3. Tutela del garante affidata alla solidarietä del vincolo: ipotesi di una
eeeezione di adempimento sollevata dal garante e capace di superare il rigore probatorio
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177
INDICE SOMMARIO
4. La nozione di solidarietä: brevi cenni
5. Solidarietä e garanzia: l'art. 1294 cod. civ
6. L'estinzione del debito solidale come adempimento del debito di
ciascun coobbligato
7. Conseguenze sulle garanzie autonome. Rapporto tra eeeezione di
adempimento ed eeeezione di dolo
8. Diversitä di giudizi neü'exceptio doli e nell'eccezione di adempimento: riflessi sul piano probatorio. Conclusioni
VII
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LAURA BONFANTI
APPLICAZIONE E APPLICABILITÄ DELVEXCEPTIO DOLI
GENERALE ALLA FIDEIUSSIONE OMNIBUS
1. La fideiussione omnihus: clausole di deroga e ricondueibilitä alla disciplina codicistica
2. La fideiussione omnibus prima della legge 17 febbraio 1992, n. 154:
il problema della validitä
3. La clausola di deroga all'art. 1956 cod. civ. e il principio di buona
fede
4. Appücazione delTeeeezione di dolo generale alla fideiussione omnibus: le sentenze dell'estate '89
5. Considerazioni parzialmente conclusive
6. La fideiussione omnibus nel sistema vigente: l'importo massimo garantito come requisito di validitä, la nullitä della clausola di deroga
all'art. 1956 cod. civ. e il problema del diritto transitorio
7. II ruolo della buona fede nella fideiussione omnibus riformata . . .
8. Applicabilitä dell'eccezione di dolo generale: un'ipotesi ricostruttiva
9. Applicabilitä dell'art. 1955 cod. civ. in caso di inosservanza del
principio di buona fede
10. Considerazioni conclusive
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DANIELE BERARDI
ECCEZIONE DI DOLO GENERALE,
APERTURA DI CREDITO E CREDITO DOCUMENTARIO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Apertura di credito: diseiplina
Eeeezione di dolo generale e recesso ad nutum
Credito documentario: diseiplina
Eeeezione di dolo generale e regolaritä dei documenti
Eeeezione di dolo generale e frode del beneficiario
Fondamento normativo deWexceptio doli generalis: buona fede oggettiva e abuso del diritto
7. Eeeezione di dolo generale e prowedimenti cautelari
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VIII
INDICE SOMMAKIO
TOMMASO DALLA M A S S A R A
ECCEZIONE DI DOLO GENERALE,
EXCEPTIO LITIS DIVIDUAE E DOMANDA FRAZIONATA
1. La fattispecie della domanda frazionata
2. Gli 'ambiti argomentativi' richiamabili in senso awerso alla frazionabilitä
3. Buona fede e correttezza: l'opponibilitä dell'eccezione di dolo generale
4. La natura dei problemi e l'adeguatezza dell'eccezione di dolo generale alla loro soluzione
5. Le questioni poste dall'opponibilitä dell'eccezione di dolo generale
6. Dai problemi di regime a un diverso regime
7. II regime della domanda frazionata nel processo formulare
8. II principio di buona fede oggettiva applicato al processo
9. Una via per il superamento dei problemi della domanda frazionata
nel sistema vigente
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LORENA MANNA
PER ÜN'APPLICAZIONE DELUEXCEPTIO DOLI GENERALIS
AL CONTRATTO TELEMATICO
1. Aspetti generali della contrattazione 'on-line'
2. Ambito di applicazione delle regole dettate dall'art. 12, comma 1, d.
lgs. 70/2003
3. Limiti della sanzione amministrativa e problematiche civilistiche . .
4. La ricostruzione in favore del riconoscimento di una responsabilitä
precontrattuale
5. Superamento dell'art. 1337 cod. civ. e riconduzione alTannullabilitä
per dolo
6. Reimpostazione dei problemi
7. Proposta in favore dell'applicabiritä della nullitä di protezione . . . .
8. Nullitä relativa ed exceptio doli generalis in funzione limitativa della
legittimazione ad agire
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ROMUALDO RlCHICHI
ECCEZIONE DI DOLO GENERALE
E DIRITTO DI FAMIGLIA
1. Considerazioni introduttive
2. Eeeezione di dolo generale e diritto di famiglia: premesse di metodo
3. Un'ipotesi di applicazione della eeeezione di dolo generale in tema
di diritto di famiglia: l'assegnazione della casa familiäre in comodato
4. Cenni in merito alla opponibilitä ai terzi del prowedimento di assegnazione della casa familiäre
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312
INDICE SOMMARIO
5. La composizione del conflitto fra il comodante e il coniuge assegnatario della casa familiäre. La soluzione raggiunta dalla Corte di Cassazione
6. Una ipotesi di soluzione fondata sull'applicazione della eeeezione di
dolo generale
IX
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ANTONIO PASQUINO
ECCEZIONE DI DOLO GENERALE E CORRETTEZZA
NEI RAPPORTI SOCIETARI
1. Premessa
2. Ricostruzione dei fondamenti normativi della nozione di abuso di
maggioranza: l'eccesso di potere. Sua critica
3. Abuso di maggioranza come violazione dei prineipi di correttezza e
buona fede ex am. 1375 e 1175 cod. civ
4. Abuso di minoranza ed eeeezione di dolo generale
5. Ipotesi sintomatiche di abuso di maggioranza
6. Le fattispecie elaborate in tema di abuso di minoranza
7. Ricorso aWexceptio doli con riferimento a comportamenti diversi dall'esercizio del diritto di voto
8. Regole comportamentali e clausole generali con speeifico riguardo alla riforma del diritto societario: possibili ambiti di estensione applicativa deWexceptio doli
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360
MARTA DALLA PAOLA
ECCEZIONE DI DOLO GENERALE E RAPPORTI DI LAVORO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Cenni sulTapplicabilitä delle clausole generali nel diritto del lavoro
Attivitä sindacale
Diritto di sciopero
Eeeezione di dolo e 'Verwirkung'
II mutuo consenso
Eeeezione di dolo e discrezionalitä datoriale
Rimedi demolitori o sanzionatori
Osservazioni conclusive
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CHIARA CACCIAVILLANI
IL RUOLO DELL'ECCEZIONE DI DOLO GENERALE
NEL DIRITTO AMMINISTRATTVO
1. Genesi romanistica della figura e sua elaborazione a Opera della dottrina civilistica
2. II ruolo della buona fede oggettiva nel diritto amministrativo
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X
INDICE SOMMARIO
3. Disinteresse della dottrina e della giurisprudenza amministrativistiche nei confronti deWexceptio doli generalis e sue ragioni
4. Rilevanza della figura nel diritto amministrativo
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LUDOVICA BERNARDI
EXCEPTIO DOLI GENERALIS
E GIUDIZIO AMMINISTRATIVO
1.
2.
3.
4.
Oggetto e ragioni dell'indagine
Cenni sui caratteri peculiari del processo amministrativo
L'exceptio doli generalis nella giurisprudenza amministrativa . . . .
L'eccezione di dolo generale quäle rimedio a favore della parte resistente
5. L'eccezione di dolo generale quäle rimedio a favore della parte ricorrente
6. Conclusioni . .
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MAURO TRIVELLIN
L'ECCEZIONE DI DOLO GENERALE
NEL DIRITTO TRIBUTARIO
1. Eeeezione di dolo generale: una definizione per circoscrivere l'ambito deH'indagine
2. I 'sintomi' dell'evoluzione del diritto tributario, ehe depongono per
l'accoglimento deWexceptio'
3. L'introduzione del principio di buona fede e lo sviluppo degli studi
scientifici sulle sue applieazioni
4. AIcuni (ineludibili) interrogativi sui metodo di indagine
5. Analisi di fattispecie di valore 'sperimentale' nella dinamica del contrasto tra strictum ius e regulae ex fide bona: la buona fede come
strumento di realizzazione dell'obbligazione di riparto nel rispetto
del principio di capacitä contributiva
6. II conflitto tra strictum ius e correttezza si spinge ai confini dell'indisponibilitä dell'obbligazione fiscale: il Iimite posto dai pronunciamenti dell'amministrazione concreti e puntuali su fattispecie riguardanti uno speeifico contribuente
7. Le regole di correttezza come norme sui procedimento in casi decisi
con moduli concettuali non lontani daü'exceptio doli generalis . . .
8. Formulazione di altre fattispecie di possibile rilevanza dell'eccezione
9. L'exceptio sollevata dall'amministrazione finanziaria: la prospettiva
'bidirezionale' della buona fede 'correttiva'
10. Talune osservazioni sulle caratteristiche del sistema fiscale ehe possono giustificare la scelta Iegislativa di reeepire il principio di buona
fede in ogni sua potenzialitä
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