`Dolus Malus` un Vizio Della Volonta` in Diritto Romano

‘Dolus Malus’
un Vizio Della Volonta’ in Diritto Romano
Assoc. Prof. Dr. Havva Karagöz
Il dolus malus era uno dei vizi della volonta’. A merita di Ius honorarium, e la iurisprudentia classica tre tipi della volonta sono stati accettati
in diritto romano. I vizi della volonta erano error, metus e dolus malus.
In diritto romano, in diritto classico prima erano accettati error e
metus. Il dolus malus, come vizio della volonta era l’ultima.
Il dolo e’ il contegno malizioso di una delle parti che trae in errore
l’altra in un negozio giuridico bilaterale.
Quando un negozio giuridico viziato da dolo, si ha sostenzialmente
un errore. Se l’errore prodotto dal dolo e’ per e stesso tale da determinare
la nullita del negozio.1
La parole dolus malus arratiene per noi esclusivamente alla lingua
giuridica. La lingua popolare non ha un termine corrispondente: inganno, frode non esprimono lo stato soggettivo e intenzionale dell’agente.
I romani per distinguere il dolo giuridico da quelle malizie piu’ semplici in uso nel commercio quotidiano usano aggiungervi l’epiteto di
malus.2L’oggettivo malus caratterizza il dolo rilevante nei negozi giuridici, per distinguerlo dalla quella malizia non illecita, frequentemente usata
nella vita sociale e commercale, allo scopo di lodare la propria merce o
esegerare i difetti di quella altrui, ma senza indurre altri in vero e proprio
errore, malizia di cui ogni persona normale e’ in grado di rendersi conto.3
Vediamo testi del digesto;
Arangio-Ruiz,Istituzioni di diritto romano,1954,p. 103.
P. Bonfante, Istituzioni di diritto romano, 1987, p.79
3
E. Volterra, Istituzioni di diritto privato romano,1967, p. 179, n.1
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Havva Karagöz [Annales XLII, N. 59, 377-383, 2010]
D. 4,3,1,3
Non fuit autem contentus praetor dolum dicere, sed adiecit malum,
quoniam veteres dolum etiam bonum dicebant et pro sollertia hoc nomen
accipiebant, maxime si adversus hostem latronemve quis machinetur.4
D.4,3,2
Dolum malum Servius quidem ita definiit machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur. Labeo
autem posse et sine simulatione id agi, ut quis circumveniatur: posse et
sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt, qui per eius modi
dissimulationem deserviant et tuentur vel sua vel aliena: itaque ipse sit
definiit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam.
Labeonis definitio vera est.
Come si vede in testo, secondo Servio Sulpicio Rufo, per dolus
malus si doveva intendere qualunque macchinazione diretta a ingannare
altri col fare apparire una cosa e compierne un’altra.5 Servio usa le parole
‘cum aliud simulatur aliud agitur.’
Pero’ come si vede continuamente in testo, prevalse la successiva
definizione(vera est) di Labeone, secondo cui esso era ‘omnis calliditas
fallacia machinatio ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum
adhibita’.6Cioe’ ogni deliberata attivita’ diretta a indurre o a mantenere
in errore il soggetto di un negozio giuridico, alterando artificiosamente e
fraudolamente la verita’ dei fatti e cio’ al fine di procurarsi un vantaggio.7
Nel dolo i romani si analizzano quattro elementi. Prima la riflessione e la cognizione(scientia atque prudentia) dell’attivita’ fraudolenta da
parte dell’agente, dopo la sua voluzione e la sua risoluzione( propositum
atque consilium) di compiere quella determinata attivita’, espressamente
diretta a indurre o a mantenere in errore altri per il proprio vantaggio.
6
7
4
5
Cic. De off. 3,14,60.
G. Pugliese,Istituzioni di diritto romano,1985,p. 265
Pugliese, p. 265
Volterra, p.179,180
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Come gia abbiamo detto, se il dolo aveva ingenerato errore nell’altro
soggetto, il negozio giuridico non poteva sorgere e spiegare i suoi effetti,8
cioe’ era nulla.Pero’ il dolo diper se, quando, s’intende di esso non abbia
ingenerato errore essenziale non rende atto nulla ipso iure. Si puo dire
che la volonta’, per quanto irregolarmente determinata, nondimeno
esiste.9allora, secondo ai principi romani, il negozio giuridico sorgeva e
spiegava i suoi effetti.10
In diritto classico, i rimedii contro il dolo furono creati dal praetore,
il quale non poteva che eliminare indirettamente le norme e le conseguenze giuridiche riconosciute inique per non mettersi in contradizione
aperta con il diritto civile.11Per difendersi dal dolus malus e per evitare gli
effetti dei negozi giuridici viziati da dolo erano apprestati diversi mezzi
indiretti.
Tali rimedii furono introdotti sul finire della republica, quando il
crescere del commercio e il diminiuire della fides aumento’ il numero dei
negozii dolosi, mentre dall’altra parte l’affinarsi del senso giuridico traeva
a riguardare l’essenza dei rapporti piu’ che la forma, l’intrinseco che volere piu’ che la dichiarazione, e i boni mores incominciavano a ottenere
sanzione giuiridica.
Prima mezzo era l’exceptio doli. Nei giudizi di buona fide, il giudice
non avendo un rapporto determinato e fiso da esaminare, ma dovendo
ex bona fide stabilire concluso tra le parti, gia prima dell’invenzione della
exceptio e dell’ actio doli, poteva e doveva tener conto del dolo usato
dall’una di esse.12
Nella procedura formulare, l’exceptio doli impediva che il soggetto ,
autore del dolo, potesse conseguire giudizialmente gli effetti del negozio
giuiridico viziato.
Volterra, p. 180
Bonfante, p. 79
10
Volterra, p. 180
11
Bonfante, p. 79.
12
Bonfante, p. 80.
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Se il soggetto vittima del dolo non seguiva il negozio giuridico e l’altra parte lo chiamava in giudizio, intentando contro di lui l’azione scaturente dal rapporto negoziale, il convenuto poteva chiedere l’inserimento
nella Formula dell’exceptio doli. Con exceptio doli non solo paralizzava
l’azione dell’attore, ma conseguiva l’effetto di estinguere attraverso la litis
contestatio.13La litis contestatio estingueva il diritto dedotto in giudizio.
Questa conclusione succedeva ove si fosse trattato di rapporto obligatorio e il giudizio fosse stato iudicium legitimum.
Se fosse stato imperio continentur, nei tali casi, il convenuto, opponendo l’exceptio, conseguiva ugualmente l’assoluzione dalle domande
attrici.contrario prima situazione, qui la litis contestatio non estingueva
il diritto dedotto in giudizio. In tal caso sarebbe un altra solutione. Dopo
litis contestatio, se l’attore proposto nuovamente la medesima azione con
un successivo giudizio, il convenuto e i suoi aventi causa avrebbero potuto respingerla con l’exceptio rei iudicatae e in iudicium deductae.14
I praetori non usavano l’exceptio doli solo nel caso del vizio. C’era
due tipi del exceptio doli. Uno era’ exceptio specialis, che questo fosse
stato dall’attore dolosamente tratto o mantenuto in errore al momento
dalla conclusione del negozio giuridico.Un altro tipo del uso del’exceptio
era exceptio doli generalis. In tal coso essendo pur sempre il negozio giuridico perfetto secondo ius civile, considerava eserse iniquo il fatto che
l’attore intendesse conseguirne gli effetti, intentando l’azione contro latra
parte per ottenerne la condanna.
Un altro mezzo era l’actio doli o l’actio de dolo. L’actio doli fu introdotta o consigliata da Aquilio Gallo quando era praetor peregrinus.15Cicerone
ci descrive come avvenuta sotto i suoi occhi, per opera del giurista Aqulio
Gallo
Cic. De off. 3,60
Volterra, p. 180.
Volterra, p. 180.
15
A. Watson, Actio de dolo and actiones in factum, in Zeit. Savigny Stiftung, 1961,p.392.
13
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Stomachari Canius, sed quid faceret? Nondum enim C. Aquilius,
collega et familiaris meus, protulerat de dolo malo formulas; in quibus
ipsis, cum ex eo quaereretur, quid esset dolus malus, respondebat, cum
esset aliud simulatum, aliud actum. Hoc quidem sane luculente, ut ab
homine perito definiendi. Ergo et Pythius et omnes aliud agentes, aliud
simulantes perfidi, improbi, malitiosi. Nullum igitur eorum factum potest utile esse, cum sit tot vitiis inquinatum.
La vittima del dolo poteva esperire l’actio de dolo quando il danno
si e’ gia prodotto e non c’e’ nessun altro mezzo per porvi riparo.Si puo
dire che actio doli era sussidiaria.16 Cioe’ solo in mancanza di ogni altro
rimedio spettava.17Si vede nei testi Cicerone e del Digesto.;
Cic. De nat. Deor. 3.3074
‘Inde everriculum malitiarum omnium, iudicium de dolo malo,
quod C. Aquillius, familiaris noster protulit; quemdolum idem Aquillius
tum teneri putat, cum aliud sit simulatum, aliud actum.’
La parola everriculum puo indicare che l’actio era assai usata. Pero
l’uso di questa l’actio era limitata. Si vede anche dal testo di Digesto;
D. 4,3,1,4
‘Ait praetor: ‘si de his rebus alia actio non erit.’ Merito praetor ita demum hanc actionem pollicetur, si alia non sit, quoniam famosa actio non
temere debuit a praetore decerni, si sit civilis vel honoraria, qua possit
experiri.’18
Azione del dolo non era diretta all’annullamento del negozio giuridico viziato dal dolo, pero’ aveva il duplice oggetto di colpire con una
pena pecuniaria coluii che aveva commesso il dolo e di fornire alla vittima
il modo di ottenere la restituzione di quanto aveva dato o la riperazione
del danno patrimoniale. Cosi differentemende del exceptio, l’actio de
Pugliese, p. 145.
Arangio- Ruiz, p. 104.
18
Vedi D. 4,3,1, 2
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dolo era esperibile solo se e quando erano stati conseguiti gli effetti del
negozio giuridico.19
L’actio de dolo aveva carattere penale, con tutte le conseguenze che
da tal carattere derivano. L’attore otteneva la condanna dell’autore ad una
soma piu’ elevata del vantaggio che questa aveva conseguito. L’actio non
poteva esperirsi che contro colui che avevano commesso il dolo. Era intrasmissibile passivamente ai suoi heredi. Anche non poteva esperirsi oltre
un anno del fatto. Cioe’ aveva limitazione dell’esperibilita. Constantinus
porto’ questo termine a due anni.20 Per i motivi del carattere penale, aveva come conseguenza la dichiarazione d’infamia per colui che era stato
con essa condannato. Anche era nossale, cioe’ ppoteva eserse intentata
contro il pater familias per il dolo del filius familias o del servus.
Sul’actio de dolo ci sono due dubbi. Si discute tra gli romanisti, se
gia in diritto classico o se soltanto in diritto giustinianeo fosse arbitraria
e anche si discute sull’esistenza in diritto classico di un azione in factum21, concessa dopo un l’anno, non infamente e diretta a far ottenere al
danneggiato una somma corrispondente all’arricchimento patrimoniale
conseguito dall’autore del dolo o dai suoi heredi. Forse i giustinianei hanno modificato gli effetti e le applicationi dell’actio doli. Ci sono diversi
idei aperti.22
Un altero diffetta era l’in integrum restitutio. Il praetore per cancellare gli effetti del negozio viziato da dolo, poteva concedere l’in integrum
restitutio. Questa soluzione esisteva, pero era raramente aplicato in caso
nostro.
Non essendo direttamente c’era on altro rimedio per i casi di dolo.
Per i negozi di buona fede, indirettamente attraverso il giudizio succedeva. Le azioni bona fidei iudicia presentavano la caratteristica che il
giudice doveva indagare su tutti i rapporti intercorsi fra le parti. Loro
21
22
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20
Volterra, p. 181.
CTh. 2,15,1; C.2,20,8
Forse era piu usata questa l’actio in factum rispetto al’actio de dolo. Wason, pp.392 ss.
Longo G., sul Regime Giustinianeo dell’actio de dolo, Ricerche romanistiche, 1966(publicato negli Studi in onore di zingali, vol.III, pp.460 ss.) pp.766 ss.;Watson pp 392- 402,
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dovevano condannare il convenuto a ‘quidquid dare facere oportet ex
fide bona’(dare o facere in forza del rapporto basato sulla buona fede).
Un altra indiretta difesa era contrattare il stipulatio. Contro il dolo
era costituita contrattualmante dalle parti, con aggiungere ai principali
negozi giuridici ‘la stipulatio dolum malum abesse afuturumque esse’.Il
daneggato poteva agire contro l’altra parte con l’actio ex stipulatu e conseguire la soma stipulata, riparando in tal modo ai danni sofferti.23
Come si vede nel sistema del diritto Romano, dolus malus era definita e anche difetta con i rimedi forti. La sistema aveva grande energia
per trovarsi le nuove soluzioni. Il diritto moderno segue l’erede di questa
sistema dei rimedi del dolo malo.
Volterra, p. 182.
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