Gaetano Presti I finanziamenti alle imprese in crisi

Gaetano Presti
Il Bail-in
Crisi bancarie:
il nuovo quadro giuridico e istituzionale
Milano, 8 maggio 2015
Dove si colloca
 Unione Bancaria
1)
2)
3)
Single rule book
Single Supervisory Mechanism
Single Deposit Guarantee Scheme
4) Single Resolution Mechanism
 SRM e BRRD
1)
2)
Prevenzione
Interventi precoci
3) Risoluzione (per banche e imprese di investimento)
 Strumenti di risoluzione
1)
2)
3)
Vendita delle attività (o dei titoli di proprietà) dell’impresa
Ente ponte
Separazione delle attività
4) Bail-in
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Le fonti del quarto pilastro
dell’Unione Bancaria
• Regolamento 806/2014 (dal 1°gennaio 2016)
– Si applica a banche e imprese di investimento comprese nell’eurozona
• Direttiva 2014/59/UE (da attuare entro il 31 dicembre 2014 per entrare in
vigore il 1° gennaio 2015 salvo bail-in dal 1° gennaio 2016)
• Leggi nazionali di attuazione
– D.d.l. presentato nel marzo 2015
• Anche dopo l’entrata in vigore del regolamento, le norme italiane di attuazione
della BRRD si applicheranno per le banche non soggette alla vigilanza diretta
BCE (>30 bln) o cross-border per quanto riguarda:
– poteri relativi a piani di risanamento e risoluzione;
– Determinazione del MREL
– Valutazione delle possibilità di risoluzione
– Riduzione o conversione obbligatoria degli strumenti di capitale
• Inoltre, se non vi è necessità di attingere al SRF, la procedura è gestita a livello
nazionale
• Attuazione delle delibere del Comitato da parte delle ANR
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Che cosa è il bail-in?
• Il meccanismo per l’esercizio dei poteri di
svalutazione (wipe-out e write-down) e di conversione
(bail-in in senso stretto) in relazione alle passività di
un ente soggetto a risoluzione (art. 3 n. 33 reg. /
art. 2 n. 57 BRRD), secondo il disposto dell’art. 27
(43)
–
–
–
–
Strumento di risoluzione (non esclusivo)
Passività
Svalutazione
Conversione
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I neologismi e le traduzioni
– Bail-in
• Eligible liabilities
–Bail-inable
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In quanto strumento di risoluzione il bail-in è funzionale a
questi obiettivi di pari importanza (14/31)
a) garantire la continuità delle funzioni essenziali;
b) evitare effetti negativi significativi sulla stabilità finanziaria, in
particolare attraverso la prevenzione del contagio, anche delle
infrastrutture di mercato, e con il mantenimento della disciplina di
mercato;
c) salvaguardare i fondi pubblici riducendo al minimo il ricorso al
sostegno finanziario pubblico straordinario;
d) tutelare i depositanti contemplati dalla direttiva 2014/49/UE e gli
investitori contemplati dalla direttiva 97/9/CE;
e) tutelare i fondi e le attività dei clienti.
Obiettivi da perseguire cercando di ridurre al minimo i costi della
risoluzione e di evitare la distruzione del valore, a meno che essa non
sia necessaria al fine di conseguire gli obiettivi della risoluzione.
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In estrema sintesi (27/43)
• Quando viene aperta una procedura di risoluzione l’AR può ricorrendo
determinate condizioni
1)
2)
utilizzare lo strumento del bail-in
Svalutando, fino a zero, il valore delle azioni e degli altri strumenti di
capitale
Svalutando e/o convertendo in azioni le altre passività assoggettabili
Al fine di
– (1 e 2) Ricapitalizzare un ente in misura sufficiente a ripristinarne la capacità di
rispettare le condizioni di autorizzazione e di continuare a svolgere le attività
mantenendo nel mercato una fiducia sufficiente (Open-bank bail-in)
– (2) Capitalizzare l’ente-ponte (Closed-bank bail-in)
– Utilizzo congiunto con lo strumento della separazione o con quello della
vendita
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purché ricorrano le condizioni per
la risoluzione (18/32)…
• l’ente è in dissesto o a rischio di dissesto;
– l’ente viola, o vi sono elementi oggettivi a sostegno della convinzione che nel
prossimo futuro violerà i requisiti per il mantenimento dell’autorizzazione;
– le attività dell’ente sono, o vi sono elementi oggettivi a sostegno della convinzione
che nel prossimo futuro saranno, inferiori alle passività;
– l’ente non è, o vi sono elementi oggettivi a sostegno della convinzione che nel
prossimo futuro non sarà, in grado di pagare i propri debiti o altre passività in
scadenza;
– l’ente necessita di un sostegno finanziario pubblico straordinario (con eccezioni e
salva la disciplina degli aiuti di Stato)
• non si può ragionevolmente prospettare una qualsiasi misura alternativa che
permetta di evitare il dissesto dell’ente in tempi ragionevoli;
• l’azione di risoluzione è necessaria nell’interesse pubblico;
– necessaria al conseguimento di uno o più obiettivi della risoluzione e ad essi
proporzionata purché la liquidazione dell’ente con procedura ordinaria di
insolvenza non consenta di realizzare tali obiettivi nella stessa misura
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… e siano rispettati i principi
generali della risoluzione (15/34)…
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
gli azionisti dell’ente soggetto a risoluzione sopportano per primi le perdite;
i creditori dell’ente soggetto a risoluzione sostengono le perdite dopo gli
azionisti, secondo l’ordine di priorità delle loro pretese con procedura ordinaria
di insolvenza, salvo espresse disposizioni contrarie
l’organo di amministrazione e l’alta dirigenza dell’ente soggetto a risoluzione
sono sostituiti (special administrator), salvo i casi in cui …
l’organo di amministrazione e l’alta dirigenza dell’ente soggetto a risoluzione
fornisce tutta l’assistenza necessaria per conseguire gli obiettivi della risoluzione;
le persone fisiche e giuridiche sono tenute a rispondere civilmente e penalmente
secondo il diritto dello Stato membro
salvo disposizione contraria, i creditori di una stessa classe ricevono pari
trattamento;
nessun creditore (o azionista) sostiene perdite più ingenti di quelle che avrebbe
sostenuto se l’ente fosse stato liquidato con procedura ordinaria di insolvenza
conformemente alle salvaguardie previste dall’art. 29 (73 a 75)
i depositi protetti sono interamente salvaguardati;
l’azione di risoluzione è adottata conformemente alle salvaguardie previste.
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… e infine (27/43)
• solo se esiste una prospettiva ragionevole che la
sua applicazione e il ricorso contemporaneo ad
altre misure, incluse le misure attuate
conformemente al piano di riorganizzazione
aziendale previsto al par. 16 (art. 52)
• consentano non solo di raggiungere gli obiettivi
della risoluzione, ma anche di risanare l’ente in
questione ripristinandone la solidità finanziaria
[sostenibilità economica a lungo termine
dell’ente]
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Tempistica (22/37)
• Se il Comitato (l’AR) decide di applicare uno strumento
di risoluzione
• e ove tale azione di risoluzione comporti che i creditori
subiscano le perdite o la conversione dei loro crediti,
• Il Comitato incarica l’ANR (l’AR) di esercitare il potere di
svalutare o di convertire gli strumenti di capitale
• immediatamente prima o al momento dell’applicazione
dello strumento di risoluzione.
Tuttavia, il bail-in può essere applicato agli strumenti di
capitale anche a prescindere da una risoluzione quando
è passato il punto di non sostenibilità economica
(PONV) (21/59)
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Ratio (C73/67)
• Evitare il moral hazard degli azionisti
• Migliorare la governance sensibilizzando i
creditori (almeno i senior)
• Allocare le perdite efficientemente e in modo
conforme alla legislazione concorsuale
• Evitare l’intervento pubblico
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Prime indicazioni
• Finalizzato alla continuazione dell’attività
• Finalizzato a evitare l’esborso di fondi pubblici, coinvolgendo tutti
coloro che hanno investito nell’ente in crisi (sia mediante capitale di
rischio sia mediante capitale di credito)
• Condizionato all’esistenza di un piano di riorganizzazione (in sé non
aumenta la liquidità, benché riduca i potenziali flussi in uscita)
Il bail-in è, per definizione (almeno nella ratio), più efficiente rispetto a
una liquidazione concorsuale, ma occorre comunque allocare un deficit
(minore, ma pur sempre esistente) non sulla base di una effettiva
liquidazione, bensì sulla base di stime.
«Some broad outcomes as the insolvency process but … quickly,
outside insolvency legislation and without triggering a formal
insolvency process»
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Confronto con il diritto comune
• E’ ciò che accade nel diritto comune con il concordato
preventivo ove è ben possibile che l’ente e i suoi
creditori si accordino ex post per un contractual bail-in
(p.e. azzeramento totale o parziale del capitale e
conversione dei crediti in azioni). Ma
– Nel diritto comune l’ente debitore si accorda con i creditori
che decidono a maggioranza votando sulla base di una loro
valutazione dei rischi e dei costi/benefici
– Nel settore bancario il bail-in è imposto dall’alto dalla AR >
concordato preventivo coatto in continuità aziendale
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Segue: confronto
•
Nel diritto comune il concordato con bail-in ex post è un abito confezionato su
misura e dove l’efficienza e il bilanciamento degli interessi derivano dall’accordo,
informato e consapevole, di parti autonome che decidono sui loro diritti
•
Nel settore bancario l’immenso potere (near-dictatorial) della AR di disporre il
bail-in deve essere limitato ex ante:
– Cosa è bail-inable
•
Technical Advice su esclusioni dal bail-in del 6.3.2015
– Quando procedere alla svalutazione o alla conversione delle azioni e/o dei crediti
•
Draft GL sul trattamento degli azionisti del 1.11.2014
– Come stabilire il tasso di conversione
•
•
Draft GL on rate of conversion of debt to equity del 11.11.2014 (possibilità di tassi diversi per classi
diverse)
Si deve cercare il punto di equilibrio tra prevedibilità per gli investitori e
discrezionalità per la vigilanza
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Segue: confronto
• Un esempio
– Nel diritto comune l’autonomia privata può derogare alla par condicio
creando le classi
– Nel bail-in è l’ordinamento stesso che deroga alla par condicio
stabilendo (ex ante; ma in parte anche ex post) cosa è bail-inable e
cosa no)
• Il nuovo principio cardine è quello del «no creditor worse off» che
consente distribuzioni asimmetriche del plusvalore da resolution
• In definitiva, quella bancaria e quella di investimenti sono
(diventano? tornano a essere?) imprese molto sui generis. Nella
regolamentazione troviamo una pervasiva eteroregolazione di
– Assetti proprietari
– Forme giuridiche
– Par condicio
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Riprendendo von Clausewitz
• La risoluzione non è che la continuazione della
vigilanza con altri mezzi.
• Per noi era già così
– Ma cambiano radicalmente gli strumenti utilizzabili
– Nel nuovo sistema le armi della vigilanza sono molto più
incisive e pervasive
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Valutazione (20/36 e 74)
•
valutazione equa, prudente e realistica delle attività e passività dell’ente effettuata da
una persona indipendente da qualsiasi autorità pubblica (eventualmente può essere
effettuata dal Comitato o dall’AR)
– La valutazione indica anche la suddivisione dei creditori in classi in funzione dell'ordine di priorità
dei crediti e una stima del trattamento che ciascuna classe di azionisti e creditori si sarebbe atteso
se l' ente fosse stato liquidato con procedura ordinaria di insolvenza.
•
•
Possibilità di valutazione provvisoria e poi valutazione definitiva ex post
Al fine di valutare se gli azionisti e i creditori avrebbero ricevuto un trattamento
migliore se l'ente soggetto a risoluzione fosse stato sottoposto a procedura ordinaria
di insolvenza, il Comitato (gli Stati membri) provvede a che una persona indipendente
effettui quanto prima una valutazione dopo l'avvenuta azione o le avvenute azioni di
risoluzione. Essa accerta
a) il trattamento che gli azionisti e i creditori o i pertinenti sistemi di garanzia dei depositi avrebbero
ricevuto se un ente soggetto a risoluzione che è stato oggetto dell'azione o delle azioni di risoluzione
fosse stato sottoposto a procedura ordinaria di insolvenza al momento in cui è stata presa la decisione
sull'azione di risoluzione;
b) il trattamento effettivo che azionisti e creditori hanno ricevuto nella risoluzione dell'ente soggetto a
risoluzione; e
c) le eventuali differenze fra il trattamento di cui alla lettera a) del presente paragrafo e quello di cui alla
lettera b) del presente paragrafo.
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La regola base della priorità
(17/ 47 e 48)
a)
b)
Cancellazione delle azioni esistenti o degli altri titoli di proprietà o loro trasferimento
a creditori soggetti al bail-in
Se l’ente ha un patrimonio netto positivo (sulla base della valutazione ex ante ex art.
20/36) diluizione degli azionisti e degli altri «proprietari»
–
–
c)
d)
e)
f)
g)
Con un tasso di conversione tale da diluire fortemente (ma comunque nel rispetto del
NCWO) azionisti e altri «proprietari»
Draft GL sulle interrelazioni fra bail-in e CRD IV del 1.10.2014 (decisivo è il trattamento in
sede di procedura di insolvenza; strumenti parzialmente inclusi nei fondi propri lo
diventano integralmente ai fini del bail-in)
Ordine della svalutazione (e rapporti con CRR e CRD IV)
Svalutazione del capitale primario di classe 1;
Se è soltanto se a) non basta, svalutazione degli strumenti aggiuntivi di classe 1;
Se è soltanto se neanche b) basta, svalutazione degli strumenti di classe 2;
Se è soltanto se neanche c) basta, svalutazione del debito subordinato
conformemente alla gerarchia dei crediti nella procedura ordinaria di insolvenza;
Se è soltanto se neanche d) basta, svalutazione delle residue passività assoggettabili
conformemente alla gerarchia dei crediti nella procedura ordinaria di insolvenza con
superprivilegio per depositi di PF e MPMI assoggettabili oltre la soglia (art. 108);
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Tutti i creditori sono eguali, ma
alcuni sono più uguali… (27/44)
Le passività escluse:
a)
depositi protetti;
b)
passività garantite, compresi i covered bonds;
c)
qualsiasi passività derivante dal fatto che l’ente detiene attività o liquidità dei clienti (OICVM e
FIA);
d)
qualsiasi passività sorta in virtù di un rapporto fiduciario tra l’ente e un’altra persona (in quanto
beneficiario), a condizione che tale beneficiario sia protetto dal diritto fallimentare o dal
diritto civile in vigore;
e)
passività nei confronti di enti, escluse le entità che fanno parte dello stesso gruppo, con
scadenza originaria inferiore a sette giorni;
f)
passività con durata residua inferiore a sette giorni, nei confronti dei sistemi o degli operatori
dei sistemi di pagamento e di regolamento
g)
una passività nei confronti di uno dei soggetti seguenti:
a)
b)
c)
d)
un dipendente, per quanto riguarda la retribuzione, i benefici pensionistici o altra remunerazione fissa
dovute, ad eccezione della componente variabile della retribuzione che non è disciplinata da un
contratto collettivo ovvero di quelle dei soggetti che assumono rischi significativi;
un creditore che ha fornito all’ente beni o servizi essenziali per il funzionamento quotidiano delle sue
operazioni, compresi i servizi informatici, le utenze e la locazione, riparazione e manutenzione dei locali;
autorità tributarie e previdenziali, a condizione che si tratti di passività privilegiate ai sensi del diritto
applicabile;
sistemi di garanzia dei depositi derivanti dai contributi dovuti.
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… e altri possono esserlo (27/44)…
In circostanze eccezionali l’AR può escludere, totalmente o parzialmente dal bail-in
talune passività quando
a) non è possibile sottoporre a bail-in tale passività entro un tempo ragionevole
nonostante gli sforzi in buona fede dell’AR;
b) l’esclusione è strettamente necessaria e proporzionata per conseguire la
continuità delle funzioni essenziali e delle linee di business principali in
modo tale da preservare la capacità dell’ente soggetto a risoluzione di
proseguire le operazioni e i servizi chiave;
c) l’esclusione è strettamente necessaria e proporzionata per evitare di
provocare un ampio contagio, in particolare per quanto riguarda depositi
ammissibili detenuti da persone fisiche e da micro, piccole e medie imprese,
che perturberebbe gravemente il funzionamento dei mercati finanziari,
incluse le infrastrutture di tali mercati, in un modo che potrebbe determinare
una grave perturbazione dell’economia di uno Stato membro o dell’Unione;
oppure
d) l’applicazione dello strumento del bail-in a tali passività determinerebbe una
distruzione di valore tale che le perdite sostenute da altri creditori sarebbero
più elevate che nel caso in cui tali passività fossero escluse dal bail-in.
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… sulla base di questi criteri
a) le perdite devono essere in primo luogo a
carico degli azionisti e poi, in generale, dei
creditori dell’ente soggetto a risoluzione, in
ordine di priorità;
b) il livello di capacità di assorbimento delle
perdite che rimarrebbe nell’ente soggetto a
risoluzione se la passività o la classe di
passività fossero escluse; e
c) la necessità di mantenere risorse adeguate
per il finanziamento della risoluzione.
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La conversione
• Può essere con sopravvivenza parziale azioni
originarie che però vanno fortemente diluite
• Implica una necessaria trasformazione in s.p.a.
/ eliminazione clausole di requisiti per i soci?
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Conseguenze
• I titolari di pretese bail-inable (siano essi azionisti o creditori)
sopportano [al posto del contribuente] il peso del soddisfacimento
delle pretese non bain-inable;
• La linea di confine non è più secca tra azionisti e creditori (tra
pretesa residuale e pretesa fissa), ma c’è una complessa
articolazione (non sempre nota ex ante);
• Alcuni creditori sono protetti, altri proteggono (fenomeno simile a
quello che si vede nel diritto interno ove le micro-imprese sono
sempre più assimilate ai consumatori e contrapposte alle imprese
tout court)
• Maggiori sono le pretese non bail-inable, maggiore è il rischio per i
crediti bail-inable
• Effetti avversi sul finanziamento delle banche?
• Rischio per la stabilità sistemica?
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Ulteriori conseguenze (2)
(12/45) Ex ante, per garantire che in caso di necessità possa essere attivato il bail-in,
deve essere soddisfatto, in qualsiasi momento, un requisito minimo di fondi propri e
passività ammissibili (MREL) espresso in percentuale sul totale di fondi propri e
passività dell’ente e stabilito ad hoc per il singolo ente.
•
Condizioni per la conteggiabilità ex ante
a)
b)
c)
d)
e)
f)
•
•
lo strumento è emesso e interamente versato;
la passività non è dovuta all’ente stesso e non è coperta da nessun tipo di garanzia fornita
dall’ente stesso;
l’acquisto dello strumento non è stato finanziato dall’ente direttamente né indirettamente;
la passività ha una durata residua di almeno un anno;
la passività non risulta da un derivato;
la passività non risulta da un deposito che gode della preferenza nella gerarchia della
procedura di insolvenza nazionale conformemente all’articolo 108 direttiva.
Non tutto quello che è utilizzabile ex post è conteggiabile ex ante
Non tutto quello che è conteggiabile ex ante sarà poi necessariamente utilizzato ex
post
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Ulteriori conseguenze (3)
• (12/45) Se una passività è disciplinata dal diritto di una giurisdizione
esterna all'Unione, il Comitato può incaricare le autorità nazionali
di risoluzione di richiedere all'ente di dimostrare che ogni eventuale
decisione del Comitato di svalutare o convertire tale passività sarà
attuata a norma del diritto di tale giurisdizione, tenendo conto delle
clausole del contratto che disciplina la passività, degli accordi
internazionali sul riconoscimento delle procedure di risoluzione e di
altre questioni pertinenti. Se il Comitato non ha la certezza che ogni
eventuale decisione sarà attuata a norma del diritto di tale
giurisdizione, la passività non è computata ai fini del requisito
minimo di fondi propri e passività ammissibili.
• CFr. anche art. 55 BRRD sul riconoscimento contrattuale del bail-in
(v. Draft RTS on contractual recognition of write-down and
conversion powers del 5.11.2014
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L’intervento del Fondo
Se esclusione totale o parziale di passività assoggettabili e non trasferimento
integrale perdita ad altri creditori, il Fondo può intervenire per riportare a
zero il netto patrimoniale o acquisire azioni, solo se
a)
b)
gli azionisti, i detentori di pertinenti strumenti di capitale ed altre
passività ammissibili dell'ente soggetto a risoluzione hanno fornito,
tramite svalutazione, conversione o altrimenti, un contributo
all'assorbimento delle perdite e alla ricapitalizzazione per un importo
non inferiore all'8 % delle passività totali, fondi propri compresi,
dell'ente soggetto a risoluzione calcolate al momento dell'azione di
risoluzione in base alla valutazione ex ante; e
il contributo del Fondo non supera il 5 % (in certi casi superabile) delle
passività totali, fondi propri compresi, dell'ente soggetto a risoluzione
calcolate al momento dell'azione di risoluzione in base alla valutazione
ex ante.
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Forme ulteriori di finanziamento della
resolution
• Solo casi straordinari
• Dopo che è stato raggiunto il 5%
• E tutte le passività non garantite e non
privilegiate diverse dai depositi assoggettabili
siano state svalutate o interamente convertite
• Divieto di contribuzione finalizzato alla
capitalizzazione da parte del Fondo di garanzia
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No creditor worse off
Il principio base
Gli azionisti e creditori i cui crediti sono stati svalutati o
convertiti in titoli azionari non subiscono perdite superiori
a quelle che avrebbero subito se l’ente soggetto a
risoluzione fosse stato liquidato con procedura ordinaria
di insolvenza immediatamente nel momento della
decisione
• Valutazione ex ante
• Valutazione ex ante rispetto a procedura d’insolvenza
• Valutazione ex post (20/74)
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La salvaguardia (20 / 75)
Qualora dalla valutazione ex post emerga che
qualsiasi azionista o creditore o il sistema di
garanzia dei depositi hanno subito perdite
maggiori di quelle che avrebbero subito in una
liquidazione con procedura ordinaria di
insolvenza, essi hanno il diritto a incassare la
differenza dai meccanismi di finanziamento della
risoluzione.
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Conclusioni
Se il capitalismo ha bisogno di «un diritto che si possa calcolare
in modo simile a una macchina» (Irti citando Max Weber, Economia e
società), allora il bail-in è un elemento sovversivo del capitalismo.
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