Dolo eventuale e colpa cosciente. Penal flavour del rischio assunto

Università degli Studi di Parma
Facoltà di Giurisprudenza
Corso di Dottorato di Ricerca in
Diritto Penale
XXIII° Ciclo
Dolo eventuale e colpa
cosciente. Penal flavour
del rischio assunto: un
discrimen di natura
legale o morale?
Coordinatore:
Chiar.mo Prof.
Alberto Cadoppi
Dottorando:
Avv. Matteo Renzulli
Tutor: Prof. A. Cadoppi
Anno Accademico 2012
INDICE
DOLO
EVENTUALE
E
COLPA
COSCIENTE.
PENAL
FLAVOUR DEL RISCHIO ASSUNTO: UN DISCRIMEN DI NATURA
LEGALE O MORALE? ..................................................................... I
PARTE PRIMA ....................................................................... 5
CAPITOLO I
DOLO EVENTUALE E
COLPA COSCIENTE. ...................................................................... 1
§ - 1 I N TR O D U Z I O N E . I M P O S T AZ I O N E D E L L A Q U E S T I O N E . I L
D I S C R I ME N C L A S S I C O .
................................................................ 1
§ - 2 E X C U R S U S I N O R D I N E A L L E V AR I E F O R M U LE D I S C R E TI V E TR A
D O L O E V E N T U A LE E C O LP A C O N P R E V I S I O N E .
.............................. 16
I...2.1 - Formula di Frank e teorie della rappresentazione o
intellettualistiche. Criteri non appaganti. ..................................... 16
I...2.2 - Teoria dell'”operosa volontà di evitare”. ......................... 27
I...2.3 - Panoramica s ulle teorie volontaristiche e loro limiti
euristici. Criteri misti. ................................................................ 31
CAPITOLO II
IL DOLUS EVENTUALIS
COME DOLO MINIMO E TESI DISCRETIVE MINORITARIE. ...... 49
§ - 1 L' E LE M E N T O V O L O N T A R I S T I C O N E L D O L O E V E N T U A LE A L L A
L U C E D E L L A D O T TR I N A S U L L ' E R R O R E S U L N E S S O E Z I O LO G I C O . ...... 49
§ - 2 T E O R I E D I D O T T R I N A M I N O R I T A R I A . ................................... 54
PARTE SECONDA ................................................................ 60
CAPI TOLO I
RISIKOTHEORIE ......................... 62
§ - 1 P R O B LE M A T I C H E D E L L ' A C C E R T AM E N T O D E L D O L O E V E N T U A LE
S E C O N D O I C R I TE R I V O L O N T A R I S TI C I E D I S TI N Z I O N E D E I TI P I D I
R I S C H I O , D O LO S O E C O LP O S O A L L A LU C E D E L L A S I S TE M A T I C A
T R I P A R TI T A .
............................................................................ 62
§ - 2 I L R I S C H I O P E N A LM E N TE R I LE V A N TE C O M E D A T O O M O GE N E O .67
§ - 3 R I S C H I I N T R I N S E C AM E N TE D O L O S I E D I N TR I N S E C A M E N TE
C O LP O S I . ................................................................................. 73
§ - 4 I L D I S C R I ME N F O N D A T O S U L C O N T E S TO I N C U I I N S I S T E L A
C O N D O T T A D E L R E O : R I S C H I O B A S E C O N S E N T I T O E N O N C O N S E N TI T O .
.............................................................................................. 80
CAPITOLO II
IL DOLO EVENTUALE
E LA COLPA CON PREVISIONE NELLA GIURISPRUDENZA PIÙ
RECENTE E SALIENTE ................................................................ 92
§ - 1 I L C A S O D I T R AS M I S S I O N E D E L V I R U S H I V D A P AR TE D E L
S O G G E T T O I N F E T TO C H E I N T R A T T E N G A R AP P O R TI S E S S U A L I N O N
P R O TE T T I C O N U N P AR T N E R S A N O , I G N A R O D E L P E R I C O L O .
........... 92
§ - 2 I L C A S O D I S I N I S T R O S T R A D A LE M O R T A LE C A U S A T O D A L L A
VIOLAZIONE DEL SEGNALE SEMAFORICO ROSSO.
........................ 106
§ - 3 I L R E C E N T I S S I M O C AS O C H E H A C O I N V O L T O L A T H Y S S E N K R U P P A
T O R I N O . ................................................................................ 126
PARTE TERZA ...................................................................139
CAPI TOLO I
LA DISTINCTIO TRA
DOLO EVENTUALE E COLPA CON PREVISIONE ALLA LUCE
DELLA DOTTRINA DELLE KULTURNORMEN .............................140
§ - 1 D O L U S E V E N T U A L I S , R I C H T E R R E C H T E N O R M E D I C U L T U R A . . 140
§ - 2 I L D I S C R I ME N TR A D O LO E V E N TU A L E E C O LP A C O S C I E N TE A L L A
L U C E D E L L A D O T TR I N A D E L LE
CAPI TOLO II
K U L T U R N O R ME N . ........................ 152
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE E
PROSPETTIVE DE LEGE FERENDA ............................................157
§ - 1 I L D O L U S E V E N T U A L I S C O M E C A T E G O R I A R E S I D U A L E . ......... 157
§ - 2 P R O S P E T T I V E D E I U R E C O N D E N D O . ................................... 167
BIBLIOGRAFIA ..................................................................174
PARTE PRIMA
CAPITOLO I
Dolo eventuale e colpa cosciente.
§ - 1 Introduzione. Impostazione della questione. Il
discrimen classico.
“Quale canzone cantassero le sirene, o quale nome si
fosse dato Achille quando si nascondeva tra le donne, per
quanto questioni enigmatiche, non sono al di là di ogni
possibile congettura” 1, Sir T H O MA S B R O WN E . Questo è il
suggestivo
esergo
utilizzato
dal
celebre
scrittore
nordamericano E D G A R A L LA N P O E quale mistica introduzione al
racconto “The Murders in the Rue Morgue” (1841) 2. La
provocazione del
dotto
Browne è utilizzata da Poe per
presentare - prima ancora dell'incipit
del
racconto - le
straordinarie capacità analitiche del protagonista, monsieur C.
Auguste Dupin, l'incredibile investigatore deduttivo, dai più
1
S I R T H O M A S B R O W N E , H y d r i o t a p h i a , 1 6 5 8 , ( S tu d i o s u l l 'u s o e s u l
s i gn i fi c a t o d e l l e u r n e f u n e r a r i e c h e t r a s s e s p u n t o d a l l a s c o p e r t a d i u r n e
fu n e r a r i e a N o r fo l k) . L ' e s p r e s s i o n e o r i gi n a l e s u o n a v a i n i n gl e s e c o m e s e gu e :
“ Wh a t s o n g s t h e S y r e n s s a n g , o r w h a t n a m e A c h i l l e s a s s u m e d w h e n h e h i d
himself among women, although puzzling questions are not beyond all
conjecture”.
1
considerato il diretto antesignano dello Sherlock Holmes di
A R TH U R C O N A N D O Y LE , che, nella citata opera di Poe,
seguendo un complesso percorso logico-intellettuale, riesce a
stupire il suo interlocutore indovinandone i pensieri.
Senza la presunzione di ambire alle strabilianti facoltà
conoscitive ed investigative del leggendario Dupin, si ritiene
che anche la vexata quaestio criminalistica del discrimen tra
dolo eventuale e colpa con previsione, per quanto enigmatica,
non sia al di là di ogni possibile congettura.
Di congetture, per il vero, nel corso degli ultimi due
secoli di speculazione giuridica, ne sono state formulate tante.
Si deve specie alla dottrina teutonica il merito di aver
inquadrato gli aspetti fondamentali dell'arduo distinguo. Le
differenti teorie, intellettualistiche, volontaristiche, emotive, e
le varie formule ideate dagli studiosi hanno attinto ciascuna
una sfaccettatura della problematica distinctio senza, tuttavia,
mai addivenire ad una definitiva soluzione del nodo gordiano.
Lo scopo di questa modesta indagine, lungi dall'aspirare
a fornire risposte risolutive ad antichi interrogativi o ad
2
I l c e l e b r e r a c c o n t o fu p u b b l i c a t o n e l l ' a p r i l e d e l 1 8 4 1 i n T h e G r a h a m ' s
2
esporre novelli dogmi penalistici, è quello di misurare sulla
bilancia della legalità 3 le più moderne teorie, attualmente
maggiormente accreditate nella dottrina penalistica italiana.
La convinzione di fondo è costituita dall'intuizione 4 che
il noto criterio che poggia sulla natura del rischio assunto
dall'agente, Risikotheorie, (per cui si ritiene che esistano rischi
intrinsecamente dolosi e, all'opposto, rischi intrinsecamente
Lady's and Gentleman's Magazine di Philadelphia.
3
U n o d e i t e r m i n i d e l b i n o m i o c o n c e t t u a l e a n a l i z z a t o , i l d o l o e ve n t u a l e ,
c o s t i t u i s c e , d i p e r s é , u n a c a t e go r i a d o g m a t i c a “s o s p e t t a ” . O l t r e a n o n fo r m a r e
o g ge t t o d i a p p o s i t a p r e vi s i o n e c o d i c i s t i c a , i n fa t t i , q u e s t a fi gu r a r i s u l t e r e b b e
p a r a d i g m a t i c a m e n t e i n c o m p a t i b i l e c o n t a l u n e c a t e go r i e d i r e a t i c o m e i r e a t i d i
pericolo astratto, i delicta per omissionem commissa nonché con il delitto
t e n t a t o ( m a c o n t r a , r i gu a r d o a q u e s t 'u l t i m o a s p e t t o , C . F I O R E – S . F I O R E , D i r i t t o
p e n a l e , p a r t e g e n e r a l e , s e c o n d a e d . , U TE T G i u r i d i c a , M i l a n o fi o r i A s s a g o ,
2 0 0 7 , V o l . I I , p a g g. 5 8 - 5 9 ) . S e c o n d o a l c u n i a u t o r i e s s o n o n s a r e b b e n e p p u r e
r i c o n d u c i b i l e a l d o l o , c o s t i t u e n d o p i u t t o s t o i l “d o p p i o n e m a s c h e r a t o ” d e l l a
c o l p a c o n p r e v i s i o n e , i n t a l s e n s o G. F O R T E , A i c o n f i n i f r a d o l o e c o l p a : d o l o
e v e n t u a l e o c o l p a c o s c i e n t e ? , i n R i v . i t . D i r . e P r o c . P e n . , 1 9 9 9 , I , p a g. 2 7 6 .
4
Il merito è di A. CADOPPI, lo spunto emerse nel corso della lezione
t e n u t a p r e s s o l o C h â t e a u d e G o u t e l a s , S é m i n a i r e i n t e r d o c t o r a l , 2 0 0 9 . M a gi à , l o
s t e s s o Au t o r e , i n u n a n o t a vo c e d e l D i g e s t o a ve v a l a m b i t o i l t e m a d e q u o ,
n e l l 'a m b i t o d i u n a d i s q u i s i z i o n e s u l l a r e c k l e s s n e s s n e i s i s t e m i d i C o m m o n L a w ,
A . C A D O P P I , vo c e M e n s r e a i n D i g . D i s c . P e n . , To r i n o , 1 9 9 2 , vo l . V I I I , p . 6 1 8
s s . A l t r a o c c a s i o n e p e r r i f l e t t e r e s u l t e m a e r a s t at a o f f e r t a s e m p r e d a l C A D O P P I
n e l l a n o t a m o n o g r a f i a i n c e n t r a t a s u l va l o r e d e l p r ec e d e n t e gi u d i z i a l e , o v e s i
d e s c r i v e l 'i n e l u d i b i l e c o n t a m i n a z i o n e t r a v a l o r i e p r e c e t t i n o r m a t i vi , i n u n
s i s t e m a p e n a l e c h e n o n s a r à m a i p o s s i b i l e e p u r a r e d a i mp l i c a z i o n i d i c a r a t t e r e
e mo t i vo . A . C A D O P P I , I l v a l o r e d e l p r e c e d e n t e n e l d i r i t t o p e n a l e . U n o s t u d i o
s u l l a d i m e n s i o n e i n a c t i o n d e l l a l e g a l i t à , Gi a p p i c h e l l i , To r i n o , 1 9 9 9 , p a g. 3 4 3 5 . S u c c e s s i v a m e n t e , l 'i n t e r e s s e p e r l a q u e s t i o n e è s t at o c o r r o b o r a t o d a l r e c e n t e
s a g gi o s u l d o l o e v e n t u a l e d e l M A N N A , l a d d o ve l ' Au t o r e h a m e s s o i n l u c e i l
d e s i d e r i o d i gi u s t i z i a e s p r e s s o d a l l a p u b b l i c a o p i n i o n e n e i c a s i p i ù g r a vi e
c o n t r o v e r s i . I n t a l i e ve n i e n z e i l n o t e vo l e d i va r i o s a n z i o n a t o r i o c h e c o mp o r t a
l 'o p z i o n e t r a d o l u s e v e n t u a l i s e c o l p a c o n p r e v i s i o n e d i vi e n e u n c r i t e r i o
i mp o r t a n t e p e r i gi u d i c a n t i c u i i mp r o n t a r e l a c o n d an n a s e s i vu o l r e n d e r e
s o d d i s f a z i o n e a l l a c o s c i e n z a s o c i a l e “p i ù o r i e n t a t a a l l a t u t e l a d e l l a p a r t e l e s a ,
anziché d ell'imputato”. A. M ANNA, Colpa cosciente e dolo eventuale:
3
colposi) 5 nasconda, in realtà, prese di posizione aprioristiche e
pre-giuridiche di natura essenzialmente morale 6. Di fronte a
tale
deriva
metagiuridica,
forse,
il
criterio
classico
dell'accettazione del rischio si presenta a tutt'oggi più neutro e
presta
meno
il
fianco
all'eventualità
di
declinazioni
soggettivistiche legate alle differenti Weltanschauungen degli
interpreti.
Tuttavia, prima di affrontare funditus il cuore dell a
questione, è d'uopo ripercorrere i capisaldi normativi che
sottendono, nell'ordinamento giuridico italiano, la dicotomi a
dolo eventuale e colpa cosciente.
In una prospettiva de lege lata, nel nostro ordinamento,
mentre sussiste un preciso ancoramento normativo per la c.d.
l'indistinto confine e la crisi del principio di stretta legalità, in L'Indice
p e n a l e , n . 1 , 2 0 1 0 , p a g. 1 7 .
5
S u l p u n t o , p e r a mp i e d i gr e s s i o n i s u l t e m a ,
S. CANESTR AR I, Dolo
eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e colpa nella struttura delle
t i p o l o g i e d e l i t t u o s e , M i l a n o , Gi u f f r è , 1 9 9 9 . H a , i n ve c e , e s p r e s s o mo t i v a t e
r i s e r ve c i r c a l a p o s s i b i l i t à d i r i s o l ve r e l 'i n d a gi n e d e f i n i t o r i a d i d o l o e ve n t u a l e e
colpa cosciente al solo stu dio della fattispecie obiettiva GIAC OM O FOR TE, per il
q u a l e c i ò n o n s a r e b b e c o n s o n o a l n o s t r o s i s t e m a p o s i t i vo , “ s t a b i l e n d o
chiaramente il codice che è la relazione esistente tra il risultato della condotta
e la psiche del soggetto agente che determina la natura dolosa o colposa del
reato”, G. FORTE, Ai confini fra dolo e colpa: dolo eventuale o colpa
cosciente?, in Riv. it. Dir. e Proc. Pen., 1999, I, pag. 230.
6
I l t e m a d e l l 'i n n e ga b i l e i n fl u e n z a d e l l a mo r a l e n el p r o c e d i m e n t o
e r m e n e u t i c o s e gu i t o d a i gi u d i c a n t i n e l l 'o p e r a d i i d e n t i f i c a z i o n e d e l l a
r e c k l e s s n e s s n e i s i s t e m i d i C o m m o n L a w e r a gi à s t a t o i n t r o d o t t o d a l C A D O P P I
n e l l a vo c e M e n s r e a i n D i g . D i s c . P e n . , To r i n o , 1 9 9 2 , vo l . V I I I , p . 6 1 8 s s .
4
“colpa cosciente”, o “con previsione”, non v'è alcuna norma
che contempli, apertis verbis, il concetto di “dolo eventuale” 7.
Nel
Codice
Rocco
non
si
rinviene,
infatti,
una
disposizione analoga (e di verso opposto) a quella di cui all'art.
61, I comma n° 3 cod. pen. che stigmatizza “l'avere, nei delitti
colposi, agito nonostante la previsione dell'evento”. Non v'è,
pertanto, nel sistema, per quella forma di dolo più contigua
alla colpa, in cui la volontà è, per così dire, opaca, rarefatta,
una
circostanza
attenuante
finalizzata
a
contemperare
le
conseguenze sanzionatorie previste per il delitto volontario in
tutti quei casi in cui l'agente provochi, solo quale conseguenza
secondaria ed accessoria della propria condotta, un evento
criminoso da lui non direttamente voluto, bensì semplicemente
accettato come possibile epilogo della sua azione.
L'ipotetica attenuante in parola dovrebbe mitigare la
pena per “l'avere, nei delitti dolosi, l'agente cagionato l'evento
solo quale conseguenza secondaria di una condotta pericolosa,
7
“ I n e p o c a c o n t e m p o r a n e a , l a n o z i o n e d i d o l o e v e n t u a l e (e v e n t u e l e r o
bedingter Vorsatz) è venuta delineandosi secondo uno schema logico
metodologicamente ben noto alle scienze giuridiche; precisamente, il concetto
in discorso è stato oggetto di una costruzione <<in negativo>> rispetto alla
c o m p l e m e n t a r e f i g u r a d e l l a c o l p a c o s c i e n t e (b e t w u s s t e F a h r l ä s s i g k e i t ) ” . G .
L I C C I , D o l o e v e n t u a l e , i n R i v . i t . D i r . e P r o c . P e n . , 1 9 9 0 , p a g. 1 4 9 8 .
5
prevedendo lo stesso evento di reato quale conseguenza
possibile della suddetta condotta ed accettando il rischio del
suo verificarsi”.
L'opportunità
di
introdurre,
de
iure
condendo,
nel
sistema una diminuente del tenore citato o di lasciare, com'è
attualmente, relegato al campo della dosimetria della pena (ex
art. 133, I comma n° 3 cod. pen.) il compito di adeguare la
risposta
sanzionatoria
all'effettiva
condizione
subiettiva
dell'autore del crimine - salvo taluni spunti che si esporranno
nelle
considerazioni
conclusive
-
esula
dalla
presente
trattazione. Qui sarà sufficiente ribadire che il pullulare ed il
proliferare
di
attività
c.d.
”pericolose”
nella
vita
contemporanea (si pensi alla circolazione stradale, all'attività
sanitaria, alle attività produttive, a certe attività economiche e
finanziarie, al trattamento dei dati sensibili etc.) hanno reso
sempre
più
attuale
-
indipendentemente
dall'esistenza
di
un'astratta previsione legale ad hoc per il dolo indiretto 8 - il
8
N e l l a p r e s e n t e t r a t t a z i o n e l ' e s p r e s s i o n e “ d o l o i n d i r e t t o ” vi e n e u t i l i z z a t a
c o m e s i n o n i mo d i “ d o l o e v e n t u a l e . A l l 'u o p o s i s e gn a l a , t u t t a v i a , c h e v 'è i n
d o t t r i n a c h i d i s t i n gu e l e d u e fi gu r e “ v a l u t a n d o i l d i v e r s o g r a d o d e l l a p r e v i s i o n e
e quindi dell'accettazione del rischio”, F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale,
p a r t e g e n e r a l e , X I V e d . , Gi u f f r è , M i l a n o , 1 9 9 7 , p a g. 3 4 8 . S e c o n d o i l
P R O S D O C I M I n e l d o l o i n d i r e t t o i l p r o d u r s i d e l f a t t o c o l l a t e r al e r a p p r e s e n t a t o è
6
binomio dolo eventuale/colpa cosciente, cosicché intorno alle
summenzionate figure di imputazione soggettiva dell'illecito
penale si è sviluppato un proficuo dibattito dottrinale al quale
non ha assistito silente neppure la giurisprudenza. A ciò si
aggiunga che “l'emergere di nuove tipologie di pericoli non
consente più una sicura allocazione dei rischi” 9, cosicché
risulta arduo, se non impossibile, stabilire a priori se un
determinato contegno debba essere incasellato nella categoria
dell'illiceità penale ovvero alligni nell'alveo di contesti leciti
ed
autorizzati
(magari
disciplinati).
Anche
per
la
giurisprudenza è divenuto, pertanto, difficile adottare formule
automatiche - del resto mai formalmente enunciate - per le
quali la rappresentazione del fatto tipico da parte del reo, nel
cagionare
l'evento
accessorio,
dovrebbe
condurre
necessariamente all'imputazione dolosa se la condotta iniziale
gravitava già, di per sé, in re illicita. Viceversa, analoga
rappresentazione della possibilità dell'epilogo lesivo dovrebbe
ritenuto sicuro o altamente probabile, invece, nel dolo eventuale esso è reputato
soltanto possibile o probabile, S. PROSDOCIMI, Dolus eventualis. Il dolo
e v e n t u a l e n e l l a s t r u t t u r a d e l l e f a t t i s p e c i e p e n a l i , G i u f fr è , M i l a n o , 1 9 9 3 , p a g.
135.
9
S. CANESTR AR I, Dolo eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e
c o l p a n e l l a s t r u t t u r a d e l l e t i p o l o g i e d e l i t t u o s e, M i l a n o , G i u f fr è , 1 9 9 9 , p a g. 2 .
7
sottendere la colpa cosciente ove il reo si fosse mosso, ab
initio, in un territorio penalmente lecito.
Nelle
fattispecie
caratterizzate
dal
dolus
eventualis
l'autore del reato trasgredisce deliberatamente i precetti legali
(cautelari) per perseguire il proprio fine (non necessariamente
illecito) anche se ciò debba comportare la lesione di altri beni
giuridici messi a repentaglio dalla sua condotta antigiuridica.
Di talché l'agente compie la condotta pericolosa (non sempre di
per sé criminosa) anche a costo di generare, con essa,
conseguenze collaterali offensive di altri - e spesso più
importanti - valori tutelati dall'ordinamento.
Le
anzidette
forme
di
imputazione
subiettiva
dell'illecito, dolo eventuale e colpa cosciente, a prescindere
dall'inesistenza di una norma che disponga una diminuente per
le ipotesi di dolo indiretto, parallela all'aggravante prevista per
la colpa con previsione, citata supra, come accennato, sono
tuttavia ben note alla Dottrina ed alla Giurisprudenza che
hanno elaborato diversi criteri, nel corso dell'evoluzione
dogmatica degli istituti, atti a discernere la forma meno intensa
8
di dolo da quella specie di colpa aggravata costituita dalla
colpa con previsione.
Il criterio discretivo che ha goduto di maggiore fortuna,
tanto
da
imporsi,
in
iure
quo
utimur,
come
discrimen
dominante è quello noto come formula “dell'accettazione del
rischio” 10.
Secondo tale criterio, l'autore del reato allorché si
accinge a tenere la propria condotta (che tende sempre ad un
fine diverso dall'evento lesivo che poi effettivamente si
produce) di per sé neutra 11, o a delinquere (qualora l'epilogo
lesivo collaterale s'innesti in un contesto ab origine illecito) 12
10
E ' o p p o r t u n o e vi d e n z i a r e s i n d a o r a c h e l ' a c c e t t az i o n e d e l r i s c h i o - c h e
n e l d i s t i n gu o c h e q u i i n t e r e s s a è r i t e n u t o d a i p i ù e l e m e n t o d i f f e r e n z i a l e p r o p r i o
d e l d o l o e ve n t u a l e - è i n t e s o d a t a l u n i a u t o r e vo l i e s p o n e n t i d e l l a d o t t r i n a q u a l e
criterio di accertamento della colpa e non del dolo. “Se, infatti, l'agente
prevede come possibile il verificarsi di un determinato evento e agisce lo
stesso, accettandone il rischio, ciò non può che significare che ha violato una
fondamentale regola cautelare, che non poteva non imporgli, date le premesse,
di rimanere inerte, o, comunque, di agire diversamente”, A. MANNA, Colpa
cosciente e dolo eventuale: l'indistinto confine e la crisi del principio di stretta
l e g a l i t à , i n L ' I n d i c e p e n a l e , n . 1 , 2 0 1 0 , p a g. 1 6 . N e l l o s t e s s o s e n s o A .
P A G L I A R O , P r i n c i p i d i d i r i t t o p e n a l e , p a r t e g e n e r a l e , V I I I e d . , Gi u f f r è , M i l a n o ,
2 0 0 3 , p a g. 2 8 0 .
11
Il dolo indiretto può, infatti, annidarsi anche in condotte nate in
c o n t e s t i n o n i l l e c i t i o a d d i r i t t u r a i n c a mp i d i a t t i v i t à a u t o r i z z a t e e d i s c i p l i n a t e
d a l l 'o r d i n a m e n t o , s i p e n s i , a d e s e mp i o , a l l ' a t t i vi t à s a n i t a r i a e d a l l e a t t i vi t à
p r o d u t t i v e ( c o m e n e l r e c e n t i s s i mo c a s o c h e h a c o i n vo l t o l a T h y s s e n K r u p p ) .
12
I c a s i i n c u i l ' a z i o n e d a c u i s c a t u r i s c e l 'e v e n t o l e s i vo a c c e s s o r i o s i
colloca in un contesto iniziale criminoso sono quelli che comportano meno
d i f f i c o l t à s o t t o i l p r o fi l o d e l l 'a c c e r t a m e n t o
d e l l ' e l e m e n t o s u b i e t t i vo ,
a p p a l e s a n d o s i q u a s i n a t u r a l e l a t e n d e n z a a l l a r i c o gn i z i o n e , i n f r a n g e n t i
consimili, del dolo eventuale.
9
o, comunque, a compiere una condotta trasgressiva di regole
cautelari non necessariamente presidiate da sanzioni penali,
pur prevedendo e rappresentandosi come probabile, o anche
semplicemente possibile, la produzione, quale conseguenza
accessoria della propria condotta, di un evento di reato non
direttamente
voluto,
viola
i
precetti
legali
di
carattere
cautelare accettando il rischio che quell'evento concretamente
si verifichi.
“E’ dovuta la precisazione che “dolo eventuale” non è
accettazione
del
“rischio
puro
e
semplice”.
Il
rischio
penalmente rilevante, in rapporto al titolo di dolo, è soltanto
quello che per quantità o qualità esorbita dalla fascia del
rischio
lecito
o
consentito.
Esistono
attività
pericolose,
autorizzate, consentite dall’ordinamento, si veda ad esempio la
caccia; ma del resto molte attività umane, come l’arte medica,
comportano una certa dose di rischio. Ma la liceità del rischio
assunto dal chirurgo che esegue interventi particolarmente
delicati appare bilanciata e naturale dal momento che la
guarigione o il salvataggio della vita di un paziente risultano
10
interessi particolarmente “pesanti” sull’ipotetico piatto della
bilancia.
Si profila dunque una dimensione ulteriore, ovvero la
coscienza
dell’antisocialità
del
fatto
e
della
condotta
perpetrata; per la sussistenza di dolo eventuale dovrà dunque
essere presente la violazione di regole cautelari, violazione di
cui il soggetto dovrà essere consapevole” 13.
Tale atteggiamento interiore si manifesta suscettibile di
una
risposta
sanzionatoria
più
rigorosa
di
quella
che
competerebbe per il delitto colposo aggravato ex art. 61, I
comma n° 3 cod. pen., poiché lo stesso denota una maggiore
indifferenza
verso
i
beni
giuridici
ed
una
rimarchevole
trascuratezza per i valori del nostro ordinamento. L'agente,
infatti, non vuole, in via diretta, la commissione dell'evento
(solo collaterale) di reato, ma, non ottemperando in modo
pervicace al comando legale, senza remore di sorta, vuole 14
quell'evento in via indiretta o, appunto, (almeno) eventuale.
13
F. CURI, “Tertium datur. Dal Common Law al Civil Law per una
scomposizione tripartita dell’elemento soggettivo del reato”, Giuffrè, 2003.
14
An c h e n e l d o l o i n d i r e t t o , a f fi n c h é l o s t e s s o s i a q u a l i fi c a b i l e c o m e
“ d o l o ” , è n e c e s s a r i o i n d i v i d u a r e , p e r q u a n t o s t i l i z z a t o , l 'e l e m e n t o vo l i t i vo . N o n
tutti gli autori della dottrina concordano sulla riconducibilità del dolo
eventuale ai canoni codicistici de lege lata. Il MANNA ritiene, ad esempio, che
11
Nonostante il criterio sopra accennato sia quello più
universalmente
accolto
ed
accreditato
da
Dottrina
e
Giurisprudenza, notevoli perplessità ermeneutiche permangono
circa la concreta sussunzione dei fatti di reato sotto la cornice
della colpa con previsione o del dolo eventuale. Ampie sono,
infatti, le zone grigie che sovente si aprono - come sonori
squarci
nel
interpretare
tessuto
una
della
condotta
legalità
che
si
allorché
ponga
si
debba
ai
limiti
dell'imputabilità dolosa. Tanto più l'interprete si arrovellerà
quanto più esso focalizzi la propria attenzione sulle divergenti
conseguenze sanzionatorie proprie dell'una o dell'altra scelta
ermeneutica. La propensione per il dolo eventuale consentirà
i l d o l o e v e n t u a l e s i a i l f r u t t o gi u r i s p r u d e n z i a l e d i u n 'i n d e b i t a a n a l o gi a e s t e r n a
(cioè oltre il perimetro della littera legis) in malam partem; “(...) nel senso
c h e , s o p r a t t u t t o s e s i t i e n e c o n t o d e l f a t t o c h e n el l a d e f i n i z i o n e c o d i c i s t i c a d i
dolo la previsione e la volontà dell'evento trovano una sorta di denominatore
comune nel senso della definizione del delitto doloso come intenzionale, non ci
si può non rendere conto come il criterio dell'accettazione del rischio sia sì un
criterio analogo a quello della volontà, ma ontologicamente e sostanzialmente
diverso, di cui ha in comune, non a caso, soltanto l'identità di ratio legis, tanto
da dar luogo ad una inammissibile forma di analogia c.d. esterna”. A. MANNA,
O p . C i t . , p a g. 1 5 . N e l l o s t e s s o s e n s o , G . F O R T E , D o l o e v e n t u a l e t r a d i v i e t o d i
interpretazione analogica ed incostituzionalità, in Riv. it. Dir. e Proc. Pen.,
2 0 0 0 , I I I , p a g. 8 2 0 e s s . An c o r p i ù i c a s t i c o fu V O N L I S Z T , c h e n o n e s i t ò a
d e fi n i r e i l d o l o e v e n t u a l e c o m e "u n ' i n v e n z i o n e d i g i u r i s t i a d o t t r i n a t o r i e
r e a z i o n a r i ", V O N L I S Z T , D i e B e h a n d l u n g d e s D o l u s e v e n t u a l i s i m S t r a f r e c h t u n d
Strafprozess, citazione tratta da J. DE FARIA COSTA, Le definizioni legali del
dolo e della colpa quali semplificazioni delle norme definitorie del diritto
p e n a l e , i n A A . V V . a c u r a d i A. C A D O P P I i n O m n i s d e f i n i t i o i n j u r e p e r i c u l o s a ?
I l p r o b l e m a d e l l e d e f i n i z i o n i l e g a l i n e l d i r i t t o p en a l e , C e d a m , P a d o va , 1 9 9 6 ,
p a g. 2 6 8 .
12
l'imputazione dolosa e l'ordinario canone di imputazione
subiettiva potrà soltanto scontare un trattamento punitivo meno
severo sulla scorta della norma di cui all'art 133, I comma n° 3
cod. pen., che, tra i criteri di commisurazione della pena,
contempla anche l'”intensità del dolo”; ove, invece, the swift of
the pendulum ricada sulla colpa, non solo scatterà per il reo un
trattamento
punitivo
meno
rigoroso,
ma
ciò
potrebbe
addirittura comportare l'impossibilità di configurare l'illecito
penale. Ciò nei casi in cui vengano in considerazione delitti
che non sono previsti nella forma di manifestazione colposa.
Basti
pensare
all'ipotesi
del
delitto
di
danneggiamento,
previsto, dall'art. 635 cod. pen., nella sola forma dolosa, per il
quale
-
come
in
tante
altre
fattispecie
delittuose
-
l'ordinamento criminale non ha affiancato alla tradizionale
configurazione soggettiva dolosa anche una parallela ipotesi
colposa.
In ipotesi siffatte, la scelta dell'interprete coincide - ove
si propenda per la colpa cosciente - con l'opzione, ancor più
radicale,
di
dell'armamentario
non
provocare
penale,
affatto
lasciando
ad
l'intervento
altri
rami
13
dell'ordinamento il compito di apprestare la dovuta tutela ai
beni giuridici considerati.
Tuttavia, anche al di fuori di tali casi limite, nei quali
l'alternativa tra dolo eventuale e colpa cosciente si pone come
una radicale scelta di campo tra illiceità e liceità sotto il
profilo criminale, il dilemma interpretativo che si offre, e
s'impone, agli operatori del diritto e ai cultori del diritto
penale non è meno arduo da risolvere. Soprattutto se si
focalizza l'attenzione sulle esigenze di politica criminale
sottese alle ipotesi incriminatrici, appare chiaro che ascrivere
un determinato fatto di reato all'agente a titolo di colpa con
previsione ovvero a titolo di dolo eventuale non è opzione di
poco
momento,
ed,
anzi,
è
destinata
inevitabilmente
a
riverberarsi sulle istanze di prevenzione generale con le quali,
in ultima analisi, ogni inflizione di castigo penale deve fare i
conti 15.
A ben vedere, anche la formula dell'accettazione del
rischio - come accennato, la più universalmente riconosciuta ed
15
L a fu n z i o n e d e l l a p e n a , a n c h e n e l l ' e c o n o m i a d e l l a p r e s e n t e t r a t t a z i o n e ,
fu n ge d a s t e l l a p o l a r e d i r i f e r i m e n t o , a t t e s o c h e an c h e a l l ' a t t o d i d i s c e r n e r e t r a
14
accreditata - così come gli altri criteri di discernimento
adottati in materia, è destinata sovente a riflettere prese di
posizione pre - giuridiche degli interpreti che allignano nel
terreno della morale più che in quello del diritto (penale) 16.
Il presente lavoro è precipuamente volto ad approfondire
i legami che intercorrono tra la natura (criminale) del rischio
assunto dal reo, ed il contesto iniziale nel quale egli agisce, e
l'evento di reato ascrivibile a titolo di dolo eventuale, allo
scopo di verificare l'effettiva possibilità di ritagliare sicuri
canoni legali di demarcazione tra dolo (eventuale) e colpa con
previsione, ovvero di constatare, con definitiva rassegnazione,
l'emersione di criteri morali di discernimento e la loro
preventiva affermazione sulle regole giuridiche e sulla legalità.
L'indagine,
pertanto,
non
può
proseguire
senza
un'esposizione, almeno sintetica, di tutti i più noti canoni
d o l o e v e n t u a l e e c o l p a c o n p r e vi s i o n e l 'i n t e r p r e t e d e v e a ve r e b e n p r e s e n t e c h e
“ N e m o p r u d e n s p u n i t q u i a p e c c a t u m e s t , s e d n e p e c c e t u r ” ( L. A. S E N E C A ) .
16
L 'i n n e g a b i l e c o n s t a t a z i o n e c h e i gi u d i c i s i a n o p i ù i n c l i n i a r i c o n o s c e r e
i l d o l o e ve n t u a l e p i u t t o s t o c h e l a c o l p a c o s c i e n t e i n r a gi o n e d e l l a m a l v a gi t à d e l
f a t t o e d e l l a s u a i n t o l l e r a b i l i t à s o c i a l e è s t a t o i n t e r p r e t a t o c o m e l a c o n s e gu e n z a
d i u n a i n e vi t a b i l e c o n t a m i n a z i o n e t r a v a l o r i e p r e c e t t i n o r m a t i v i , i n u n s i s t e m a
p e n a l e c h e n o n s a r à m a i p o s s i b i l e e p u r a r e d a i mp l i c a z i o n i d i c a r a t t e r e e m o t i v o
( A. C A D O P P I , I l v a l o r e d e l p r e c e d e n t e n e l d i r i t t o p e n a l e . U n o s t u d i o s u l l a
d i m e n s i o n e i n a c t i o n d e l l a l e g a l i t à , G i a p p i c h e l l i , To r i n o , 1 9 9 9 , p a g. 3 4 - 3 5 ) .
15
ermeneutici
individuati
ed
adoperati
dagli
interpreti
per
distinguere dolo eventuale e colpa cosciente.
§ - 2 Excursus
in
ordine
alle
varie
formule
discretive tra dolo eventuale e colpa con previsione.
I...2.1 - Formula di Frank e teorie della rappresentazione o
intellettualistiche. Criteri non appaganti.
Uno dei criteri più conosciuti e studiati, nel passato, per
discernere tra dolo eventuale e colpa con previsione è quello
noto come prima formula di Frank 17. Sulla scorta di tale canone
ermeneutico il dolo eventuale sussisterebbe ogniqualvolta, in
base ad un giudizio ipotetico a posteriori, è presumibile che il
soggetto agente avrebbe comunque agito anche qualora si fosse
rappresentato come sicuro - e certamente connesso alla sua
azione - il verificarsi di un evento lesivo non desiderato. Per
17
R . F R A N K , D a s S t r a f g e s e t z b u c h für d a s d e u t s c h e R e i c h , 1 8 . Au fl . ,
Tu b i n ga , 1 9 3 1 , p a g. 1 9 0 , c o s ì c o m e r i c h i a m a t o d a S . P R O S D O C I M I , D o l u s
e v e n t u a l i s , O p . C i t . , p a g. 9 e s s . , i vi n o t a n . 1 0 .
16
adoperare le parole della Suprema Corte, secondo la (prima)
formula di Frank 18, “Nel dolo eventuale il soggetto agente,
comunque, avrebbe deciso di porre in essere la condotta anche
se l'evento collaterale fosse stato oggetto di rappresentazione
non
solo
in
termini
di
probabilità,
ma
di
certezza.
L'identificazione del dolo eventuale, dunque, secondo questa
tesi si basa su uno stato psicologico reale: quello di chi ex
ante non solo è disposto a correre il rischio dando luogo ad un
azzardo ma ha messo in conto che per l'obiettivo cui mira la
sua condotta, il prezzo costituito dal realizzarsi dell'evento
lesivo possa essere pagato, tanto che non desisterebbe dalla
condotta neppure ove il prodursi di un simile evento fosse
sicuro”. (Cass. Pen. SS.UU. 14.02.1996, n°3571) 19.
Sebbene
la
formula
di
Frank
abbia
costituito
un
superamento dottrinale delle teorie della rappresentazione, o
18
S i s e gn a l a c o m e d i r e c e n t e l a S u p r e m a C o r t e a b b i a f a t t o r i c o r s o a l l a
fo r m u l a d i F r a n k a n c h e n e l l 'a m b i t o d e l l a d e l i c a t a q u e s t i o n e d e l l a c o m p a t i b i l i t à
del dolus eventualis con il delitto di ricettazione (art. 648 c.p.). La Sentenza è
quella del 26.11.2009, n. 12433 (dep. 30.3.2010), delle Sezioni Unite Penali
c o n l a q u a l e l a C o r t e d i C a s s a z i o n e h a r i a f f e r m a t o l a c o mp a t i b i l i t à d e l d e l i t t o d i
ricettazione con il dolo indiretto. In Cass. Pen., 2010, 2555 e ss. con nota di
DONINI e in Dir. Pen. Proc., 2010, 826 e ss. con nota di PISA.
19
In Cass. Pen., 1997, pag. 964, con nota di RIGO; in Dir. Pen. e
P r o c e s s o , 1 9 9 7 , 1 , p a g. 5 5 , c o n n o t a d i F I G I A C O N I ; i n G i u r . I t . , 1 9 9 7 , I I , 1 3 5 ; i n
Cass. Pen., 1996, 2505; in Riv. Polizia, 1996, 800; in Giust. Pen., 1996, II,
449.
17
intellettualistiche,
c.d. della possibilità e della probabilità, e
sia divenuto espressione della teoria c.d. del consenso 20, che ha
aggiunto un elemento volontaristico ai criteri della possibilità
e della probabilità, tale criterio interpretativo è stato, in
definitiva, considerato non appagante e non è concepito come
un vero superamento della “vetusta” regola dell'accettazione
del rischio 21.
Per intendere appieno l'apporto dell'elaborazione di
Frank, quale campione delle teorie del consenso, è necessario,
preliminarmente, esporre, sia pure sinteticamente, la nozione
delle teoriche precedenti.
Secondo
la
“teoria
della
possibilità”,
fermo
il
presupposto fondamentale che il reo agisca senza lo scopo
precipuo di commettere il reato - dacché, al contrario, se egli
perseguisse tale fine, dovrebbe ravvisarsi il dolo intenzionale , è necessario che l'agente si rappresenti la concreta possibilità
20
Per questo anche definita <<teoria ipotetica del consenso>>. R. FRANK,
Op. Cit. Non sono mancati anche in iure nostro i sostenitori di questa teorica.
L a fo r m u l a è s t a t a a c c o l t a d a t a l u n i a u t o r e vo l i e s p o n e n t i d e l l a d o t t r i n a c o m e G .
B E T T I O L , D i r i t t o p e n a l e , X I e d . , C e d a m , P a d o v a , 1 9 8 2 , e G. C O N T E N T O , C o r s o
di diritto penale, Laterza, Bari, 1990, pag. 378.
21
L a fo r m u l a d e l l 'a c c e t t a z i o n e d e l r i s c h i o è s t a t a p i ù vo l t e d e f i n i t a
“vetusta” d al MANNA, Colpa cosciente e dolo eventuale: l'indistinto confin e e
18
di
verificazione
di
un
evento
lesivo
collaterale,
quale
conseguenza indiretta della sua azione, agendo anche a costo di
provocare tale evento. Invece, nell'impianto della “teoria della
probabilità” si richiede che l'autore preveda come probabile, e
non
solo
come
concretamente
possibile,
il
realizzarsi
dell'evento lesivo, parimenti decidendo di porre in essere la
condotta anche a rischio di cagionare quell'evento 22.
Le teorie del consenso 23 hanno colmato le lacune dei
criteri enunciati supra - i quali appaiono inevitabilmente
incentrati
sulla
mera
componente
rappresentativa
-
introducendo tra i fattori di demarcazione tra dolo indiretto e
colpa con previsione il necessario elemento della volizione.
Rammentando che il dolo è costituito da rappresentazione e
volontà e che, anzi, in esso, l'aspetto preponderante è incarnato
l a c r i s i d e l p r i n c i p i o d i s t r e t t a l e g a l i t à , i n L ' I n d i c e p e n a l e , n . 1 , 2 0 1 0 , p a g. 9 e
ss.
22
N e l l ' i mp i a n t o d e l l e d u e t e o r i e s i n t e t i c a m e n t e e s p o s t e s u s s i s t e r e b b e i l
d o l o ( e ve n t u a l e ) i n c a s o d i p r e vi s i o n e d e l l a p o s s i b i l i t à o p r o b a b i l i t à c o n c r e t a
d e l l 'e v e n t o l e s i vo , m e n t r e s i d o v r e b b e r a vv i s a r e l a c o l p a ( c o s c i e n t e ) i n c a s o d i
p r e vi s i o n e d e l l a p o s s i b i l i t à o p r o b a b i l i t à a s t r a t t a d e l l ' e p i l o go l e s i vo a c c e s s o r i o .
Per un efficace compendio delle menzionate teorie, nonché per una conferma
d e l l a l o r o i n s u f fi c i e n z a q u a l i c r i t e r i s e l e t t i vi i n s u b i e c t a m a t e r i a , p e r t u t t i , F .
M A N T O V A N I , D i r i t t o p e n a l e , p a r t e g e n e r a l e , V e d . , C e d a m , P a d o va , 2 0 0 7 , p a g .
304.
23
Tra le varie declinazioni spicca quella di VON HIPPEL, Die Grenze von
V o r s a t z u n d F a h r l ä s s i g k e i t , 1 9 0 3 , p a g. 9 3 , c o s ì c o me r i p o r t a t a d a G . L I C C I ,
D o l o e v e n t u a l e , i n R i v . i t . D i r . e P r o c . P e n . , 1 9 9 0 , p a g. 1 5 0 2 e d i vi n o t a n . 2 2 ,
19
proprio
dalla
volizione,
è
agevole
addivenire
alla
determinazione che per la configurazione del dolus eventualis
sia necessario un quid pluris rispetto alla mera prefigurazione
della
possibilità
o
della
probabilità
della
realizzazione
dell'evento lesivo collaterale 24.
Questo quid pluris volontaristico è costituito da una
sorta di adesione interiore dell'agente rispetto al verificarsi
dell'evento lesivo prefigurato come possibile (o probabile), per
cui il reo approva la realizzazione dell'evento collaterale di
reato. La carica differenziale del consenso “Sarebbe quindi la
particolare forza motivante dell'obiettivo avuto di mira, tale
da rendere il soggetto omnimodo facturus, a rendere l'autore
rimproverabile a titolo di dolo” 25.
Tuttavia, tale intima adesione rispetto alla causazione
indiretta dell'evento collaterale non assurge ad una vera e
propria determinazione della volontà idonea ad imprimere il
laddove l'autore rammenta che VON HIPPEL “precisò che la volontà dell'agente
deve essere riferita al momento in cui questi intraprende l'azione”.
24
Si annovera, nella Dottrina, anche una posizione dogmatica intermedia.
S i a l l u d e a q u e l l a a s s u n t a d a J A K O B S , S t r a f r e c h t , B e r l i n - N e w Y o r k, 1 9 8 3 , p a g.
2 2 2 e s s . , p e r l a q u a l e l ' Au t o r e u t i l i z z a l a l i t o t e d e l l a “ n o n i m p r o b a b i l i t à ” d e l
r e a l i z z a r s i d e l l ' e v e n t o l e s i vo . L a t e s i è r i p o r t a t a d a G. F I A N D A C A – E . M U S C O ,
D i r i t t o p e n a l e , p a r t e g e n e r a l e , T e r z a e d . , Z a n i c h e l l i , B o l o gn a , 1 9 9 5 , p a g. 3 2 2
e d i vi n o t a n . 7 3 .
20
suo fiat al susseguirsi degli accadimenti. In altre parole,
l'approvazione dell'agente si risolve in un mero consenso senza
assurgere a vera e propria volontà di cagionare la conseguenza
lesiva accessoria della propria condotta.
Nel complesso, del resto, come accennato supra, il
criterio ideato da Frank, pur consentendo un'indagine più
approfondita
sulla
componente
volontaristica
del
dolo,
mettendo in luce la “particolare ragione per non agire, più
intensa di quella effettivamente operativa
(la sostanziale
certezza, piuttosto che la mera possibilità di
cagionare
l'evento
agire
preveduto),
rispetto
alla
ragione
per
(la
prospettiva di ottenere un certo risultato)” 26, si è attirato la
critica della dottrina per taluni suoi vizi di fondo che ne
inficiano il paradigma strutturale.
Pur nel lodevole intento di recuperare un ancoramento
all'atteggiamento interiore del reo, la prima formula di Frank la quale, com'è stato giustamente sottolineato, “apre alla
25
P. VENEZIANI, Dolo eventuale e colpa cosciente, in Studium Juris,
Cedam, Padova, 2001, pag. 73.
26
L. E U S E B I , I l d o l o c o m e v o l o n t à , M o r c e l l i a n a , B r e s c i a , 1 9 9 3 , p a g g. 1 7 8
- 179.
21
valutazione del processo motivazionale dell’autore” 27 - denota
il limite - ineludibile - di agire a livello ipotetico. Essa
sostituisce “indebitamente un atteggiamento psichico ipotetico
a quello reale, che resta, in sostanza, ignoto” 28.
Il dolo è costituito da processi psicologici reali ed il
principium individuationis del dolo eventuale non può essere
ricavato mediante il ricorso ad elementi puramente ipotetici.
Inoltre,
la
formula
di
Frank
presta
il
fianco
per
l'acclarata tendenza ad avallare incongrue esclusioni del dolo
allorché l'autore si sia determinato a porre in essere una certa
condotta avendo di mira uno scopo antitetico rispetto alla
realizzazione di un evento di reato, che, tuttavia, egli si
prefigura(va) come concretamente possibile.
27
G. A B B A D E S S A , C o m m e n t o a C a s s . P e n . S S . U U . , 2 6 . 1 1 . 2 0 0 9 , n . 1 2 4 33 ,
s u h t t p : / / w w w . p e n a l e c o n t e mp o r a n e o . i t e i n C a s s . p e n . , 2 0 1 0 , p a g. 2 5 5 5 e s s .
n o n c h é i n D i r . P e n . e P r o c . , 2 0 1 0 , p a g. 8 2 6 e s s .
28
P. VENEZIANI, Op. cit., ibidem. Nello stesso senso S. CANESTRARI, Dolo
eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e colpa nella struttura delle
t i p o l o g i e d e l i t t u o s e , M i l a n o , Gi u f f r è , 1 9 9 9 , p a g. 4 8 ; S . P R O S D O C I M I , D o l u s
eventualis. Il dolo eventuale nella struttura delle fattispecie penali, Milano,
G i u f fr è , 1 9 9 3 , p a g. 1 2 , n o n c h é i l M A N N A : “ E s s a c o n s i s t e , i n f a t t i , n e l s o s t i t u i r e
dati effettivi con elementi ipotetici, ma ciò, per l'appunto, non appare affatto
consentito, proprio perché il dolo, al pari del resto di ogni altro elemento del
reato, consta di fenomeni, nel caso psicologici, reali e non certo ipotetici”, A.
M A N N A , O p . C i t . , p a g. 2 1 .
22
Emblematica al riguardo l'esemplificazione del L A C M AN N 29. Si
pensi al caso di un ragazzo che scommette 20 marchi con un
amico sul fatto di riuscire a colpire, con la pistola del tiro a
segno, nella fiera del paese, un boccale di birra nella mano
della ragazza del baraccone. In questo caso l'agente, che si
rappresenta la concreta possibilità di non riuscire nell'impresa,
confida, comunque, di andare indenne dallo stigma penale
focalizzando,
ab
initio,
il
fine,
antitetico
rispetto
alla
commissione di un fatto di reato, di non colpire la ragazza o, in
ogni caso, di darsi alla fuga scomparendo nella confusione del
mercato 30. All'atto di sparare, egli colpisce la mano della
ragazza invece del boccale. Nell'ipotesi considerata sarebbe
preferibile
inquadrare
la
condotta
dell'agente
nel
dolo
eventuale - così come suggerirebbe il canone dell'accettazione
del rischio - anziché ripiegare sulla colpa con previsione,
29
W. L AC M A N N , D i e A b g r e n z u n g d e r S c h u l d f o r m e n i n d e r R e c h t s l e h r e
u n d i m V o r e n t w u r f z u e i n e m d e u t s c h e n S t r a f g e s e t z b u c h , i n Z s t W , 3 1 , 1 9 1 1 , p a g.
142 e ss.
30
“La circostanza che l'autore abbia cercato di non colpirla non toglie
nulla al fatto ch'egli non aveva oggettivamente motivi per confidare in un buon
esito. La sua irrazionale fiducia nella buona sorte non può escludere, in questo
caso, la constatazione che, oggettivamente, il pericolo non è <<schermato>>.
G. DE FRANCESCO, Riv. it. Dir. e Proc. Pen., 1988, pag. 131.
23
conclusione inadeguata alla quale si perverrebbe declinando la
(prima) formula di Frank.
Il prefato studioso coniò, com'è noto, anche un’altra
formula, in virtù della quale si configura il dolo eventuale
qualora l’agente abbia improntato il proprio contegno ad una
premessa logica siffatta: “Le cose possono stare od andare in
questo modo o altrimenti, in ogni caso io agisco” 31.
Si tratterebbe, però, a ben vedere, di una consapevolezza
filtrata dall’accettazione del rischio del verificarsi dell’evento.
Per questo l'ulteriore, esposta, formula di Frank, non gode
dell'autonomia logico-giuridica della prima formula, né ne ha
ripetuto la fortuna scientifica.
Il passo logico ulteriore risulta pur sempre integrato
dalla “vetusta” teoria dell'accettazione del rischio, nella quale
la condotta del reo - posta in essere anche a costo di cagionare
l'evento lesivo - non corrisponde alla semplice accettazione del
pericolo, ma si
riverbera in un'accettazione, per
quanto
sofferta, dello stesso evento 32 rappresentato come possibile.
31
L a t r a d u z i o n e è d i S . P R O S D O C I M I , O p . C i t . , p a g. 1 0 .
S i d e ve a l C A N E S T R A R I , q u a l e p r o p o s t a d e i u r e c o n d e n d o , l a p e r o r a z i o n e
d i u n a fo r mu l a d e l l ' a c c e t t a z i o n e c h e s i a a c c e t t a z i o n e “ d e l f a t t o , d e l l ' e v e n t o d i
32
24
Soltanto
nell'impostazione
teorica
della
formula
dell'accettazione del rischio si assiste ad una vera presa di
posizione
dell'agente,
ad
“decisione” 33
una
rispetto
alla
concreta possibilità di provocare l'evento lesivo, tale da
integrare l'elemento volitivo proprio del reato doloso. In
sostanza, solo secondo tale impianto, il reo “fa seriamente i
conti” 34 con l'evento collaterale riprovato dall'ordinamento.
A
contrario,
ricorrerà
la
figura
della
colpa
con
previsione laddove l'agente, pur prefigurandosi la possibilità
del verificarsi dell'evento lesivo, confidi - magari facendo
affidamento
sulle
proprie
peculiari
capacità
o
su
altre
circostanze - che esso in concreto non si realizzerà. Il
discrimen tra dolo eventuale e colpa cosciente, alla luce del
d a n n o ” l a d d o v e p r e vi s t o d a l l a f a t t i s p e c i e i n c r i m i n a t r i c e. S . C A N E S T R A R I , L a
definizione legale del dolo: il problema del dolus eventualis, in Riv. it. Dir. e
P r o c . P e n . , 2 0 0 1 , p a g. 9 4 3 .
33
Tale determinazione risponde al criterio, coniato da W. HASSEMER,
d e l l a “ d e c i s i o n e p e r l a p o s s i b i l e l e s i o n e d e l b e n e g i u r i d i c o ” , ( c fr. S .
CANESTR AR I, Dolo eventua le e colpa co sciente. Ai co nfini tra dolo e colpa nella
struttura delle tipologie delittuose, Milano, 1999 pag. 70 e ss.), il quale, “nel
mentre sottolinea la diversità qualitativa tra dolo eventuale e colpa cosciente
sotto il profilo della colpevolezza, sottintende altresì un essenziale momento
politico-criminale, che si coglie alla luce delle valutazioni della coscienza
s o c i a l e i n o r d i n e a l s i g n i f i c a t o d a a t t r i b u i r e a l co m p o r t a m e n t o d e l l ' a u t o r e ” . G .
DE FRANCESCO, Op. cit., pag. 123.
34
G. FIANDACA - E. MUSCO, Diritto Penale, parte generale, Terza ed.,
Z a n i c h e l l i , B o l o gn a , 1 9 9 5 , p a g. 3 2 3 .
25
menzionato criterio può meglio intendersi attraverso il celebre
esempio del “lanciatore di coltelli” 35.
Si immagini che Aulo Agerio, lanciatore di coltelli, si
esibisca in uno spettacolo circense con la propria fidanzata
Seia.
L'agente,
che
gode
di
un'attitudine
professionale
all'assunzione di quel dato rischio, allorché si accinge a
lanciare i coltelli contro la sua ragazza, evidentemente confida
di non farle neanche un graffio, proprio in ragione della sua
abitudine ad eseguire quel numero e forte delle sue speciali
abilità 36. Ove la sua partner dovesse essere effettivamente
colpita
a
morte,
Aulo
Agerio,
secondo
la
formula
dell'accettazione del rischio, non dovrebbe rispondere del reato
di omicidio doloso, ma di quello, più lieve, di omicidio
colposo. L'autore, infatti, pur prevedendo l'evento letale come
astrattamente possibile, non ha accettato il rischio che esso
35
Il noto esempio è oramai un “tòpos” criminalistico ed il MANNA ne ha
m e s s o i n d u b b i o l 'e f f e t t i v a e f f i c a c i a e u r i s t i c a . A. M A N N A , O p . C i t . , p a g. 9 .
36
“La colpa cosciente si delinea proprio ove un'attività sia divenuta, con
la continua ripetizione, così familiare alla mente dell'individuo da non
impegnarlo totalmente nel suo contatto con la realtà esterna. E' in questo
contesto che si profila quella <<sicura fiducia>> che l'evento non si verifichi,
l a q u a l e c a r a t t e r i z z e r e b b e l a c o l p a c o n p r e v i s i o n e ” , G. L I C C I , O p . C i t . , p a g.
1509.
26
concretamente si verificasse, non prestando, in tal modo, il
proprio consenso al tragico epilogo.
Diversamente
dell'avventato
si
Numerio
dovrebbe
Negidio,
concludere
privo
di
nell'ipotesi
qualsivoglia
esperienza rispetto alla pericolosa attività del lancio di coltelli,
il quale - pur prevedendo la concreta possibilità di colpire a
morte Seia - manifestando una rimarchevole trascuratezza per i
valori dell'ordinamento, decida, in ogni caso, di cimentarsi nel
lancio. Cosicché: Numerio Negidio scaglia la lama, essa
attinge Seia in un punto vitale e la stessa, poco dopo, decede.
Numerio Negidio, in tale ipotesi, dovrebbe rispondere di
omicidio doloso e non colposo. Egli, infatti, versa in dolo
eventuale rispetto all'evento morte di Seia, avendo chiaramente
e deliberatamente accettato il rischio che il tragico epilogo in
concreto si verificasse.
I...2.2 - Teoria dell'”operosa volontà di evitare”.
Altra teoria della categoria, c.d., intellettualistica è
quella, di derivazione germanica, della “operosa volontà di
27
evitare” 37. Essa alligna nel terreno della “concezione finalistica
dell'azione” 38 e funge da criterio ermeneutico negativo del
dolo 39. Secondo tale elaborazione dogmatica il dolo eventuale
dev'essere escluso qualora l’agente abbia adottato misure
antagonistiche astrattamente idonee ad evitare il prodursi
dell’evento lesivo.
In altre parole, in base a tale impostazione teorica, non
si configura dolo eventuale se l’autore adegua la sua condotta
al proposito di evitare l’evento collaterale preveduto 40.
L'omessa adozione di (contro)misure volte ad impedire il
verificarsi dell’evento dimostrerebbe che l'agente è sceso a
patti con l'ipotesi di realizzazione dell'evento, accettando
apertamente il rischio del suo verificarsi.
In
base
a
questa
teoria
il
dolo
eventuale
viene
individuato, pertanto, “a contrario”.
37
A. K A U F M A N N , D e r D o l u s e v e n t u a l i s i m D e l i k t s a u f b a u , i n Z s t W, 1 9 5 8 ,
76 e ss.
38
H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung,
XI ed. 1969, 68 e ss.
39
S e c o n d o l a t e o r i c a vi s a r e b b e , i n f a t t i , u n ' ” a u t o l i m i t a z i o n e d e l p r o c e s s o
finalistico che si riflette nella struttura del dolo in quanto da questo
verrebbero ad esulare le conseguenze che l'agente ha cercato di evitare”, così
G . L I C C I , D o l o e v e n t u a l e , C i t . , p a g. 1 5 0 3 .
40
I n q u e s t o s e n s o S . P R O S D O C I M I , D o l u s e v e n t u a l i s , C i t . , p a g. 1 5 .
28
Particolare rilievo assume il momento in cui, sulla scort a
di tale criterio ermeneutico, viene ad essere radicato il dolo.
Esso, sub specie di dolo eventuale, viene ad essere collocato o
escluso sulla base di una verifica compiuta in un momento
posteriore alla stessa fase deliberativa dell'azione. In pratica,
l'agente pone in essere una data condotta e, prefigurandosi la
concreta possibilità di realizzazione, quale conseguenza di
essa, di un dato evento collaterale riprovato dall'ordinamento,
attua (= colpa cosciente) oppure non attua (= dolo eventuale)
delle misure impeditive dirette ad evitare il risultato accessorio
stesso.
La tesi, tuttavia, presenta aporie di non poco momento ed
ingenera insuperabili perplessità 41, portando, anch'essa, ad
incongrue esclusioni del dolo eventuale. Secondo l'“operosa
volontà
di
evitare”
dovrebbe
pervenirsi
alla
conclusione
(inadeguata) di ravvisare la colpa cosciente proprio quando
l’agente ha dimostrato un contegno particolarmente attento ed
41
Per dirla col CANESTRARI: “Il tentativo di offrire una schematica
o g g e t t i v a z i o n e d e l c o n c e t t o d i d o l o , v a l o r i z z a n d o i l r u o l o d i u n un i c o
< < i n d i c a t o r e > > - q u e l l o d e l c o m p o r t a m e n t o t e s o a d ev i t a r e - e t r a s c u r a n d o
l’esame dei processi interiori che devono riflettersi sull’avvenimento esteriore,
non può convincere”. S. CANESTRARI, Dolo eventuale e colpa cosciente. Ai
29
accurato nell’adozione di precauzioni e contromisure volte ad
impedire
l'evento.
Seppure
il
ricorso
a
tali
espedienti
impeditivi è certamente sintomatico di una non accettazione
del rischio, e deporrebbe, dunque, per la colpa con previsione,
nondimeno il discrimen dell'“operosa volontà di evitare”
condurrebbe
alla
configurazione
della
colpa
in
presenza
dell'attuazione di appositi accorgimenti cautelari, laddove, per
antonomasia, la culpa in re ipsa dovrebbe ravvisarsi proprio
nell'omessa adozione delle dovute cautele 42.
La teoria esposta può, al limite, essere foriera di buoni
risultati diagnostici del dolo eventuale qualora - in senso
diametralmente inverso alla prima formula di Frank - a livello
ipotetico si postuli incertezza sul verificarsi dell’evento. Il
criterio si volge, però, in tal modo, in sostanza, quale ennesima
variante della teorica fondata sull'accettazione del rischio:
confini tra dolo e colpa nella struttura delle tipologie delittuose, Milano,
G i u f fr è , 1 9 9 9 , p a g. 4 2 .
42
C o s ì S . P R O S D O C I M I , D o l u s e v e n t u a l i s , C i t . , p a g g . 1 6 - 1 7 . S i t e n ga
a n c h e i n c o n s i d e r a z i o n e c h e gl i s fo r z i m e s s i i n a t t o d a l l ’ a g e n t e p e r i mp e d i r e l a
ve r i fi c a z i o n e d e l l ’ e v e n t o n o n p o s s o n o s e mp r e gi u s t i fi c a r e l ’ e s c l u s i o n e d e l d o l o
a n c h e p e r c h é l a c o n d o t t a vo l t a a d e vi t a r e p o t r e b b e e s s e r e a d d i r i t t u r a i l “ f r u t t o
d i u n c a l c o l o d i s t r a t e g i a c r i m i n a l e ” , S . C A N E S T R A R I , i b i d e m , l a d d o ve r i p o r t a
l ’ a u t o r e vo l e p a r e r e d i H A S S E M E R . A q u e s t ’ u l t i m o gi u r i s t a s i d e v e a n c h e u n ’ a l t r a
o b i e z i o n e , n o n a p p a r e c o n gr u o a s c r i v e r e i n o gn i c a s o i l d o l o i n d i r e t t o a l r e o
q u a l o r a e g l i c o n s i d e r i p o s s i b i l e l ’ e v e n t o , m a i l m an c a t o i mp i e go d i
30
dovrà intendersi che l’agente non abbia accettato il rischio di
realizzazione dell’evento, circostanza questa che si desume
dagli operosi tentativi di scongiurare l’evento 43.
I...2.3 - Panoramica sulle teorie volontaristiche e loro limiti
euristici. Criteri misti.
Il
contraltare
delle
teorie
incentrate
sulla
rappresentazione (Vorstellungstheorie) è costituito dalle teorie
volontaristiche tradizionali (Willenstheorie). Esse valorizzano
il
concetto
e
l'elemento
della
volontà
quale
linea
di
demarcazione tra le forme subiettive contigue di dolo eventuale
e colpa cosciente e focalizzano l'attenzione dell'interprete
sull’atteggiamento
interiore
dell’agente,
sia
pure
con
un
realismo maggiore delle teorie minoritarie c.d. psichicoemotive 44.
c o n t r o mi s u r e s i a d i p e s o d a u n a “ s i t u a z i o n e c o n c r e t a c h e r e n d e v a s i f f a t t a
operazion e non attuabile”, S. CANESTR AR I, ibid em.
43
In caso di dubbio sull'esistenza di un presupposto della condotta, vale a
d i r e d i u n e l e m e n t o gi à r a d i c a t o a l d i fu o r i d e l l o s v i l u p p o c a u s a l e , a n d r e b b e
r a v vi s a t a l 'i m p u t a z i o n e s u b s p e c i e d o l i . I n q u e s t o s e n s o S . P R O S D O C I M I , D o l u s
e v e n t u a l i s , C i t . , p a g. 1 7 .
44
V e d i i n f r a , p a g. 3 0 .
31
Nell'ambito
delle
teorie
volontaristiche
un
ruol o
preminente è stato svolto, per le implicazioni dogmatiche e per
lo
stimolo
all'investigazione,
dalla
teoria
del
consenso
elaborata dalla dottrina tedesca, nel cui solco dogmatico si
colloca la stessa teoria dell'accettazione del rischio nella sua
forma base.
Secondo la dogmatica del consenso dovrebbe ravvisarsi
il dolo eventuale allorché alla previsione dell'evento come
possibile si unisca una “presa di posizione” del soggetto agente
nei confronti dell’evento.
L'autore
deve,
in
un
certo
senso,
assumersi
la
responsabilità dell'evento. Deve aderirvi psicologicamente ed
esprimere
il
consenso
rispetto
al
suo
verificarsi
quale
conseguenza della sua azione. Tale consenso, com'è agevole
intendere, presuppone una rappresentazione che può essere più
o meno certa, fermo restando che il dubbio, così come inteso
dalla
maggioranza
degli
interpreti 45,
equivarrebbe
ad
un
atteggiamento subiettivo di dolo.
45
Per tutti M. GALLO e, più di recente, CANESTRARI e DE FRANCESCO.
32
Una delle teoriche più diffuse in ambito giudiziale per
l’individuazione del discrimen tra colpa cosciente e dolo
eventuale è quella mista. In base ad essa si fa dipendere il dolo
eventuale dalla certezza soggettiva dell'agente rispetto alla
realizzazione dell'evento collaterale di reato in costanza di una
rappresentazione anticipata dell’evento stesso. Si tratta, a ben
vedere, di una sorta di prima formula di Frank applicata ai dati
reali e non ad elementi meramente ipotetici. Ma la difficoltà
maggiore resta quella di individuare i casi in cui il reo ha agito
(ugualmente) pur considerando certo il verificarsi dell'evento
accessorio riprovato dall'ordinamento.
Secondo la più volte citata teoria dell’accettazione del
rischio,
si
avrebbe
dolo
eventuale
in
presenza
di
una
consapevole accettazione del rischio da parte del soggetto che
si determina ad agire anche a costo di provocare un evento
criminoso. Nella accettazione del rischio v'è l’accettazione
dell’evento, e, quindi, la volizione dell’evento stesso.
Mentre il dolo eventuale contraddistingue quelle ipotesi
in cui l’agente è rimasto in dubbio circa la verificazione
dell’evento, e quindi, proprio per tale ragione, lo ha in
33
definitiva accettato, la colpa cosciente si ravvisa nei casi in cui
l’agente, da una previsione generica dell’idoneità del proprio
comportamento a causare eventi dannosi, passa alla previsione
specifica che, nelle particolari condizioni in cui egli si trova
ad operare, l’evento non si realizzerà 46.
Vi
è,
quindi,
una
“previsione
possibilità che l’evento si
negativa”
circa
la
realizzi. Su tale concetto di
“previsione negativa” ha concentrato l'intento di tracciare i
confini della colpa con previsione il G A LLO 47, facendone il
fulcro della distinzione con il dolo eventuale. Sennonché tale
previsione
negativa
negativamente
previsto
dell'evento
finisce
o,
col
rectius:
coincidere
evento
con
la
rappresentazione di un non evento, elemento quest'ultimo che
esula dal fatto tipico. L'art. 61, I comma n° 3 cod. pen.
contempla un'aggravante per l'agente che abbia agito nei delitti
colposi “nonostante la previsione dell'evento” e non può
dubitarsi che il legislatore del '30 si riferisse ad una previsione
46
G. D E F R A N C E S C O , O p . c i t . , p a g. 1 3 5 . I l r e o , i n f a t t i , “ p o s t u l a i l
concorso di ulteriori fattori idonei a smentire il giudizio prognostico insito
n e l l a r e g o l a c a u t e l a r e ” , G . L I C C I , O p . C i t . , p a g. 1 5 0 7 .
47
M. GALLO, Il dolo, oggetto e accertamanto, in Studi urbinati, 1951-52.
34
positiva. Laddove la previsione negativa coincide, in ultima
analisi, con una non previsione 48.
Al lume di quanto precede il concetto di previsione
negativa è stato fatto oggetto, in ambito dottrinale, di aspre
critiche, incentrate sul fatto che il nostro ordinamento esige la
previsione (positiva) dell’evento e non la previsione negativa
dello
stesso.
Tuttavia,
tale
elemento
discretivo,
se
adeguatamente considerato - alla luce delle considerazioni
svolte dal D E F R AN C ES C O 49 - se pure non pienamente idoneo e
convincente nel rimarcare la maggiore gravità della colpa con
previsione
rispetto
fondamentale
alla
nella
colpa
delineazione
incosciente,
della
si
vera
rivela
portata
dell'elemento soggettivo nelle ipotesi di colpa cosciente. La
teorica ha comportato approfondimenti dogmatici
scorgere
previsione
l'esatta
che
essenza
si
sono
dell'elemento
rivelati
fecondi
negativo
volti
a
della
nell'opera
di
demarcazione della quale si tratta.
48
G. D E L I T A L A , D o l o e v e n t u a l e e c o l p a c o s c i e n t e , i n A n n u a r i o
dell’Università Cattolica del Sacro Cuore, 1932, ora in Diritto penale.
R a c c o l t a d e g l i s c r i t t i , I , 1 9 7 6 , p a g. 4 5 0 ; n o n c h é G . D E F R A N C E S C O , O p . c i t . ,
p a g. 1 3 6 , l a d d o v e l o s t u d i o s o c i t a i l p a r e r e c o n fo r m e a n c h e d e l C A R R A R A .
49
G. D E F R A N C E S C O , D o l o e v e n t u a l e e c o l p a c o s c i e n t e , i n R i v . i t . D i r . e
P r o c . P e n . , 1 9 8 8 , p i ù vo l t e c i t a t o .
35
Che la previsione negativa non sia stata ritenuta idonea a
discernere la differenza qualitativa della colpa semplice dalla
colpa cosciente deriva dalla constatazione che, se, da un lato,
la rappresentazione che un determinato evento collaterale di
reato non si realizzerà implica da parte dell'agente un certo
impegno conoscitivo ed una sorta di preoccupazione per la
salvaguardia dei valori presi di mira dall'ordinamento penale,
al contempo, tale carattere della previsione negativa mal si
concilia con l'aggravamento di pena previsto dal codice penale
per la colpa cosciente rispetto all'incongruo minore rigore
sanzionatorio di talune ipotesi di colpa semplice.
Com'è stato acutamente osservato dal R O M AN O 50, la
fiducia riposta dal reo nel fatto di essere in grado di
scongiurare
il
verificarsi
dell'evento
accessorio
riprovato
dall'ordinamento potrebbe rivelarsi, in definitiva, meno grave e
affatto degna di un aumento di pena rispetto ad una nimia
neglegentia che ha escluso ab initio, nell'agente, qualsivoglia
50
M. ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, I, Artt. 1 8 4 , Gi u f f r è , M i l a n o , 1 9 8 7 . p a g. 3 9 7 . L a d d o v e s i m e t t e i n l u c e c h e u n a
gr a vi s s i m a d i s a t t e n z i o n e d a p a r t e d e l l 'a g e n t e p o t r eb b e r i ve l a r s i b e n p i ù gr a ve d i
c e r t e i p o t e s i d i c o l p a c o n p r e vi s i o n e .
36
prefigurazione dell'evento collaterale, nelle manifestazioni
della colpa tout court.
In
sostanza,
certe
ipotesi
di
colpa
con
previsione
presentano una cura per i valori sottesi ai beni giuridici
maggiore di quella nutrita, per quegli stessi valori, dall'agente
che
si
muova
in
un
contesto
caratterizzato
da
colpa
incosciente.
Però, come accennato, il concetto di previsione negativa
- se attinto nella sua essenza - è particolarmente utile nel
tracciare i reali confini della colpa con previsione e, dovendosi
ricavare a contrario, in negativo rispetto ai caratteri della
colpa cosciente, le sembianze del dolo eventuale 51; esso risulta
fondamentale nell'opera di distinguo che ci occupa.
La previsione negativa dev'essere intesa quale previsione
positiva dell'evento collaterale con l'ulteriore prefigurazione,
in capo all'agente, che esso, nelle particolari circostanze in cui
egli agisce, non si produrrà. Per comprendere appieno la colpa
con previsione tale istituto dev'essere ricondotto ai caratteri
fondamentali dell'illecito colposo. E', pertanto, necessario che
37
il reo, che agisce “nonostante la previsione dell'evento”, abbia
percepito lo scopo di protezione sotteso alla regola cautelare
violata e che sussista un rapporto di congruenza tra il fine di
tutela
proprio
di
tale
regola
e
l'evento
lesivo
che
concretamente si realizza 52. L'agente, pur avendo attinto il
significato teleologico della regola cautelare trasgredita, “non
si astiene dall'agire” sostituendo “consapevolmente la propria
valutazione a quella posta alla base di tale regola, nella
convinzione che l'evento ch'essa mirava appunto ad evitare non
avrà tuttavia a verificarsi, in virtù di determinati fattori
impeditivi dipendenti da circostanze esterne o da particolari
capacità od attitudini di cui l'agente si ritiene in possesso” 53.
Si comprende, pertanto, la maggiore rimproverabilità giuridico
penale del soggetto che versi in colpa cosciente; egli ha agito
nonostante avesse percepito la portata e lo scopo di protezione
51
T r a gl i a l t r i S . C A N E S T R A R I , D o l o e v e n t u a l e e c o l p a c o s c i e n t e . A i
c o n f i n i t r a d o l o e c o l p a n e l l a s t r u t t u r a d e l l e t i p o l o g i e d e l i t t u o s e , C i t . , p a g. 6 8 .
52
L’intera storia del discrimen tra dolo indiretto e colpa con previsione
è c o s t e l l a t a d i fo r mu l e e d e s p e d i e n t i l o gi c i i m p r o n t a t i a gl i a r c h e t i p i r i c o gn i t i v i
d e l l a c o l p a . C i ò s i v e r i fi c a n o n s o l o q u a n d o s i c e r c h i u n p r i n c i p i u m
i n d i v i d u a t i o n i s d e l l a c o l p a c o s c i e n t e , m a a n c h e l a d d o ve s i t e n t i d i d e fi n i r e i l
dolus eventualis. Così avviene anche per il noto e recente criterio elaborato dal
C A N E S T R A R I , fo n d a t o s u l l a p o s s i b i l i t à d i i m m a g i n a r e , n e l c a s o e d i f r o n t e a l
rischio consid erato, un agente modello. S. CANESTR ARI, Dolo eventuale e colpa
cosciente. Cit., pag. 153 e ss.
38
della regola cautelare trasgredita. La maggiore gravità della
colpa con previsione rispetto alla colpa incosciente si evince,
inoltre,
da
un
altro
imprescindibile
elemento:
la
colpa
cosciente costituisce - mutuando una terminologia algebrica una sorta di colpa al quadrato, una colpa della colpa 54. Il reo
agisce, infatti, nell'erroneo convincimento che l'evento lesivo
in quello specifico caso in cui egli è calato ed agisce non si
verificherà e tale errore dev'essere, nella colpa con previsione,
esso stesso ascrivibile all'agente a titolo di colpa. Il soggetto
deve ritenere colposamente - per negligenza, imprudenza o
imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini
o discipline - che la prescrizione cautelare non abbia un
significato attuale poiché l'evento, pur previsto come possibile
in casi di quel genere, nell'ipotesi specifica considerata non si
realizzerà.
Emerge, dunque, netta la tematica dell'errore nella colpa
cosciente. L'erroneo convincimento dell'agente è dipeso da
colpa o rectius: è un errore determinato da colpa. Il reo versa,
53
G. D E F R A N C E S C O , D o l o e v e n t u a l e e c o l p a c o s c i e n t e , C i t . , p a g g. 1 4 0 –
141.
39
pertanto,
doppiamente
in
colpa
ed
è
maggiormente
rimproverabile.
Per quanto concerne la questione di quale sia l'elemento
del fatto su cui deve incidere l'errore del reo cui sia ascrivibile
un elemento subiettivo di colpa con previsione, è abbastanza
agevole
intendere
che
il
suddetto
errore
non
possa
semplicisticamente ricadere sullo stesso evento naturalistico
del reato. Per tornare all'esempio fatto supra del lanciatore di
coltelli,
Numerio
Negidio
non
può,
allo
stesso
tempo,
rappresentarsi la possibilità della lesione e non rappresentarsi
il verificarsi della lesione di Seia nel caso specifico in cui egli
agisce, senza ingannarsi su di un elemento della tipicità
diverso dall'evento (naturalistico) del reato. Escludendo che
l'agente liquidi senza troppe remore l'eventualità dell'evento
lesivo in preda ad un deprecabile ottimismo irresponsabile, a
ben vedere, Numerio Negidio deve prefigurarsi la sussistenza
di un elemento impeditivo che si frapponga tra l'azione ed il
danno paventato.
54
M i s i a p e r m e s s o p r o mu o ve r e i n q u e s t a s e d e i l c o n i o o f f e r t o , c h e s i è
r i t e n u t o s u g g e s t i vo .
40
E' evidente, dunque, che l'errore del reo in colpa
cosciente debba insistere sul nesso eziologico.
Se
l'errore
deve
incidere
sul
nesso
di
causalità,
l'interprete, all'atto di ricercare i labili confini tra dolo
eventuale e colpa cosciente, dovrà stabilire, in primis, se il reo
abbia
colto
la
portata
precettiva
della
norma
cautelare
trasgredita e, in un secondo momento, valutare se possa esser
intervenuto un errore circa il nesso eziologico, se, cioè,
l'agente, pur avendo attinto il tenore teleologico della regola di
diligenza,
possa
aver
fatto
affidamento
su
determinati
espedienti impeditivi che hanno interrotto il nesso causale,
escludendo
dallo
spettro
dell'elemento
soggettivo
la
possibilità, concreta ed attuale, che nella specifica ipotesi
vissuta dal reo l'evento lesivo si realizzasse effettivamente.
L'approfondimento
della
rappresentazione
e
della
previsione negativa e di cosa, con tale concetto, debba
effettivamente
intendersi
è
imprescindibile
e
funzionale
rispetto all'individuazione del discrimen tra dolo indiretto e
colpa cosciente. Si comprende agevolmente, allora, quali siano
i limiti euristici delle teoriche fondate sulla sola volontà, o
41
volontaristiche. Sostenere che l'agente debba esprimere il
proprio “consenso” rispetto all'epilogo lesivo ovvero che debba
prendere “posizione” riguardo alla lesione del bene protetto, o,
ancora, che debba “accettare il rischio” di realizzare, quale
evento collaterale della propria condotta, un fatto di reato, non
aiuta affatto gli interpreti a delimitare ed identificare i casi in
cui, effettivamente, il reo abbia accettato questo rischio,
ovvero abbia preso posizione od espresso il proprio consenso
rispetto alla produzione dell'evento lesivo. In definitiva, senza
prendere le mosse dal concetto di rappresentazione negativa che nel caso concreto l'epilogo lesivo non si realizzerà - e
senza riferirsi agli approfondimenti dottrinali circa l'erroneo
convincimento dell'agente e gli elementi del fatto tipico su cui
l'errore deve incidere, le dottrine volontaristiche rischiano di
esprimere
tautologicamente
che
debba
ravvisarsi
il
dolo
eventuale allorché l'autore abbia conferito la propria adesione
alla catena causale generatrice dell'evento di reato senza,
tuttavia,
addivenire
alla
definizione
di
criteri
certi
per
individuare tale intima adesione. In altre parole, le teorie
volontaristiche - di per sé considerate - portano l'interprete a
42
chiudersi in un labirinto gnoseologico e determinano un arresto
dell'attività
ermeneutica
innanzi
a
formule
basate
su
atteggiamenti interiori dell'agente di difficile individuazione.
Quando può dirsi che il reo abbia davvero accettato il rischio?
Si è anche precisato che nel dolo eventuale debba esservi
qualcosa di più della mera accettazione del rischio e, cioè, “un
atteggiamento di disprezzo” verso il bene giuridico offeso,
riscontrabile nella “posizione emotiva del soggetto stesso nei
confronti dell’evento” 55. Questo quid pluris, delimiterebbe,
pertanto, la sfera del dolo eventuale.
Si è, ancora, osservato che la teoria dell’accettazione del
rischio darebbe spazio ad un diritto penale dell'atteggiamento
interiore - Gesinnungstrafrecht - in termini rovesciati 56, nel
senso che si configurerebbe il dolo eventuale anziché la colpa
cosciente “proprio nei riguardi delle persone più attente ai
valori in gioco e maggiormente motivate secondo le norme
55
A. P A G L I A R O , D i s c r a s i e t r a d o t t r i n a e g i u r i s p r u d e n z a ? (i n t e m a d i d o l o
e v e n t u a l e , d o l u s i n r e i p s a e d e r r o r e s u l e g g e e x t r a p e n a l e ) , i n A A . V V . , Le
discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale, (a cura di ALFONSO M.
S T I L E ) , J o v e n e , N a p o l i , 1 9 9 1 , p a g. 1 1 6 .
56
L. E U S E B I , “ I l d o l o n e l d i r i t t o p e n a l e ” , i n S t u d i u m J u r i s , n . 1 0 , C e d a m ,
P a d o va , 2 0 0 0 , p a g. 1 0 7 2 e s s .
43
giuridiche” 57 privilegiando così “l’ottimismo irresponsabile”, e
pregiudicando chi agisca con un tasso di maggiore realismo e
senso critico, sia pure in re illicita. Secondo il brillante ed
efficace compendio del V E N E Z IA N I 58, infatti, muovendo “dalla
premessa secondo cui vi è dolo eventuale quando il soggetto ha
agito
prevedendo
la
possibile
o
probabile
realizzazione
dell'evento, ed accettandone il relativo rischio, mentre vi è
colpa con previsione qualora il soggetto abbia agito con la
certezza soggettiva (confidando per esempio nella propria
abilità personale, o in circostanze esterne favorevoli) che
l'evento non si sarebbe verificato (pur avendolo in un primo
momento previsto), si approderebbe a risultati incongrui,
punendo più severamente chi, prima di agire, rifletta sulle
possibili conseguenze della propria condotta rispetto a chi, del
tutto sconsideratamente, neppure si ponga il problema (...)”.
Si
rivelerebbe
deteriore
un
assolutamente
individuo
ingiusto
ansioso
e
trattare
pessimista
in
modo
tendente
a
prefigurarsi sempre conseguenze nefaste e pregiudizievoli
57
58
P. VENEZIANI, Op. Cit., pag. 73.
P. VENEZIANI, ibidem.
44
rispetto a chi non si soffermi neppure un attimo a riflettere e
ponderare i possibili effetti della propria condotta.
Secondo
risulterebbe
il
esser
P R O S D O C IM I ,
elemento
l’accettazione
proprio
anche
del
rischio
della
colpa
cosciente, rappresentando un denominatore comune alle due
forme di colpevolezza in esame 59.
Le differenze tra le due figure risiederebbero nel livello
di accettazione: l’accettazione sarebbe meditata nel dolo
eventuale, per cui dolo eventuale si avrebbe quando il rischio è
accettato non per pura avventatezza o leggerezza, bensì in
seguito
ad
una
deliberazione
con
la
quale
l'agente,
consapevolmente, subordina un determinato bene ad un altro.
Nella colpa con previsione difetterebbe tale deliberazione e
l'accettazione
del
rischio
non
si
presenterebbe
quale
contropartita voluta dal reo per il perseguimento, a qualsiasi
costo, del suo fine, ma discenderebbe da un coefficiente
subiettivo improntato a mera imprudenza o negligenza.
59
S . P R O S D O C I M I , O p . C i t . p a g. 4 6 . S i r a m m e n t a c h e s e c o n d o a l t r i a u t o r i
l’accettazione del rischio costituirebbe un criterio di accertamento della colpa e
non del dolo, così A. MANNA, Colpa cosciente e dolo eventuale: l'indistinto
confine e la crisi del principio di stretta legalità, in L'Indice penale, n. 1,
2 0 1 0 , p a g. 1 6 .
45
Affinché si configuri il dolo eventuale, quindi, non basta
la mera previsione del possibile verificarsi dell'evento ma è
necessario che l'evento sia considerato l’eventuale prezzo da
pagare per il raggiungimento del fine in questione.
Allo scopo di distinguere il dolo indiretto dalla colpa
cosciente residuerebbe la problematica investigazione sul come
e perché il rischio è stato accettato.
Ma o nel soggetto agente vi è la coscienza del sussistere
del rischio, o il soggetto agente ritiene che il rischio, pur
segnalato da regole comportamentali di cui sia consapevole,
nel caso vissuto e considerato non sussista. In ogni caso,
resterebbe
affidata
a
ricerche
nel
foro
interno
del
reo
l'identificazione di un elemento soggettivo non direttamente
estrapolabile sulla base di fatti esteriori e di fenomeni
constatabili in sede di accertamento processuale 60.
Esiti interpretativi più soddisfacenti possono, invece,
ottenersi
rivalutando
gli
elementi
volontaristici
del
dolo
60
S o ve n t e , o gn i c o n s i d e r a z i o n e s u l l 'e l e m e n t o s u b i e t t i vo è d e s t i n a t a a d
i mb a t t e r s i s u l l 'i n e l u d i b i l e c o n s t a t a z i o n e c h e “ l ' i n d a g i n e s u l d o l o s i s o s t a n z i a
n e l l ' i n f e r i r e d a u n c o m p o r t a m e n t o e s t e r i o r e u n a t t eg g i a m e n t o i n t e r i o r e ” , c o s ì
G . L I C C I , D o l o e v e n t u a l e , C i t . , p a g . 1 5 1 1 , l a d d o v e l ' Au t o r e r i p o r t a i l p e n s i e r o
d i M . G A L L O , vo c e D o l o ( D i r . P e n . ) , i n E n c . D i r . , v o l . X I I I , 1 9 6 4 , p a g. 8 0 1 e s .
46
indiretto al lume delle argomentazioni svolte supra circa la
previsione negativa e le sue evoluzioni dogmatiche.
47
48
CAPITOLO II
Il dolus eventualis come dolo minimo e
tesi discretive minoritarie.
§ - 1 L'elemento volontaristico nel dolo eventuale
alla
luce
della
dottrina
sull'errore
sul
nesso
eziologico.
L'individuazione dell'elemento del fatto sul quale deve
incidere l'errore del reo che versi in colpa cosciente affinché
sussista effettivamente una apprezzabile differenza quantitativa
e qualitativa tra colpa semplice e colpa con previsione ha
l'indiscutibile merito di aver reso possibile una più corretta
sussunzione dello stesso dolo eventuale negli schemi di
imputazione
soggettiva
contemplati
dal
vigente
tessuto
normativo. Si comprende, infatti, che la mens rea dolosa
dell'agente che si sia prefigurato la possibilità della lesione di
un determinato bene giuridico, quale conseguenza collaterale
della propria condotta, presuppone - in negativo - che lo stesso
49
non sia incorso in errore circa il nesso di causalità e non si sia,
pertanto, rappresentato, al contempo, dei fattori impeditivi che
rendessero vana, ai suoi occhi, nel caso di specie, la forza
precettiva della regola di diligenza violata. Emerge ancora una
volta, chiaramente, il carattere negativo del dolo eventuale
rispetto alla colpa con previsione. La forma di imputazione
soggettiva contigua alla colpa aggravata dalla previsione
dell'evento, del dolo eventuale, deve ricavarsi a contrario.
Pertanto, se la colpa cosciente contempla, rispetto alla colpa
incosciente, il requisito costituito dalla percezione dello scopo
di
protezione
della
regola
cautelare
unitamente
alla
convinzione che nel caso di specie l'evento lesivo che la regola
di diligenza è volta ad evitare non si realizzerà per il concorso
di determinati fattori ostativi, allora, simmetricamente, il dolo
indiretto potrà configurarsi allorché il reo, rappresentandosi la
possibilità della lesione del bene giuridico non incorra, al
contempo, in alcun errore circa il nesso di causalità 61. Il dolo
eventuale, dunque, sussisterà sol che l'agente - in costanza di
61
S . C A N E S T R A R I , O p . C i t . , p a g. 6 8 e p a s s i m .
50
rappresentazione circa la possibilità dell'evento lesivo - non
possa prefigurarsi alcuna interruzione del nesso eziologico.
Ove non si verifichi nel processo motivazionale alcun
errore sul nesso causale che connette l'evento lesivo alla
condotta, allora l'autore non può sottrarsi al maggiore rigore
sanzionatorio connesso alla forma di imputazione dolosa e
dovuto alla necessaria previsione della conseguenza lesiva
della condotta stessa. Se l'autore ha previsto l'epilogo lesivo
della propria azione e, ciononostante, ha agito, può già
affermarsi che egli ha voluto quell'evento quale conseguenza
della propria condotta. L'azione del reo, in tale contesto, non
essendo sorretta dall'intenzionalità darà luogo alla forma meno
intensa del dolo, il dolus eventualis.
A ben vedere, il dolo indiretto è un dolo minimo.
Costituisce della forma di imputazione subiettiva ordinaria la
manifestazione più essenziale 62. Se l'agente, riconoscendo il
significato
precettivo
della
regola
cautelare
violata,
e
prevedendo la possibilità di un evento accessorio riprovato
dall'ordinamento, ha scorto - senza errori di sorta nella
51
prefigurazione della catena causale - la possibile conseguenza
della
propria
azione
nello
specifico
e
concreto
caso
considerato, ponendo in essere - coûte que coûte – la propria
condotta, ciò significa, al tempo stesso, che egli ha voluto
quell'evento collaterale.
A
questo
punto
è
opportuno
rilevare,
così
come
acutamente sostenuto dal D E F R A N C ES C O 63, che la formulazione
letterale
dell'art.
43
cod.
pen.
non
è
ostativa
rispetto
all'attrazione nel suo spettro dello stesso dolo eventuale. Il
dolo eventuale, pertanto, non sarebbe il mero frutto delle
elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali, ma godrebbe di un
solido aggancio normativo e discenderebbe direttamente dalla
previsione legale dell'art. 43 cod. pen 64. La norma recita: ”Il
delitto: è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento
dannoso o pericoloso,
che è il
risultato dell'azione
od
omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto,
62
G. D E F R A N C E S C O , D o l o e v e n t u a l e e c o l p a c o s c i e n t e , C i t . , p a g. 1 4 9 .
G. D E F R A N C E S C O , O p . C i t . , p a g. 1 4 7 .
64
I n q u e s t o m o d o a n c h e i l d o l o e ve n t u a l e d i v e n t a e s p r e s s i o n e d i u n a
" v o l o n t à p i a n i f i c a t r i c e " c o e r e n t e c o n l a d e f i n i z i o n e d e l d e l i t t o d o l o s o "s e c o n d o
l ’ i n t e n z i o n e " fo r n i t a d a l l ’ a r t . 4 3 c o d . p e n . S . P R O S D O C I M I , D o l u s e v e n t u a l i s , O p .
C i t . , p a g. 3 3 .
63
52
è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della
propria azione od omissione”.
L'aver
voluto
l'evento
lesivo,
nella
sua
accezione
minima, non comprende anche l'averlo premeditato - com'è
ovvio - ma neppure averlo solo desiderato; e non significa
neanche
averlo
intenzionalmente
voluto 65.
Significa
aver
previsto le conseguenze della propria azione e, nonostante ciò,
aver agito anche a costo di provocare quelle conseguenze
stigmatizzate dall'ordinamento penale 66. L'intenzionalità non
sarebbe requisito indefettibile del dolo 67.
Questa
ricostruzione
consentirebbe,
pertanto,
di
collocare anche il dolo indiretto nell'impianto codicistico e di
erigere il dolo eventuale a figura base ed essenziale del dolo,
anziché <<marginale>> 68.
65
R e s t e r e b b e r o , p e r t a n t o , p i e n a m e n t e a u t o n o m e l e fi gu r e d e l d e l i t t o
intenzionale e d el delitto secondo l'intenzione. In tal senso, G. LICC I, Dolo
e v e n t u a l e , i n R i v . i t . D i r . e P r o c . P e n . , 1 9 9 0 , p a g. 1 5 0 1 , n o n c h é S . P R O S D O C I M I ,
Dolus eventualis, Cit., ibidem.
66
D E L I T A L A a f f e r m a va c h e "L ' a t t o d i v o l o n t à è a t t o d i e l e z i o n e , a t t o d i
scelta, e in tale scelta i risultati non desiderati sono stati, se previsti,
sicuramente messi in conto, poiché rappresentano il costo del conseguimento
del fine perseguito dall'agente". G. DELITALA, Dolo eventuale e colpa
c o s c i e n t e , (A n n u a r i o U n i v . C a t t . S . C . 1 9 3 2 ) , i n I D . , R a c c o l t a d e g l i s c r i t t i , vo l .
I °, M i l a n o , 1 9 7 6 , p a g. 4 4 3 .
67
I l c h e s p i e gh e r e b b e , p e r a l t r o , l a p l a u s i b i l i t à o n t o l o gi c a e d o g m a t i c a d i
un dolo intenzionale distinto dal dolo diretto.
68
L'espressione è di F. BRICOLA, Dolus in re ipsa. Osservazioni in tema
d i o g g e t t o e d i a c c e r t a m e n t o d e l d o l o , M i l a n o , Gi u f f r è , 1 9 6 0 , p a g. 2 7 , n o t a 4 5 .
53
Paradossalmente, seguendo l'impostazione offerta dal D E
F R AN C ES C O , è il dolo intenzionale che si configurerebbe quale
forma speciale di dolo, che contempla oltre al dolo indirettobase (inteso così come esplicitato supra) anche un quid pluris
costituito
dall'intenzionalità.
Pertanto,
l'intenzionalità
non
sarebbe uno dei caratteri sommi del dolo, ma un elemento
specializzante, ironia della parola, soltanto eventuale, foriero
di quella maggiore intensità da tenere in considerazione, ex
art. 133, I comma n° 3 cod. pen., nella dosimetria della pena.
§ - 2 Teorie di dottrina minoritaria.
Si annoverano, altresì, quali criteri discretivi tra dolo
eventuale
e
colpa
cosciente,
elaborazioni
di
dottrina
minoritaria riconducibili tutte ad una matrice, per così dire,
“psichico-emotiva”.
Uno di questi criteri è imperniato sulla “speranza”. In
forza di esso si richiede che l'autore, all'atto di tenere la
condotta che cagiona l'evento lesivo accessorio, speri, in
ultima analisi, che esso non si produca.
54
E' agevole intendere quale sia l'immediata obiezione che
sorge spontanea rispetto a tale elaborazione. La teoria della
“speranza”
risulta
poco
efficace
in
quanto
anche
nelle
fattispecie sussumibili sotto la cornice astratta del dolo
eventuale è possibile (ma è, al contempo, del tutto indifferente
e non impeditivo della configurazione del dolo) che l’agente
speri che l’evento dannoso non si verifichi. Ciò che conta,
però, è che il reo abbia accettato il rischio dell'effettiva
realizzazione dell'evento, prendendo interiormente posizione
rispetto a tale rischio, a nulla rilevando che, nel profondo, egli
nutra la speranza della concreta non verificazione del “danno
ad altri” 69 in quello specifico caso.
Secondo il criterio c.d. della “fiducia” è richiesto che il
soggetto attivo confidi che l'evento lesivo collaterale non si
realizzi. La fiducia è, pertanto, l’affidamento che l’agente fa
sul fatto che l’evento non si verificherà. Tale fiducia è una
sorta
di
rassicurare
“certezza”
se
stesso,
soggettiva
erige
che
l’agente,
interiormente,
quasi
senza
per
tuttavia
fondare tale stato d'animo su riscontri concreti che possano
69
Q u i l ' e s p r e s s i o n e è a d o p e r a t a q u a l e s i n o n i mo d i e v e n t o d i r e a t o . I l
55
costituire un errore sul nesso eziologico tale da sottendere,
esso sì, un coefficiente soggettivo di colpa con previsione
(negativa).
Anche rispetto a tale impostazione dogmatica minore non
si può non aderire alle perplessità nutrite dalla dottrina
maggioritaria e dalla giurisprudenza, per cui tale criterio non
può essere accolto. E' evidente che fondare il discrimen tra
dolo eventuale e colpa con previsione sulla fiducia soggettiva
riposta dall'agente sulla non verificazione dell'evento lesivo
collaterale significherebbe adottare un sistema premiale di
un'inaccettabile
ottimismo
irresponsabile
ed
irrazionale
dell'agente. Nell'esempio formulato supra l'avventato Numerio
Negidio dovrebbe rispondere a titolo di colpa cosciente qualora
avesse nutrito fiducia circa il fatto di non attingere al petto la
ragazza e di non procurarle la ferita letale. Le assurde
conclusioni cui si perverrebbe non abbisognano di ulteriori
delucidazioni. Il diritto penale e, in particolare, un diritto
penale del fatto e dell'oggetto, come il nostro, non può
premiare simili atteggiamenti dell'agente, né dare ingresso alla
r i fe r i m e n t o è c h i a r a m e n t e a l l 'H a r m p r i n c i p l e d i m a t r i c e a n gl o s a s s o n e .
56
“fortuna”, quale canone di identificazione delle fattispecie
penali o anche soltanto quale elemento ricognitivo dei requisiti
subiettivi di imputazione, con un ruolo così dirimente.
Tra le teorie volontaristiche minoritarie trovano, inoltre,
spazio la teoria dell’indifferenza o del sentimento (o della
la
teoria
dell’approvazione 70,
Gesinnung)
e
l’accento
sull’atteggiamento
che
squisitamente
pongono
interiore
dell’agente.
Si avrà dolo eventuale nel caso di approvazione o mera
indifferenza rispetto all’evento; colpa con previsione, invece,
nel caso di colui che, pur prevedendo concretamente l’evento,
non ne desideri la verificazione e speri che non si verifichi.
Al
di
là
dell'ardua
delimitazione
dell'autonomia
dogmatica di questa figura rispetto alla sopra esposta dottrina
della speranza, è evidente che, essendo il diritto penale, basato
su fondamenti oggettivi, improntato alla tutela di determinati
beni giuridici e ispirato al principio di colpevolezza, la
70
M a s s i mo e s p o n e n t e d e l l a t e o r i a d e l l 'i n d i f f e r e n z a fu E N G I S C H ,
Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, Berlin, 1930,
p a g. 2 3 3 e s s . C o s ì c o m e r i p o r t a t o d a S . C A N E S T R A R I , D o l o e v e n t u a l e e c o l p a
c o s c i e n t e , C i t . , p a g . 4 4 . M e n t r e p e r l a t e o r i a d e l l ' a p p r o v a zi o n e s i a n n o ve r a n o i n
Germania M AUR AC H, VON HIPPEL, BAUM ANN e WEBER . In Italia P EC OR AR O A L B A N I , I l d o l o , J o v e n e , N a p o l i , 1 9 5 5 , p a g. 3 0 6 e s s .
57
definizione del dolo e la sua funzione non possono essere
concepite nella sola dimensione interiore.
In
definitiva,
i
canoni
discretivi
improntati
alle
situazioni psichico-emotive del reo non possono esser presi in
seria considerazione quali criteri di discernimento tra dolo
eventuale e colpa cosciente, trattandosi - così come inteso da
Autorevole Dottrina - di stati soggettivi del reo “dal contenuto
evanescente ed inafferrabile” 71, pur dovendosi all'elaborazione
teorica sviluppata attorno ad essi il merito di aver valorizzato
la situazione psichico-soggettiva dell'agente nella prospettiva
della ricerca del dolo.
71
G. D E F R A N C E S C O , O p . c i t . , p a g. 1 4 5 . N e l l o s t e s s o s e n s o S .
C A N E S T R A R I , D o l o e v e n t u a l e e c o l p a c o s c i e n t e , C i t . , p a g. 4 5 . L e c r i t i c h e a l l e
58
t e o r i e p s i c h i c o - e mo t i ve o e mo z i o n a l i s o n o , d e l r e s t o , u n a n i me m e n t e c o n d i vi s e
dalla dottrina.
59
PARTE SECONDA
60
61
CAPITOLO I
Risikotheorie
§ - 1 Problematiche
dell'accertamento
eventuale
i
secondo
criteri
del
dolo
volontaristici
e
distinzione dei tipi di rischio, doloso e colposo alla
luce della sistematica tripartita.
La trasposizione dal piano teorico a quello pragmaticoapplicativo di criteri quale l'accettazione del rischio, la presa
di
posizione
dell'agente,
la
decisione
per
la
possibile
violazione del bene giuridico, hanno comportato non poche
difficoltà ermeneutiche in sede giudiziale. Tali canoni, se
disgiunti da un attento esame di precisi indicatori fattuali,
rischiano di relegare l'accertamento dell'elemento subiettivo
nelle ipotesi contigue di dolo eventuale e colpa cosciente ad un
piano meramente interiore e non attingibile ab externo.
E' chiaro che l'atteggiamento interiore del reo, in sede
giurisdizionale, non potrà mai formare oggetto di indagine
scientifica con livelli di sicurezza paragonabili a quelli delle
62
verifiche empiriche che ben si attagliano all'indagine sugli
elementi fattuali.
Nessun Giudicante penale, per usare un'iperbole, potrà
mai disporre una Consulenza Tecnica finalizzata ad accertare
l'effettiva esistenza dell'accettazione del rischio da parte
dell'agente o la sua interiore presa di posizione, o la sua
decisione per la possibile violazione e lesione del bene
giuridico tutelato.
Se i Giudici godessero di simili strumenti d'indagine il
distinguo che ci occupa risulterebbe molto meno arduo da
operare e l'elemento volitivo del dolo eventuale, finalmente
selezionato nella sua forma pura, costituirebbe un sicuro e
netto discrimen rispetto alla colpa aggravata dalla previsione
dell'evento (il limite superiore della colpa).
Ma, da un lato, nessun interprete può fruire di strumenti
investigativi
dell'io
agente
nei
suoi
meandri
interiori;
dall'altro, non deve dimenticarsi che dolo e colpa non si
risolvono
in
meri
fenomeni
psichici.
I
loro
aspetti
spersonalizzati plasmano lo stesso fatto tipico colorando
63
diversamente ed in modo univoco la tipicità dolosa e quella
colposa.
A
ben
vedere,
l'adesione,
nell'ambito
dell'analisi
sistematica, alla concezione tripartita del reato, non può non
produrre
conseguenze
anche
sulle
forme
finitime
dell'imputazione soggettiva dell'illecito penale.
I teorici della tripartizione, com'è noto, sono fautori di
una scomposizione del reato in tre elementi fondamentali, nella
dottrina tedesca: Tatbestand, Rechtswidrigkeit e Schuld 72. In
tale sistematica tripartita dolo e colpa non rilevano solo a
livello di “elemento soggettivo”. I requisiti subiettivi di
imputazione perdono la loro antica connotazione dicotomica
per scomporsi, a loro volta, in elementi personalistici ed
impersonali.
Verrebbero,
pertanto,
in
considerazione
un
elemento oggettivo ed uno soggettivo della tipicità, dolosa e
colposa.
Tale
binomio
rende
tuttora
attuale
la
classica
concezione bipartita del reato, ponendo l'accento su di un
elemento soggettivo ed un elemento oggettivo del Tatbestand.
72
I l t r i n o m i o , c o m ' è n o t o , c o r r i s p o n d e a l l e n o s t r e c a t e go r i e , n e l l 'o r d i n e ,
della tipicità, antigiuridicità e colpevolezza.
64
La partizione del reato in tipicità, antigiuridicità e
colpevolezza, concezione accolta dalla dottrina predominante 73,
spiega i suoi effetti anche in merito ai criteri di ricognizione
del dolus eventualis.
In particolare, gli esiti dogmatici delle elaborazioni
fondate
sulla
concezione
tripartita
conducono
ad
una
precollocazione degli aspetti impersonali (od oggettivi) del
dolo e della colpa già a livello di fatto tipico. Il fatto tipico
doloso è intrinsecamente diverso da quello colposo già a
livello di tipicità. Si rinviene, dunque, una tipicità dolosa ed
una colposa che permea di sé gli estremi fattuali; fermo
restando che per addivenire ad un'imputazione soggettiva
conforme
ai
particolare,
principi
del
prescindersi
rimproverabilità
costituzionali
canone
della
dall'indefettibile
del
fatto
al
ed
ossequiosa,
colpevolezza,
valutazione
reo
secondo
in
non
può
circa
la
un
giudizio
personalizzato.
Si
oggettiva
73
individuerebbe,
dell'illecito
in
penale
ultima
analisi,
suscettibile
di
una
un
misura
riscontro
P e r t u t t i G. F I A N D A C A - E . M U S C O , O p . c i t . ; A. C A D O P P I - P . V E N E Z I A N I ,
65
concreto, attuabile in un momento anteriore ed impersonale del
piano fattuale, prescindendosi dall'indagine sulla colpevolezza
dell'agente. L'esame circa la colpevolezza del reo residuerebbe
quale indagine supplementare da intraprendere solo al cospetto
di un fatto preliminarmente qualificato e classificato come
tipico ed antigiuridico.
Le
risultanze
dogmatiche
proprie
della
concezione
tripartita si riverberano anche sull'ardua opera di distinzione
tra dolo indiretto e colpa cosciente.
Il binomio concettuale de quo dev'essere anch'esso calato
nella sistematica tripartita. In tale ottica assume preminente
importanza
l'esame
della
tipicità
del
rischio
assunto
dall'agente, prima ed a prescindere dall'indagine circa la sua
effettiva accettazione da parte del reo nel foro interno.
Il discrimen tra dolo eventuale e colpa con previsione si
risolverebbe,
sul
piano
oggettivo,
nell'aprioristica
catalogazione ed allocazione dei rischi.
La Risikotheorie fonda la linea di demarcazione tra le
forme contigue di dolo e colpa sulla natura del rischio assunto
Elementi di diritto penale, parte generale, Cedam, Padova, 2002.
66
dall'agente. Tale opzione teorica è senz'altro suggestiva e si
appalesa coerente alla sistematica tricotomica, collocandosi nel
solco dogmatico della tripartizione del reato in tipicità,
antigiuridicità e colpevolezza.
Si conferma, pertanto, anche per le figure finitime di
dolo indiretto e colpa con previsione “la validità dello schema
concettuale
<<da
aliud
a
aliud>>,
oggi
unanimemente
utilizzato per sottolineare la contrapposizione tra le forme
<<dirette>> del dolo e la colpa incosciente” 74.
§ - 2 Il rischio penalmente rilevante come dato
omogeneo.
Preso atto che l'identificazione della natura del rischio
assunto
dall'agente
è
fase
imprescindibile
e
preliminare
rispetto alla selezione della condotta sorretta da dolo eventuale
ed alla sua distinzione dalla colpa con previsione, è d'uopo fare
una precisazione. Non è sufficiente per l'interprete individuare
un
74
generico
rischio
penalmente
rilevante;
selezionare
ed
S . C A N E S T R A R I , O p . C i t . , p a g. 1 6 .
67
allocare i pericoli che appaiono degni dell'anatema penale per
poi imputarli a titolo di dolo indiretto e di colpa cosciente
sulla base dell'elemento volontaristico.
Il discrimen fondato sulla natura del rischio assunto dal
reo, nella sua formulazione più matura, comporta una vera
distinzione dei tipi di rischio. La tipicità dolosa non può
semplicemente corrispondere alla misura oggettiva della colpa
in concomitanza ad una atteggiamento di accettazione del
rischio o di decisione di possibile lesione del bene giuridico.
Va quindi superata la teoria di un'identità strutturale dei
delitti dolosi e colposi a livello oggettivo 75. Si devono
piuttosto identificare rischi intrinsecamente dolosi e rischi
intrinsecamente colposi.
Infatti, ritenere che esista un unico livello di rischio
tollerato dall'ordinamento che l'agente dovrebbe rappresentarsi
e riconoscere ex ante - così come sostenuto dai teorici
dell'imputazione
obiettiva
(objektive
Zurechnung)
-
equivarrebbe, ancora una volta, a risolvere la problematica
75
I n t a l s e n s o e r a a n c h e l a t e o r i c a e l a b o r a t a d a u n o d e i ma s s i m i e s p o n e n t i
della Risikotheorie, FRISCH.
68
distinctio tra dolo eventuale e colpa con previsione nella
ricerca dell'elemento volontaristico differenziale.
A conclusioni non dissimili si perverrebbe seguendo
l'impostazione dogmatica in forza della quale non v'è delitto
doloso che non contenga in sé l'elemento materiale del
corrispondente delitto colposo, costituito dalla trasgressione di
una regola cautelare. Il celebre “non c'è dolo senza colpa” 76.
In realtà, la condotta dolosa e la condotta colpos a
presentano tipi di pericolosità strutturalmente diverse e non è
affatto scontato che il delitto doloso comporti la necessaria
violazione di regole cautelari codificate e rilevanti nelle
corrispondenti fattispecie (reali od ipotetiche) colpose.
Sussistono pluralità di rischi nell'ambito dei quali il dolo
si proietta, intenzionalmente, sull'esito lesivo perseguito, senza
la violazione di alcun protocollo di diligenza oggettivo ed ove
soltanto
le
superiori
conoscenze
dell'agente,
nella
sfera
soggettiva, consentono di sfruttare situazioni oggettive prive di
disvalore in sé, per provocare esiti delittuosi.
76
G. M A R I N U C C I , N o n c ' è d o l o s e n z a c o l p a . M o r t e d e l l a « i m p u t a z i o n e
oggettiva dell'evento» e trasfigurazione nella colpevolezza?, in Riv. it. dir. e
proc. pen., 1991.
69
Si pensi all'esempio biblico del Re Davide. Questi,
innamoratosi della bellissima Betsabea, dopo aver ceduto alla
tentazione
di
congiungersi
carnalmente
con
lei
ed
aver
commesso adulterio, richiamò dal fronte suo marito Uria
l'ittita, ufficiale impegnato nell'assedio della città ammonita di
Rabbah, affinché passasse la notte a casa e potesse così
mascherare come legittima la nascita del figlio che Betsabea
aveva concepito con Davide, frutto peccaminoso dell'adulterio.
Non riuscito nell'intento per il rigore del guerriero, che non
accettò il privilegio di tornare al tepore del focolare domestico
mentre i suoi commilitoni erano al fronte, Re Davide decise di
sbarazzarsi definitivamente di Uria. Com'è noto, Davide ordinò
che Uria l'ittita venisse posizionato a combattere in prima
linea, lì dove infuriava la battaglia, affinché cadesse sotto i
colpi dei nemici 77. Nell'esempio tratto dalla tradizione mosaica
l'agente, Re Davide, non ha esposto l'ufficiale ad un rischio
non consentito, né vi fu violazione dei protocolli di guerra
77
S a c r a B i b b i a , E d i z i o n e C . E . I . , 2 , S a mu e l e 1 1 , 1 4 - 1 5 : 1 4 . “ L a m a t t i n a
dopo, Davide scrisse una lettera a Ioab e gliela mandò per mano di Uria”. 15.
“Nella lettera aveva scritto così: «Ponete Uria in prima fila, dove più ferve la
mischia; poi ritiratevi da lui perché resti colpito e muoia»”.
70
allorché gli altri guerrieri non si unirono alla lotta di Uria
restando a combattere nella loro posizione (come ordinato dal
Re), ma non può esservi perplessità, non solo secondo la legge
divina del vecchio testamento, ma anche in base ai criteri
penalistici del Codice Rocco, che la condotta di Davide sia
contraddistinta
addirittura
dal
dolo
premeditato)
dell'omicidio
sebbene
non
(in
questo
possa
caso
rinvenirsi,
nell'ordine regale, la diretta violazione di alcuna norma
cautelare 78.
Si consideri, ad abundantiam, anche il caso del chirurgo
che si trovi ad operare in condizioni di urgenza l'amante di sua
moglie che sa essere affetto da una peculiare forma di allergia
ad un anestetico di uso comune. Così, il sanitario - dopo aver
disposto l'esecuzione degli esami di routine e senza richiedere
controlli più approfonditi non imposti dai protocolli medici sottopone ad operazione il rivale d'amore somministrandogli
l'anestetico che, effettivamente, gli risulta letale. A ben
vedere, il chirurgo malevolo ha sfruttato la propria scienza
78
S e c o n d o l a t r a d i z i o n e , d o p o c h e i l p r o f e t a N a t a n e b b e r i mp r o v e r a t o a l
R e l a s u a c o l p a , i l p e n t i m e n t o d i D a vi d e p e r l a mo r t e d i U r i a a vr e b b e i s p i r a t o
u n o d e i p i ù fa m o s i S a l m i , n o t o c o m e i l “ M i s e r e r e ” .
71
privata per perseguire un fine illecito, che è senza dubbio
sorretto dal dolo intenzionale.
In un'ipotesi siffatta, così come nel precedente esempio
biblico, non si dubita essere in presenza di dolo pur non
potendosi
rinvenire alcuna violazione di regole cautelari
oggettive (nel caso del chirurgo i controlli di routine sono stati
eseguiti; nell'esempio tratto dal Libro di Samuele non v'era
obbligo
di
protezione
dell'ufficiale
ittita
Uria
ed
il
combattimento in prima fila corrispondeva ad un rischio
consentito e lecito per il
guerriero), e non sussiste la
possibilità di imputazione obiettiva colposa quale nocciolo
interiore del fatto doloso.
Non può, pertanto, identificarsi un omogeneo livello di
rischio consentito nell'ordinamento che sia rilevante tanto
negli illeciti dolosi che in quelli colposi 79, pur dovendosi
ancorare la definizione della dimensione oggettiva del rischio
rilevante nel dolo eventuale a coefficienti di tipo normativo.
79
“Tra l'altro, qualora fosse accolto il principio <<non c'è dolo senza
colpa>>, potrebbero generarsi anche pericolosi fraintendimenti riguardo alla
concretezza dell'accertamento dell'elemento conoscitivo del dolo, che
rischierebbe di assumere una natura meramente normativa e quindi di essere
attratto nell'ambito di uno schema presuntivo, teso a confondere la conoscenza
72
§ - 3 Rischi
intrinsecamente
dolosi
ed
intrinsecamente colposi.
La precisa selezione dei rischi secondo una rigorosa
dicotomia che prevede rischi dolosi, da un lato, e rischi
colposi, dall'altro, risponde meglio alla concezione, di matrice
tripartita, che tende alla ricostruzione del fatto doloso e del
fatto colposo da aliud ad aliud. L'identificazione della natura
del rischio, in sé e per sé considerato, e la sua qualificazione a
priori è funzionale a “proporre un criterio di semplificazione
probatoria
della
distinzione
tra
dolo
eventuale
e
colpa
cosciente. Alle difficoltà di risalire al tipo di atteggiamento
psicologico dell'agente si cerca di ovviare trasferendo il
problema dal piano soggettivo a quello oggettivo, e cioè
ricostruendo la struttura delle due figure in funzione di una
pura e semplice verifica del tipo di rischio oggettivamente
riscontrabile nelle singole ipotesi” 80.
<<attuale>> di tutti i connotati del fatto <<doloso>> con la verifica della
< < p o s s i b i l i t à d i r a p p r e s e n t a z i o n e > > ” , S . C A N E S T R A R I , O p . C i t . , p a g. 1 1 6 .
80
D E F R A N C E S C O , O p . C i t . , p a g. 1 3 2 .
73
Il discernimento dei rischi penalmente rilevanti e la loro
allocazione nelle categorie del dolo e della colpa deve al
giurista tedesco H ER ZB E R G il conio del criterio selettivo
fondato sulla c.d. schermatura del rischio 81.
Nell'ambito del binomio ideato dal giurista tedesco,
“schermato” (abgeshirmt) è il rischio corso dall'agente in una
situazione di pericolo dominabile dal reo stesso, dalla vittima o
da un terzo. Al contrario, “non schermato” (unabgeshirmt)
sarebbe il rischio accettato dall'agente in una situazione da lui
non dominabile ed affidato, durante o dopo l'esecuzione della
condotta, totalmente od in modo preponderante al caso; di
talché
l'agente
psicologicamente
non
la
possa
confidare,
possibilità
della
per
lesione,
repellere
neppure
in
espedienti antagonistici attuati da terzi o dal soggetto passivo
della condotta.
E'
evidente
l'analogia
con
la
dottrina
di
ARMIN
K A U FM A N N , con la precisazione che nella teorica dell'”operosa
volontà di evitare” i fattori impeditivi rispetto alla produzione
81
HERZBERG, Die Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS, 1986, così come riportato da S.
C A N E S T R A R I , O p . C i t . , p a g g. 6 2 e s s . ; 1 1 8 e s s . e p a s s i m .
74
degli
esiti
lesivi
collaterali
dipendono
sempre
ed
esclusivamente da un'attività dello stesso agente. Cosicché il
reo può motivare la propria ragionevole fiducia nella non
verificazione dell'epilogo lesivo solo adducendo la personale
predisposizione di cautele e misure impeditive.
Invece, secondo la teoria di H ER ZB E R G , la controllabilità
o dominabilità del rischio dipendono anche da altri elementi
schermanti
che
fungono
da
altrettanti
indicatori
di
un
atteggiamento subiettivo improntato alla colpa cosciente.
Declinando il paradigma della schermatura, pertanto,
dovrebbe ravvisarsi la colpa con previsione e non il dolo
indiretto in capo al Direttore dei Lavori che in un cantiere
edile faccia salire su di un'impalcatura priva di dispositivi di
sicurezza un carpentiere di cui conosce l'esperienza e le doti di
equilibrio, potendo quindi fare affidamento sulla maggiore
prudenza dell'operaio.
Proprio l'esempio da ultimo considerato consente di fare
riferimento al concetto di “protezione di riserva” (o “sicurezza
di riserva”), adottato da H ER Z B ER G per definire quei casi in cui
il soggetto passivo si espone coscientemente alla situazione di
75
pericolo creata o permessa dall'agente, ingenerando nel reo una
poziore fiducia circa la non verificazione dell'evento lesivo e
fungendo, così, da criterio negativo del dolus eventualis.
Per quanto “raffinata” 82, l'elaborazione di H ER ZB ER G - la
quale gode anche di un certo favore in ambito giudiziale,
consentendo
agli
interpreti
di
meglio
districarsi
tra
le
molteplici fenomenologie di pericolo e di valutare, in base
all'esistenza
della
“schermatura”,
l'approccio
psicologico
dell'agente - non è pervenuta ad una vera e propria definizione
dei rischi dolosi e colposi sul nudo piano oggettivo.
Maggiormente
calzante
sotto
il
profilo
da
ultimo
enunciato si presenta, invece, la teoria elaborata dalla P U P P E 83.
Secondo l'autrice teutonica, per identificare il rischio che
contraddistingue la tipicità dolosa nel dolus eventualis è
necessario considerare il contegno dell'agente - in costanza di
imputabilità
-
partecipare
al
soggetto
alla
luce
processo
autonomo
e
della
di
sua
supposta
comunicazione
razionale.
“Soltanto
capacità
sociale,
la
di
quale
valutazione
82
I n q u e s t o s e n s o gi à S . C A N E S T R A R I , O p . C i t . p a g. 6 2 .
PUPPE, Der Vorstellungsinhalt des Dolus eventualis, teorica così come
r i p o r t a t a d a l C A N E S T R A R I , D o l o e v e n t u a l e e c o l p a c o s c i e n t e , C i t . p a g. 1 1 9 .
83
76
concernente la condotta di una persona che si suppone capace
di optare, in modo razionale, tra alternative comportamentali,
consente di stabilire come si configurano i rischi colposi e
quali siano i rischi dolosi. I primi sarebbero quei pericoli
rispetto ai quali, <<non solo un singolo determinato reo, bensì
chiunque agisca in modo razionale e giudizioso, secondo
criteri dotati di validità generale, può avere una fiducia
“seria” (e non soltanto vaga) nel fatto che non si realizzino
nell'evento>>. Viceversa, occorre definire dolosi quei rischi
che l'agente razionale deciderebbe di correre <<soltanto se
concordasse con la loro verificazione>>” 84. L'elaborazione
della
consente,
PUPPE
dunque,
un'oggettivizzazione
dell'indagine sul dolo eventuale attraverso la valorizzazione
dell'evidenza
del
pericolo
e
della
verosimiglianza
della
concretizzazione del rischio (che risponde alla scopo di
protezione della regola cautelare), in ragione della prossimità,
o contiguità rispetto ad esso del contesto in cui il reo agisce ed
in virtù di una valutazione dell'agente secondo i criteri di una
razionalità media universale.
84
S. CANESTR AR I, Op. Cit. ibidem.
77
Si può obiettare che la concezione sopra riportata non
tenga in adeguata considerazione le eventuali distorsioni della
percezione
dell'agente
concreto
dovute
a
peculiarità
del
contesto che funge da teatro della condotta non suscettibili di
astrazioni generalizzanti.
In simili frangenti la pietra di paragone dell'homo
eiusdem
professionis
cristallizzato
l'angolo
et
condicionis,
visuale
figura
dell'ordinamento
in
cui
è
penale 85,
potrebbe non funzionare adeguatamente, non attagliandosi ad
ogni sfaccettatura dell'ipotesi concreta vissuta dall'agente 86.
In definitiva, la selezione dei rischi dolosi e di quelli
colposi in base alla dottrina recentemente elaborata dall a
P U P P E necessita di qualche correttivo. L'astrazione che impone
di indossare la maschera dell'agente modello e di supporre che
il reo, quale uomo razionale, abbia osservato la scena del
85
Celebre è la definizione di KAUFMANN, spesso ripresa dalla dottrina
i t a l i a n a t a n t o d a e s s e r d i v e n u t a t r a l a t i z i a , s e c o n d o l a q u a l e l 'h o m o e i u s d e m p u ò
essere descritto quale “personificazione del punto di vista dell'ordinamento
giuridico”.
86
C i ò h a c h i a r i t o d a t e m p o a n c h e l a C a s s a z i o n e r i t en e n d o n o n s u f f i c i e n t e
l 'o b i e t t i va p r e v e d i b i l i t à d e l l ' e ve n t o : “a l f i n e d i a c c e r t a r e l a r i c o r r e n z a d e l d o l o
eventuale o della colpa con previsione dell’evento, non è sufficiente il rilievo
che l’evento stesso si presenti come obiettivamente prevedibile, dovendosi
avere riguardo alla reale previsione e volizione di esso, ovvero all’imprudente
o negligente valutazione delle circostanze di fatto”. (Cass. Pen., Sez. I,
15.7.1988, n° 6581).
78
crimine dallo stesso angolo visuale e, con tale ragionevole
consapevolezza, abbia compiuto, in fine, la scelta di correre il
rischio doloso non può davvero funzionare secondo schemi
moralmente asettici, e senza il riferimento - anche se a volte
inconscio - ad un sistema di valori.
Alla prova della vita reale e sottoposta al vaglio
giudiziale, la linea di demarcazione tracciata in base alla pura
natura del rischio appare più impregnata di giudizi di valore
rilevanti sul piano morale di quanto possa immaginarsi ad un
primo approccio.
E' evidente, infatti, che il modello d'agente razionale da
adottare quale pietra di paragone è destinato ad assumere
sembianze
diverse
in
di
ciascun
convinzioni
base
alle
personali
interprete.
concezioni
Pertanto,
e
l'attività
ermeneutica fondata sulla nuda e cruda natura del rischio
assunto
dal
reo
non
si
rivela,
in
ultima
analisi,
assiologicamente vuota; ma si colora, di volta in volta, secondo
le differenti sfumature delle Weltanschauungen di colui che
adopera questa astrazione.
79
All'uopo si può solo anticipare, al momento, che quell o
testé considerato si manifesta come un vizio di fondo comune a
tutta la Risikotheorie, appalesandosi, la dottrina che poggia
sulla qualità oggettiva del rischio, invero, intrisa di opzioni e
preconcetti che allignano nella morale più che nei canoni della
legalità 87.
§ - 4 Il discrimen fondato sul contesto in cui insiste
la condotta del reo: rischio base consentito e non
consentito.
Quanto affermato supra è tanto più vero se si considera
un'altra coppia concettuale che caratterizza la teoria del rischio
assunto dal reo, vale a dire la dicotomia fondata sul contesto
iniziale nel quale l'agente opera. Un esame degli arresti
giurisprudenziali
più
significativi
nella
materia
trattata
dimostra che la natura della situazione pericolosa in cui il reo
agisce viene sovente considerata più aspramente se l'autore,
87
Si deve rammentare che, secondo alcuni autori, lo stesso dolo
e v e n t u a l e , i n s é , c o s t i t u i s c e u n a c a t e go r i a d o g m a t i c a s o s p e t t a p o i c h é vi o l e r e b b e
80
all'atto
di
tenere
la
condotta
che
genera
l'esito
lesivo
accessorio, versi in re illicita. Al contrario, si propende per
una definizione di rischio meramente colposo al cospetto di un
agente che si muova in un contesto base lecito e consentito;
propensione che si fa ancor più netta se il background della
situazione
iniziale
corrisponde
addirittura
ad
un'attività
autorizzata e disciplinata, se non anche direttamente promossa
e premiata dal Legislatore, oppure “socialmente adeguata” ed
eticamente approvata 88.
Questa
tendenza
della
giurisprudenza
emerge
con
particolare nitore riguardo al tema della circolazione stradale,
tipica attività pericolosa che frequentemente offre lo spunto, in
sede giudiziale, per l'applicazione delle forme contigue di
imputazione soggettiva. In merito sarà sufficiente richiamare
i l p r i n c i p i o d i s t r e t t a l e g a l i t à . I n q u e s t o s e n s o , a d e s e m p i o , A. M A N N A , C o l p a
c o s c i e n t e e d o l o e v e n t u a l e , C i t . p a g. 1 5 .
88
E mb l e m a t i c o , i n o r d i n e a l p r o f i l o d a u l t i m o r i c h i a m a t o , i l c a s o d e l
s o g g e t t o a f f e t t o d a H i v c h e i n t r a t t e n ga r a p p o r t i s e s s u a l i n o n p r o t e t t i c o n u n
p a r t n e r s a n o , i gn a r o d e l p e r i c o l o . La C o r t e d ’ Ap p e l l o d i B r e s c i a , i n v e s t i t a d e l l a
q u e s t i o n e , c o n s e n t e n z a d e l 2 6 s e t t e m b r e 2 0 0 0 , c a p o vo l ge n d o l e c o n c l u s i o n i d e l
p r i mo gr a d o , r i fo r m a v a l a s e n t e n z a i m p u gn a t a r a v vi s a n d o a c a r i c o d e l l 'i mp u t a t o
u n ’ i p o t e s i d i o mi c i d i o c o l p o s o , a g gr a v a t o d a l l a p r e v i s i o n e d e l l ’ e ve n t o l e s i vo .
N e l gi u d i z i o d i gr a va m e , p u r fa c e n d o s i r i f e r i m e n t o i n a s t r a t t o a i p i ù
n o t i e p i ù i n vo g a c r i t e r i d i s c r e t i vi i n s u b i e c t a m a t e r i a , s i p e r ve n i v a , d i f a t t o ,
a d u n a s o l u z i o n e d a l s a p o r e q u a s i e q u i t a t i vo , r i t e n e n d o s i l ’ a n i m u s n e c a n d i
p r o p r i o d e l l ’ o m i c i d i o d o l o s o i n c o mp a t i b i l e c o n l ’ a f f e t t o c h e a v e v a
a c c o mp a gn a t o l a vi t a d e i d u e c o n i u g i . Ad u n gi u d i z i o n o n d i s s i mi l e , p e r ve n i v a ,
i n a p i c i b u s , l a C a s s a z i o n e ( C fr . , C a s s . P e n . , S e z . I , 3 a go s t o 2 0 0 1 , n . 3 0 4 2 5 ) .
81
un esempio di scuola per rendere l'idea di come l'interprete sia
- oserei dire quasi naturalmente - portato ad oscillare tra il
dolo minimo e la colpa aggravata dalla previsione dell'evento a
seconda del contesto iniziale nel quale la condotta dell'agente
si collochi.
Così,
responsabile
ad
esempio,
di
un
qualora
incidente
l'autore
stradale
con
si
sia
esiti
reso
letali
o
gravemente lesivi, a causa di una violazione del Codice della
Strada, la sua responsabilità penale è suscettibile di essere
ponderata e dosata in maniera molto diversa sulla scorta del
presupposto,
moralmente
riprovato
oppure
scusato,
e
socialmente accettato, della condotta stessa.
Si pensi ad una banale trasgressione del combinato
disposto degli artt. 41 e 146, comma III del Codice della Strada
in cui incorre il conducente Aulo Agerio che non arresti la
marcia del veicolo condotto in corrispondenza della linea
d'arresto
e
prosegua
l'attraversamento
di
un
crocevia
nonostante la lanterna semaforica proietti luce rossa. La
suddetta violazione del Codice della Strada è punita con la
82
sanzione amministrativa pecuniaria 89 e con la decurtazione di 6
punti dalla patente. E' chiaro che in caso di sinistro cagionato
per l'inosservanza delle richiamate disposizioni del Decr.
Legisl.vo 30 aprile 1992 n° 285, senza dubbio - in presenza di
exitus o di lesioni della persona travolta - vi sia un fatto
illecito rilevante, al contempo, civilisticamente così come in
criminalibus, dipeso dalla trasgressione di una regola cautelare
scritta che è precipuamente volta ad evitare incidenti stradali
e, pertanto, diretta a salvaguardare l'incolumità delle persone.
Però,
nel
caso
di
esito
letale
cagionato
da
un
investimento dipeso dalla descritta inosservanza si tratta di
stabilire se l'autista inottemperante debba rispondere della
morte del pedone travolto, es. Sempronio, a titolo di colpa
aggravata
dalla
previsione
dell'evento
oppure
per
dolo
eventuale.
Poniamo il caso che il fatto accada in una trafficata via
del centro urbano in un giorno di festa in cui maggiore è
89
L ' a r t . 1 4 6 , c o m m a I I I d e l D e c r . L e gi s l . vo 3 0 a p r i l e 1 9 9 2 n ° 2 8 5 ( N u o vo
C o d i c e d e l l a S t r a d a ) r e c i t a : “I l c o n d u c e n t e d e l v e i c o l o c h e p r o s e g u e l a m a r c i a ,
nonostante che le segnalazioni del semaforo o dell'agente del traffico vietino la
marcia stessa, è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una
somma da euro 154 a euro 613”.
83
l'affluenza dei passanti. In un'ipotesi siffatta, certamente, il
conducente considerato non può non prefigurarsi, anche nello
specifico caso concreto, e non solo in astratto, lo scopo di
protezione della regola di diligenza violata. Per rendere
l'esempio
più
funzionale
al
fine
investigativo
proposto,
poniamo che l'autista avesse anche avvistato, poco prima di
sfrecciare sull'incrocio, dei pedoni ai lati della strada che si
accingevano ad occupare l'area del crocevia.
Senz’altro, in questo caso sussiste il requisito della
rappresentazione
dell'evento,
che
costituisce
un
comune
denominatore del dolo indiretto e della colpa cosciente.
In tale ipotesi, a parità dell'evento dannoso cagionato,
quale
conseguenza
collaterale
della
condotta
trasgressiva
tenuta, ed in costanza di coefficiente psichico analogo (Aulo
Agerio non vuole uccidere né ledere alcuno dei pedoni)
potrebbe pervenirsi a risultati ermeneutici molto diversi.
Si ponga, quanto al profilo subiettivo, che il conducente
ritenga, in virtù della propria esperienza ed abilità di guida
nonché grazie alla potenza ed alla “ripresa” dell'auto guidata,
di
riuscire
ad
oltrepassare
l'area
dell'intersezione
senza
84
investire i passanti che si trovano ai lati della carreggiata. V'è,
dunque, un erroneo convincimento dell'agente che insiste sul
nesso
di
causalità.
Si
manifesta,
pertanto,
una
precisa
interruzione del nesso eziologico che lega l'epilogo lesivo alla
condotta pur essendovi una chiara prefigurazione e percezione
da parte del reo del significato della regola di diligenza
trasgredita e delle sue finalità. D'altro canto l'autista può
scommettere anche sul fatto che i pedoni vedendolo arrivare a
velocità sostenuta e sentendo il rombo del motore ritarderanno
l'attraversamento,
arrestandosi
tempestivamente
sul
marciapiede. In queste condizioni, utilizzando i canoni coniati
dall'H ER ZB ER G , saremmo al cospetto di un rischio tipicamente
schermato; inoltre, già sotto il profilo oggettivo, analizzando
la natura del rischio assunto dal conducente, nella sua essenza
nuda e cruda, alla luce del giudizio che sarebbe esprimibile da
un agente modello razionale in quel preciso contesto sociale,
dovrebbe concludersi per la ricognizione di un tipico rischio
colposo (aggravato dalla previsione dell'evento).
Effettivamente, l'esperienza giudiziale e forense insegna
che a fronte di violazioni del Codice della Strada come quelle
85
considerate
-
e,
del
resto,
praticamente,
di
ogni
altra
trasgressione inerente alla circolazione - il capo d'imputazione
formulato a carico dell'agente è improntato a fattispecie
colpose; e colpose, in definitiva, sono le ipotesi accusatorie
che trovano effettivo accoglimento all'esito del giudizio.
E'
sufficiente,
differenziale
per
però,
poter
introdurre
un
stravolgere
solo
elemento
completamente
l'esemplificazione articolata.
Si immagini che nell'esempio considerato Aulo Agerio si
trovi alla guida della sua auto sportiva per recarsi dalla sua
ragazza con la quale ha un appuntamento e che, magari, sia
portato a premere sull'acceleratore perché ha maturato un
piccolo ritardo. In questo caso l'esame del presupposto della
condotta non sposta di una virgola le argomentazioni sopra
addotte a conforto di un'imputazione subiettiva di tipo colposo.
Anzi, l'interprete sarebbe, forse, portato in qualche modo a
simpatizzare con il reo in considerazione dello scopo affettivo
(socialmente accettato) che egli perseguiva.
Si finga, ora, invece, che il conducente sia un grosso
narcotrafficante latitante che era stato avvistato dalle forze
86
dell'ordine e che veniva inseguito a sirene spiegate da una
volante della Polizia.
In tale seconda eventualità, a parità e costanza di tutti
gli altri fattori esposti, l'uccisione del pedone Sempronio
dovrebbe, a rigore, essere in ogni caso ascritta ad Aulo Agerio
a titolo di colpa. Anzi, se si esamina il caso con attenzione, la
circostanza che il conducente sia inseguito dalla Polizia a
sirene spiegate deporrebbe per l'introduzione di un ulteriore
fattore schermante, dal momento che i pedoni - udite le sirene messi in allarme, dovrebbero essere portati a fermarsi e la
percezione
dell'operazione
di
Polizia
in
atto
dovrebbe
costituire un deterrente dall'attraversare la strada prima del
passaggio della volante.
Tuttavia, nell'ipotesi
considerata, alla
luce dei
pi ù
recenti arresti della giurisprudenza di legittimità e di merito,
non sarebbe arduo ipotizzare una condanna di Aulo Agerio per
omicidio doloso a titolo di dolo eventuale 90.
90
I l r i f e r i m e n t o è a l l a r e c e n t i s s i m a e n o t a s e n t e n za d e l l a S u p r e m a C o r t e ,
C a s s . P e n . , S e z . I , 1 f e b b r a i o 2 0 1 1 n ° 1 0 4 11 , c . d . “ s e n t e n z a V a s i l e ” . D i r e c e n t e
si sta prepotentemente manifestando la tendenza giudiziale alla pronuncia di
c o n d a n n e p e r d o l o e v e n t u a l e i n a d e s i o n e a l d e s i d e r i o d i gi u s t i z i a e s p r e s s o
d a l l 'o p i n i o n e p u b b l i c a . A n c h e l a r e c e n t i s s i m a s e n t en z a T h y s s e n a p p a r e i s p i r a t a ,
87
Infatti, evidentemente, il contesto iniziale nel quale si
colloca la condotta del reo non è indifferente ai Giudici, e la
maggiore riprovazione suscitata dal fatto compiuto da Aulo
Agerio per sfuggire agli agenti di Polizia, con ogni probabilità,
sottenderebbe una condanna più aspra ed uno stigma più
profondo ed esemplare.
E' stato messo ben in luce dal C AN E S TR A R I 91 che il
criterio enunciato - fondato sulla natura del contesto in cui
incide la condotta del reo - ha costituito negli ultimi decenni
un canone occulto che la Magistratura ha adottato con la
sapiente accuratezza di non citare mai questa regola aurea non
scritta.
A fronte di tale prassi giudiziale sempre più diffusa è
lecito interrogarsi sulla vera natura del discrimen accolto.
Infatti, se pure il bisogno di tutela della collettività e le
esigenze repressive avute di mira dall'ordinamento risultino
(forse più) appagate in virtù dell'adozione di un criterio di
discernimento come quello prospettato, non può non vagliarsi
n e l s u o r i go r e p u n i t i vo a v ve r s o l ' A m m i n i s t r a t o r e D e l e ga t o c o n d a n n a t o a t i t o l o
d i d o l o i n d i r e t t o , a l l a s e t e d i c a s t i go e m e r s a n e l l a c o s c i e n z a s o c i a l e .
91
S . C A N E S T R A R I , D o l o e v e n t u a l e e c o l p a c o s c i e n t e , C i t . p a g. 3 e p a s s i m .
88
criticamente un congegno discretivo ictu oculi non improntato
alla legalità.
Già circa dieci anni orsono il C A N E S TR A R I compendiava
acutamente
la
situazione
esposta
come
segue:
“Appariva
legittimo il sospetto che gli organi giudicanti attingessero
l'<<interiorità>>
del
dolo
eventuale
dalla
sfera
delle
motivazioni tramite ambigue intuizioni eticizzanti, oppure
attraverso il ricorso a paradigmi semplificanti di <<tipo
d'autore>>.
dottrina
Ciononostante,
e
il
giurisprudenza,
<<tacito
sia
pure
accordo>>
poco
fra
commendevole,
garantiva effetti tranquillizzanti. Per un verso, rispetto ad una
casistica dove i principali protagonisti erano il rapinatore –
che non esitava a sparare allo scopo di aprirsi una via di fuga
– e il temerario conducente di autoveicolo, non suscitava
alcuna inquietudine una prassi in parte ispirata al principio
del
versari.
Per
l'altro,
la
sostanziale
concordia
sulle
soluzioni adottate in sede applicativa consentiva, agli studiosi,
di esercitarsi nella costante ricerca di formule capaci di
tracciare con nettezza i confini tra dolo eventuale e colpa
cosciente
(…)
senza
che
la
realtà
evidenziata
dai
89
<<massimari>> testimoniasse il mancato adempimento degli
oneri definitori” 92.
Alla luce di quanto precede ed in base agli arresti
giurisprudenziali, per il momento solo accennati, ai quali si
farà più ampio riferimento infra, si può affermare che dolo
eventuale e colpa cosciente non abbisognino di improbabili
conii di nuovi criteri distintivi ed espedienti ricognitivi, ma
che, piuttosto, s'imponga una presa di coscienza circa le
implicazioni moraleggianti dei canoni selettivi (già) adottati in
iure quo utimur.
Il canone imperniato sul penal flavour 93 del rischio
assunto dall'agente, specie se ponderato sulla scorta del
contesto nel quale si inserisce la condotta pericolosa, rivela
profonde
influenze
eticizzanti
che
inficiano
l'opera
ermeneutica per così dire in saccula.
Qui in re illicita versatur tenetur etiam de casu 94.
92
S. CANESTR AR I, ibid em.
L ’ e s p r e s s i o n e “ p e n a l f l a v o u r ” è u t i l i z z a t a , i n q u e s t o l a vo r o , n e l s e n s o
d i “ s e n s a z i o n e d i r e a t o d o l o s o ” , p a r a fr a s a n d o i l c o n c e t t o d i “ s e n s a z i o n e d i
r e a t o ” , c o n i a t o d a l P A O L I , G. P A O L I , I l d i r i t t o p e n a l e i t a l i a n o – V o l . I , C e d a m ,
P a d o va , 1 9 3 6 , p a g g. 6 9 - 7 1 .
94
I l d o l u s g e n e r a l i s , fi gu r a s t r e t t a m e n t e i m p a r e n t a t a , n e l l ' e vo l u z i o n e
s t o r i c a d e l l a c a t e go r i a , a l d o l u s e v e n t u a l i s , h a l a s u a i m m e d i a t a o r i gi n e n e l
principio di diritto canonico "versanti in re ilicita imputatur omnia quae
93
90
L'antico brocardo suona icastico e tagliente e la sua
eleganza,
favorita
dell'interprete
dalla
forma
stagliandosi
latina,
sullo
pervade
sfondo
di
la
mente
un'attività
ermeneutica affidata ad intuizioni e percezioni di disvalore
pre-giuridiche che allignano nel terreno della morale.
In queso humus è destinato a germogliare il “seme
perverso” 95 del versari.
s e q u u n t e x d e l i c t o ", c h e n o n è a l t r o c h e u n a m a n i e r a d i v e r s a p e r e s p r i m e r e l a
r e s p o n s a b i l i t à o g ge t t i va . P e r i l r i fe r i m e n t o a l d o l o ge n e r a l e , G . P . D E M U R O ,
Prologomeni storici allo studio del dolo, in Riv. it. Dir. e Proc. Pen., 2006,
p a g. 1 4 4 0 . D a l l o s t u d i o s i e vi n c e c h e d a q u e s t o p r i n c i p i o i l c a n o n i s t a G i o v a n n i
d ’ An d r e a ( 1 2 7 9 - 1 3 4 8 ) d e d u s s e c h e d o ve s s e r i s p o n d e r e p e r a d u l t e r i o c o l u i i l
q u a l e c o n vi v e s s e c o n u n a d o n n a s p o s a t a , s e n z a s a p e r e c h e l o fo s s e . I n fa t t i , l a
s u a c o n d o t t a s a r e b b e s t a t a c o mu n q u e i l l e c i t a : r a p p r e s e n t a n d o p e c c a t o , a d u l t e r i o
o n o , l a c o n vi ve n z a fu o r i d a l r a p p o r t o m a t r i m o n i a l e. S i n o t i , a l l o r a , c o m e l e
fo r m e d e l d o l o p i ù a d i a c e n t i a l l a r e s p o n s a b i l i t à o gg e t t i v a s i s i a n o s e m p r e
e vo l u t e d i p a r i p a s s o c o n l e c o n c e z i o n i mo r a l i , d i ve n e n d o fu n z i o n a l i
a l l 'i n fl i z i o n e d i c a s t i gh i r i t e n u t i mo r a l m e n t e ( e cu l t u r a l m e n t e ) i r r i n u n c i a b i l i .
91
CAPITOLO II
Il dolo eventuale e la colpa con
previsione nella giurisprudenza più
recente e saliente
§ - 1 Il caso di trasmissione del virus Hiv da parte
del soggetto infetto che intrattenga rapporti sessuali
non
protetti
con
un
partner
sano,
ignaro
del
pericolo.
Non
privo
dell'anelito
alla
provocazione
era
il
riferimento già formulato nel capitolo precedente (cfr. supra:
95
S. CANESTR AR I ha vergato, con la consu eta eleganza espositiva: “Il
seme <<perverso>> del versari in re illicita alberga nel <<preconscio>> dei
penalisti”, Op. Cit., ibidem.
92
Parte Seconda, Capitolo I, § 4 , nota n. 71) alla sentenza della
Suprema Corte (Cass. Pen., Sez. I, 3 agosto 2001, n. 30425,
Lucini 96) che ha confermato la pronuncia della Corte d'Appello
di Brescia 97 circa la derubricazione in omicidio colposo
aggravato dalla previsione dell'evento, ex art. 61, I comma n° 3
cod. pen., del reato ascritto al marito, L. M., che, consapevole
della propria infermità e delle probabilità di contagio alla
partner, aveva contagiato sua moglie trasmettendole il virus
dell'HIV a causa di ripetuti rapporti sessuali non protetti,
perpetrati nel corso di un decennio.
La
carica
provocatoria
importante 98 sentenza
precedente
il
risiede
predetto
della
nel
arresto
citazione
fatto
della
che
di
nel
Cassazione
questa
capitolo
veniva
concettualmente connesso alle ipotesi di condotta “socialmente
adeguata” 99.
Il
riferimento
era,
chiaramente,
al
contesto
96
In R. GAROFOLI, Manuale di Diritto Penale, parte Generale, Nel Diritto
E d i t o r e , R o m a , 2 0 0 9 , p a g. 7 4 4 , e i n C a s s . P e n . , 2 0 0 3 , p a g. 1 9 3 2 .
97
Sul punto GIAC OMO F OR TE, Morte come cons eguenza di contagio da
H i v : p r o f i l i s o g g e t t i v i , n o t a a C o r t e d ' Ap p . B r e s c i a , 2 6 s e t t e m b r e 2 0 0 0 , i n F o r o
i t . , 2 0 0 1 , I I , p a g g. 290 - 313.
98
L a c i t a t a p r o n u n c i a , C a s s . P e n . , S e z . I , 3 a go s t o 2 0 0 1 , n . 3 0 4 2 5 , è l a
p r i m a c o n l a q u a l e l a S u p r e m a C o r t e a b b i a a vu t o mo d o d i p r o n u n c i a r s i s u
questa delicatissima tematica.
99
“Si può dire, in generale, che l'adeguatezza sociale inibisca la
rilevanza delle condotte che si inquadrano in una attività di promozione degli
stessi beni che, sul piano causale, possono tuttavia soffrire di un pregiudizio.
93
iniziale nel quale interviene il segmento della condotta dal
sapore
penale.
Nessuno
dubiterebbe,
infatti,
che
lo
svolgimento di rapporti sessuali all'interno della coppia rientri
in una concezione dell'intimità fisica tra coniugi che è
approvata e promossa dall'ordinamento e dalla coscienza
sociale 100. In altre parole, il sesso non protetto nell'ambito del
rapporto di coppia non è riprovato, anzi è attività apprezzata e
promossa dall'ordinamento e dalle stesse norme sociali di
civiltà, o Kulturnormen 101, diffuse nella nostra collettività
nell'attuale momento storico.
Non a caso si è parlato dell'adeguatezza sociale come criterio di liceità
dell'esercizio della violenza fisica, nello sport; in quanto misura dell'esercizio
di moderati mezzi di correzione nei confronti di minori e in altri casi, in
r e l a z i o n e a i q u a l i i l r i c o r s o a u n a d i v e r s a i p o t e s i d i n o n p u n i b i l i t à (c o n s e n s o ,
jus corrigendi, ecc.) risulta spesso problematico”. C. FIORE - S. FIORE, Diritto
P e n a l e - p a r t e g e n e r a l e , I I e d i z i o n e , V o l . I , U T E T G i u r i d i c a , M i l a n o fi o r i
A s s a go , 2 0 0 7 , p a g. 2 9 7 .
100
M e t t e a p p e n a c o n t o r i l e v a r e c h e l 'a t t i vi t à s e s s u al e t r a c o n i u gi è
e s p r e s s a m e n t e i n d i c a t a q u a l e fi n a l i t à p r e c i p u a , s e b b e n e s e c o n d a r i a , d e l
m a t r i mo n i o a n c h e q u a l e i s t i t u t o e s a c r a m e n t o d i d i r i t t o c a n o n i c o s e c o n d o i l
Codex Iuris Canonici: <<Can. 1013. § 1. Matrimonii finis primarius est
procreatio atque educatio prolis; secundarius mutuum adiutorium et remedium
concupiscentiae>>.
101
I l c o n c e t t o d i n o r m e d i c u l t u r a o K u l t u r n o r m e n s i d e v e a l gi u r i s t a
tedesco M AX ERNST M AYER, Rechtsnormen und Kulturnormen, Schletter,
B r e s l a u , 1 9 0 3 . P e r u n 'a mp i a e d a p p r o fo n d i t a d i s a m i n a d e l t e m a , A . C A D O P P I , I l
reato omissivo proprio, I: profili introduttivi e politico-criminali, Cedam,
P a d o va , 1 9 8 8 , p a g. 5 8 7 e s s . e p a s s i m .
94
Se la si considera alla luce dei criteri per sceverare dolo
indiretto e colpa cosciente più accreditati, la pronuncia sopra
citata non può non apparire inficiata da qualche forzatura 102.
E' opportuno esaminarne i passaggi fondamentali al fine
di chiarire il concetto. La Corte di Cassazione vergava nel
2001: “Come è evidente, non si possono stabilire dei criteri
che valgano indistintamente per tutti i casi, essendo il giudice
chiamato
a
svolgere,
di
volta
in
volta,
una
indagine
approfondita al fine di verificare quale, nel caso specifico, sia
stato
l'atteggiamento
psicologico
dell'agente.
Si
tratta
chiaramente di un'indagine di fatto i cui risultati, qualora
sorretti
da
adeguata
motivazione,
sfuggono
a
qualsiasi
controllo in sede di legittimità. Non esistono comunque
precedenti giurisprudenziali di questa Corte sul problema
sollevato dal caso in esame.
102
I n p r o p o s i t o è d 'u o p o e v i d e n z i a r e c h e a d o g gi “ l a g i u r i s p r u d e n z a d i
legittimità non ha risolto il contrasto, ritenendo astrattamente configurabile in
tema di trasmissione del virus HIV tanto la fattispecie dolosa quanto quella
colposa, lasciando alla discrezionalità dell’interprete la valutazione circa il
grado di consapevolezza del soggetto in merito, vale a dire nel caso di specie,
al rischio ed alle modalità di trasmissione nonché agli esiti mortali della
m a l a t t i a ” . C o s ì D . R I P O N T I , n o t a a s e n t e n z a 2 6 n o ve m b r e 2 0 0 8 - 7 ge n n a i o
2009,
n.
2708
del
Tribunale
di
Roma,
sul
sito:
h t t p : / / w w w . a l t a l e x. c o m / i n d e x. p h p ? i d n o t = 4 5 5 7 4 .
95
La riflessione giuridico-culturale in ordine ai casi di infezione
dovuta a rapporti sessuali tra partners, dei quali uno sia
sieropositivo da HIV o affetto da AIDS conclamata, non pare
sia stata adeguatamente sviluppata e, alla stregua del sistema
normativo vigente e alle fattispecie incriminatrici attualmente
applicabili (l'omicidio e la lesione personale), la repressione
penale appare sotto alcuni aspetti inadeguata e comunque
foriera di non pochi problemi sia interpretativi che applicativi,
stante
la
seria
difficoltà
di
individuare
esattamente
l'atteggiamento psicologico di colui che abbia causato il
contagio.
La proposta di introdurre fattispecie criminose specifiche, da
modellare
strutturalmente
in
modo
da
prescindere
dalla
indagine sulla natura dell'elemento psicologico, sulla scia
della vecchia norma contenuta nell'abrogato art. 554 c.p., che
puniva il contagio di sifilide e blenorragia, non è certo da
scartare a priori. Ma - a prescindere dalla opportunità o meno
di affidare al diritto penale il compito di formulare norme di
condotta in materia di pratiche sessuali a rischio, interferendo
nella
sfera
intima
delle
persone
e
condizionandone
96
i
comportamenti sessuali - rimarrebbe comunque il problema di
bilanciare le contrapposte esigenze della repressione penale di
condotte
connotate
mantenimento
di
interpersonali,
da
adeguati
laddove
alto
disvalore
spazi
forse
di
sociale
libertà
potrebbe
nei
e
del
rapporti
apparire
più
conveniente la scelta di strategie di intervento sul terreno
della prevenzione sociale.
Passando all'esame specifico del caso che ci occupa, mentre i
giudici di primo grado hanno ritenuto che il comportamento
sessuale dell'imputato (la reiterazione dei rapporti sessuali,
ma soprattutto la mancata adozione di misure precauzionali
durante gli stessi) risultava indicativo di un atteggiamento
tipicamente
potendosi
"doloso"
sostenere
nel
senso
l'ipotesi
sopra
che
egli
specificato,
non
si
non
fosse
rappresentata l'alta probabilità della morte della moglie a
causa del contagio, quelli di seconde cure hanno invece
ritenuto di poter ravvisare nell'atteggiamento dell'imputato un
vero e proprio fenomeno di rimozione 103 e di allontanamento
103
Lo s t e s s o t e r m i n e a d o p e r a t o d a l l a S u p r e m a C o r t e , “ r i m o z i o n e ” , r i m a n d a
a d u n f e n o m e n o p s i c o l o g i c o r i l e v a n t e n e l s o l o fo r o i n t e r n o , i n a f f e r r a b i l e , e ,
c o mu n q u e , n e l c a s o d i s p e c i e , d e l t u t t o i r r a z i o n a l e.
97
psicologico della eventualità del contagio e della susseguente
possibilità di morte della consorte.
I primi giudici hanno basato il loro convincimento sulla
considerazione che l'imputato, nonostante fosse consapevole
della sua malattia e avesse piena cognizione dei rischi ad essa
connessi, aveva nascosto alla propria moglie la propria
condizione
di
sieropositivo
per
ben
dieci
anni;
aveva
abbandonato la donna al suo destino dopo il di lei ricovero in
ospedale, fuggendo in Centro America; ed era tornato in
Italia, dopo la morte della predetta, solo quando anche le sue
condizioni di salute si erano aggravate.
La Corte territoriale ha invece fondato il suo giudizio su una
operazione di introspezione psicologica dell'imputato, da cui,
scandagliando le dinamiche interne alla sua psiche alla
stregua delle sue cognizioni e delle sue qualità caratteriali, ha
tratto la convinzione che egli fosse pervenuto al convincimento
che, nonostante tutto, alla moglie non sarebbe accaduto nulla
di male, anche perché le sue condizioni di salute erano rimaste
stabili per molti anni su un livello di discreto benessere.
98
Non bisogna per altro trascurare la considerazione che, nel
caso in cui l'azione direttamente voluta si configuri, non già
come costituente di per sé reato da cui derivi altro e diverso
evento
dannoso,
ma
come
lecita
o
indifferente
per
l'ordinamento giuridico, l'indagine sul reale atteggiamento
psicologico dell'agente dev'essere particolarmente rigorosa e
penetrante, dovendosi ravvisare il dolo eventuale qualora si
ravvisi la prova che l'agente ha accettato consapevolmente il
rischio del verificarsi dell'evento dannoso 104; e ritenere la
sussistenza della colpa con previsione quando si accerti che,
per trascuratezza o insipienza, l'evento sia legato ad una
imprudente o negligente valutazione delle circostanze da parte
del soggetto attivo.
Le doglianze del Procuratore Generale di Brescia si pongono
essenzialmente
sulla
considerazioni
svolte
medesima
dal
lunghezza
Tribunale,
d'onda
cercando
di
delle
negare
validità e conducenza a quelle svolte dai giudici dell'Appello.
104
E ' e vi d e n t e c o m e l a C a s s a z i o n e s t i a p e r o r a n d o i l c a n o n e “ o c c u l t o ”
s e gu i t o d a l l a gi u r i s p r u d e n z a i n fo r z a d e l q u a l e d e v e r a v vi s a r s i i l d o l o e v e n t u a l e
a l l o r c h é l a c o n d o t t a d e l r e o ( c h e c a gi o n a l ' e v e n t o l e s i vo c o l l a t e r a l e ) s ' i n n e s t i i n
un contesto ab initio criminoso.
99
A prescindere però dai problemi legati alla individuazione
della prova, cui la corte territoriale ha pur fatto riferimento, e
dalla considerazione che il problema della individuazione del
dolo finisce inevitabilmente con lo scontrarsi con quello del
suo accertamento, i secondi giudici hanno dato piena contezza
del loro convincimento mediante una motivazione ampia,
articolata e convincente, che, contrariamente a quanto dedotto
dal P.G. ricorrente, non presenta ne' aspetti di illogicità e di
incongruenza ne', tanto meno, errori di carattere giuridico.
In particolare, hanno spiegato come nella specie l'imputato
doveva rispondere della morte della moglie a titolo di colpa,
aggravata dalla previsione dell'evento, in quanto egli, pur
rappresentandosi esso evento come possibile risultato della
sua condotta, aveva sempre agito confidando che il contagio
avrebbe potuto anche non avvenire ed escludendo che la salute
della moglie potesse subire dei danni. Ciò, in quanto, anche in
base
al
suo
modesto
livello
culturale
e
nonostante
le
informazioni avute dai medici nelle pochissime occasioni nelle
quali egli li aveva consultati, aveva maturato la convinzione,
poggiante sulla considerazione che il suo stato di salute non
100
aveva negli anni subito alcun processo peggiorativo e godeva,
tutto sommato, "buona salute", che niente di male [sarebbe] 105
potuto succedere alla moglie 106.
Si è altresì spiegato che anche la sua abnorme reazione e la
sua successiva fuga (che in effetti altro non era se non una
fuga dalla realtà) alla notizia che la moglie si era infettata e
si trovava ormai nello stadio di AIDS conclamata, si spiega
con il fatto che egli immaginava che la stessa sarebbe rimasta,
al massimo, come era accaduto a lui per molti anni, in uno
innocuo stato di sieropositività, non suscettibile di evoluzione
in peius, ed è stato colto del tutto impreparato dal punto di
vista psicologico dalla grave notizia, dato che non si aspettava
affatto che la vicenda sfociasse in un esito così drammatico.
105
L a fo r m a e s p r e s s i va o r i g i n a l e d e l l a s e n t e n z a è “a v r e b b e ” .
S i n o t i l a t e n d e n z a d e l l a C o r t e R o m a n a a vo l e r r i t a gl i a r e u n a r e go l a
c a u t e l a r e , r i l e v a n t e p e r i l d e l i t t o c o l p o s o , e c c e s s i va m e n t e p e r s o n a l i z z a t a e
r i s p e c c h i a n t e l a p e r s o n a l i t à e l a c u l t u r a d e l r e o . C o m ' è a g e vo l e i n t e n d e r e , c o s ì
facendo, qualunque autore di reato - specie nei territori contermini del dolo
i n d i r e t t o e d e l l a c o l p a c o n p r e vi s i o n e e n e i c a s i p i ù d u b b i - fi n i r e b b e p e r e s s e r e
s c u s a t o . I n t a l s e n s o c fr . , N . M A Z Z A C U V A , I l d i s v a l o r e d i e v e n t o n e l l ' i l l e c i t o
p e n a l e . L ' i l l e c i t o c o m m i s s i v o d o l o s o e c o l p o s o , G i u f f r è , M i l a n o , 1 9 8 3 , p a g. 2 8 6
e s s . ; n e l l o s t e s s o s e n s o s e mb r a e s p r i m e r s i a n c h e M . D O N I N I , T e o r i a d e l r e a t o .
U n ’ i n t r o d u z i o n e , C e d a m , P a d o va , 1 9 6 6 , p a g. 3 e s s . , i l q u a l e s o s t i e n e l ' ” o n e r e ”
d i u n a s c e l t a p i ù f a vo r e v o l e a l l 'i mp u t a t o , n e i c a s i s o g g e t t i v a m e n t e d u b b i . I n
tale solco dogmatico sembra potersi collocare anche la sentenza della Corte di
A s s i s e d i R o m a , 1 5 s e t t e m b r e 1 9 9 9 ( me gl i o n o t a c o m e s e n t e n z a “ M a r t a R u s s o ” )
in Guida al diritto, dossier mensili, I grandi processi, n° 9, ottobre 1999, con
nota critica di P LATANO.
106
101
Si tratta di considerazioni del tutto plausibili, saldamente
agganciate
agli
elementi
processuali,
correttamente
applicative di principi reiteratamente affermati da questa
Corte, e delle quali i giudici dell'Appello hanno reso compiuta
ragione nel discorso motivazionale in proposito offerto.
Non possono quindi condividersi le doglianze del P.G. di
Brescia,
secondo
cui,
avuto
riguardo
al
comportamento
dell'imputato, era ravvisabile nella specie la prova della
consapevolezza, da parte del medesimo, che il rischio di
contagio rientrava nell'ambito della quasi certezza, sicché non
poteva relegarsi in dubbio la direzione della sua volontà, sotto
il profilo dell'accettazione piena del rischio, verso l'evento
mortale” 107.
La pronuncia è molto significativa, non solo perché
enuncia,
apertis
verbis,
il
criterio
che,
più
o
meno
occultamente, gli interpreti hanno adottato negli ultimi decenni
allo scopo di distinguere le forme finitime di imputazione
subiettiva delle quali si tratta, fondato sulla natura - criminosa
107
C a s s . P e n . , S e z . I , 3 a go s t o 2 0 0 1 , n . 3 0 4 2 5 , Lu c i n i , i n R . G A R O F O L I ,
Manuale di Diritto Penale, parte Generale, Nel Diritto Editore, Roma, 2009,
p a g. 7 4 4 , e i n C a s s . P e n . , 2 0 0 3 , p a g. 1 9 3 2 .
102
o meno, di per sé - del contesto iniziale nel quale si radicava la
condotta dell'agente, ma anche perché involge una più ampia
riflessione in ordine alle inevitabili implicazioni ed influenze
moraleggianti che sovente si insinuano tra le pagine della
giurisprudenza.
Soprattutto
in
frangenti
come
quello
considerato, laddove il giudizio sul coefficiente di imputazione
soggettiva
è
affidato
ad
un'opzione
lato
sensu
politica,
rispondendo ad un'intuizione pre-giuridica o ad una scelta di
campo dettata da pietismo e compassione, emerge chiaramente
come l'opera di introspezione psicologica dell'imputato sia uno
strumento troppo discrezionale.
Se pure deve aderirsi all'impostazione dogmatica seguita
dalla Cassazione in ordine alla necessità di compiere, per
distinguere dolo indiretto e colpa cosciente, una quaestio facti,
senza potersi affidare a criteri discretivi preconfezionati ed
universalmente validi, non v'è chi non veda che nel caso
esaminato
la
irresponsabile
Corte
romana
dell'imputato
abbia
che
premiato
ha
l'ottimismo
irragionevolmente
103
confidato nella non verificazione dell'evento 108, escludendo la
ricognizione in capo ad esso della mens rea dolosa sol perché
egli
“aveva
maturato
la
convinzione,
poggiante
sulla
considerazione che il suo stato di salute non aveva negli anni
subito alcun processo peggiorativo e godeva, tutto sommato,
"buona
salute",
che
niente
di
male
[sarebbe] 109
potuto
succedere alla moglie”.
L'agente, a ben vedere, non aveva potuto contare su
alcun
serio
fattore
impeditivo
dell'epilogo
lesivo,
e
la
reiterazione, per circa dieci anni, di rapporti sessuali non
protetti da parte di un soggetto sieropositivo, anche sotto il
profilo oggettivo, non può non apparire, col visus razionale
dell'homo eiusdem, un rischio intrinsecamente doloso.
Evidentemente, però, il peculiare contesto domestico in
cui ebbe luogo la condotta e la natura affettiva del rapporto tra
reo e vittima hanno fatto propendere i Giudici di legittimità per
108
S o n o n o t i i r i s c h i d i u n 'e c c e s s i v a p e r s o n a l i z z a z i o n e d e l r i m p r o ve r o
p e n a l e . S e s i va l u t a s s e l ' e r r o n e o c o n v i n c i m e n t o d e l l 'a g e n t e c i r c a i l n e s s o
e z i o l o gi c o e l 'i r r a z i o n a l e a f fi d a m e n t o d a q u e s t i r i p o s t o s u f a t t o r i i mp e d i t i vi i n
r e a l t à i n e s i s t e n t i , c a l a n d o s i t r o p p o n e i p a n n i d e l r e o , s i fi n i r e b b e p e r
r i c o n o s c e r e s e m p r e e s o l o l a s u s s i s t e n z a d i u n c o e f fi c i e n t e s u b i e t t i vo
i mp r o n t a t o a l l a c o l p a c o s c i e n t e . P e r l 'i n c o n gr u i t à d i t a l e p r o c e d i m e n t o
e r m e n e u t i c o r i gu a r d o a i r e a t i c o l p o s i c fr . A. C A D O P P I – P . V E N E Z I A N I , E l e m e n t i
d i d i r i t t o p e n a l e , p a r t e g e n e r a l e , C e d a m , P a d o v a , 2 0 0 2 , p a g. 2 9 6 .
104
la derubricazione del titolo di reato originariamente ascritto al
colpevole in omicidio colposo aggravato dalla previsione
dell'evento.
La
Corte,
però,
autosegnalare,
non
ha
l'arbitrarietà
mancato
della
di
sottolineare,
decisione
laddove
ed
ha
iperbolicamente definito la fuga dell'imputato in America
centrale come una “fuga dalla realtà”.
E' evidente che l'analisi del foro interno del reo si è spinta - in
funzione scusante - troppo in là.
In definitiva, deve concludersi che quello analizzato sebbene in prosieguo, con riferimento a casi del tutto analoghi,
non siano mancate pronunce di segno opposto a quella
esaminata 110 - costituisca un proficuo banco di prova per la
presente indagine.
Il criterio fondato sulla natura del rischio assunto
dall'agente o, se si preferisce, sul penal flavour di tale rischio -
109
L a fo r m a e s p r e s s i va o r i g i n a l e d e l l a s e n t e n z a è “a v r e b b e ” .
Ad e s . : C a s s . p e n . S e z . V , (u d . 1 7 - 0 9 - 2 0 0 8 ) 0 1 - 1 2 - 2 0 0 8 , n . 4 4 7 1 2 , i n
D i r . P e n . e P r o c e s s o , 2 0 0 9 , n . 3 , p a g. 3 0 8 , c o n n o ta d i S . C O R B E T T A ; i n R a s s .
Foro Arianese, 2009, n. 3, pag. 97, con nota di CICCONE, nonché in Resp. Civ.,
2 0 0 9 , n . 1 , p a g. 9 1 , c o n n o t a d i G. F A C C I , l a d d o v e l a C a s s a z i o n e , i n u n c a s o
c o n s i m i l e , h a o p t a t o p e r l ' i mp u t a z i o n e a t i t o l o d i d o l o e v e n t u a l e , s e b b e n e p e r i l
d i ve r s o d e l i t t o d i l e s i o n i g r a vi s s i m e .
110
105
qualificato dal contesto sociale dell'azione - è, forse, canone
selettivo più improntato alla morale che a saldi criteri di
legalità (formale). Ma su quest'ultimo, importantissimo, profilo
si
tornerà
infra
al
termine
della
breve
rassegna
giurisprudenziale proposta.
§ - 2 Il caso di sinistro stradale mortale causato
dalla violazione del segnale semaforico rosso.
“La delicata linea di confine tra il "dolo eventuale" e la
"colpa cosciente" o "con previsione" e l'esigenza di non
svuotare
di
significato
la
dimensione
psicologica
dell'imputazione soggettiva, connessa alla specificità del caso
concreto, impongono al giudice di attribuire rilievo centrale al
momento dell'accertamento e di effettuare con approccio
critico
un'acuta,
penetrante
indagine
in
ordine
al
fatto
unitariamente inteso, alle sue probabilità di verificarsi, alla
percezione
soggettiva
della
probabilità,
ai
segni
della
percezione del rischio, ai dati obiettivi capaci di fornire una
dimensione riconoscibile dei reali processi interiori e della
106
loro
proiezione
particolare
finalistica.
complessità,
Si
tratta
dovendosi
di
un'indagine
inferire
di
atteggiamenti
interni, processi psicologici attraverso un procedimento di
verifica
dell'id
circostanze
l'espressione
quod
esteriori
o
sono,
plerumque
che
accidit
alla
normalmente
comunque,
collegate
luce
delle
costituiscono
agli
stati
psichici” 111.
Così la Suprema Corte ha intrapreso l'iter argomentativo
critico nella recentissima sentenza “Vasile” (Cass. pen. Sez. I,
Sent., ud. 01-02-2011, 15-03-2011, n. 10411) 112, con la quale la
Cassazione ha cassato con rinvio la pronuncia della Corte
d'Assise d'Appello di Roma a mezzo della quale il Giudice del
gravame aveva derubricato in omicidio colposo aggravato ex
art. 61, I comma n° 3 cod. pen. il delitto perpetrato da I.
Vasile.
All'imputato era stata addebitata la responsabilità di un
sinistro stradale con esiti letali poiché lo stesso, per sfuggire
111
C a s s . p e n . S e z . I , S e n t . , (u d . 0 1 - 0 2 - 2 0 1 1 ) 1 5 -0 3 - 2 0 1 1 , n . 1 0 4 1 1 ,
V A S I L E , s u w w w . p e n a l e c o n t e mp o r a n e o . i t , c o n n o t a d i A. A I M I e d o r a a n n o t a t a
da M ATTIA ZEC C A.
112
P e r i l mo m e n t o i n e d i t a s u r i v i s t e c a r t a c e e e p u b b l i c a t a s o l t a n t o o n - l i n e ,
come chiarito nella nota che precede.
107
ad un controllo di polizia, si dava alla fuga ad una velocità pari
a 100-110 chilometri all'ora, nel centro abitato di Roma,
oltrepassando, senza decelerare, una serie di semafori che
proiettavano luce rossa nella sua direzione di marcia fino a
provocare il sinistro mortale.
Il caso che, peraltro, ha avuto quale teatro dell'occorso il
medesimo crocevia di Roma già oggetto di altra importante
pronuncia della Suprema Corte sul medesimo tema che ci
occupa 113,
ha
l'esemplificazione
ispirato
articolata
come
nel
supra
Capitolo
esplicitato,
I
della
Parte
Seconda. Il più specifico riferimento alla sentenza Vasile è,
ora, funzionale a dimostrare come, in un caso quale quello
esaminato, in realtà, sussistano, in fondo, buone e valide
ragioni tanto per sostenere l'imputazione soggettiva più grave,
del dolo eventuale, tanto per percorrere la via più morbida
della colpa con previsione. Tanto si evince agevolmente dalle
censure
mosse
dalla
Cassazione
al
Giudice
d'Appello:
113
Il riferimento è alla sentenza Cassazione penale - Sezione quarta - 18
f e b b r a i o - 2 4 m a r z o 2 0 1 0 , n . 1 1 2 2 2 , i n D i r . P e n . e P r o c e s s o , 2 0 1 0 , n . 5 , p a g.
5 4 4 , n o n c h é i n F o r o I t . , 2 0 1 0 , n . 6 , 2 , 3 0 6 , c o n n ot a d i D I F R E S C O . S u l p u n t o
ve d i a n c h e G . F I A N D AC A , S frec cia re co l “ ro s so ” e p ro vo ca re u n in c id en t e
108
“Innanzitutto, pur muovendo dalla dichiarata adesione ai
principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità sui
criteri distintivi tra dolo eventuale e colpa cosciente, ha
incentrato l'iter dell'argomentazione pressoché esclusivamente
sull'elemento rappresentativo, trascurando un'adeguata analisi
ricostruttiva del profilo della volizione (cfr precedente par. 3),
così come maturata nello specifico contesto fattuale sottoposto
al suo esame.
In
secondo
luogo
ha
ricostruito
l'elemento
di
natura
intellettiva della previsione/rappresentazione correlato al fatto
oggetto del giudizio sulla base di valutazioni astratte e
presuntive,
prescindendo
dall'esame
di
tutti
gli
elementi
costitutivi della fattispecie tipica - condotta, evento e nesso di
causalità materiale -, quali emergenti dallo specifico caso
concreto.
E', in tal senso, mancata una compiuta e globale ricostruzione
dell'intera vicenda, idonea a fondare un epilogo decisionale
diverso rispetto a quello della sentenza di primo grado. Il
mo r ta l e: o mi cid io co n d o lo even tu a le? , No t a a s en te nz a G. U.P ., R o ma d el
2 0 no v e mb r e 2 0 0 8 , i mp . Lu cid i, i n F o ro i t., n °7 - 8 , 2 0 0 9 , p a g. 4 1 4 s s..
109
giudice d'appello, infatti, dopo avere sommariamente descritto
l'episodio,
ha
proceduto
alla
"scomposizione"
del
fatto,
enucleandone soltanto alcuni aspetti (superamento indenne di
precedenti
incroci
regolati
da
impianto
semaforico
che
proiettava luce rossa; capacità di guida; tempi e modi di
avvistamento
dell'autovettura
"Citroen";
condizioni
del
traffico; caratteristiche dell'incrocio tra viale (OMISSIS)) e,
rispetto a ciascuno di essi, ha desunto la configurabilità della
colpa aggravata dalla previsione dell'evento sulla base di mere
congetture, omettendo una compiuta analisi di tutti i dati
conoscitivi acquisiti.
In particolare, con riferimento alla genesi dell'episodio, la
sentenza impugnata si è limitata a osservare che la Polizia,
dopo
l'iniziale
avvistamento,
aveva
deciso
di
desistere
dall'inseguimento per evitare incidenti, ma non ha specificato
dopo
quanto
tempo
rispetto
all'avvistamento
iniziale
ciò
avvenne, se l'imputato - che non era sotto l'effetto di sostanze
alcoliche o stupefacenti - fu in grado di percepire tale mutato
comportamento delle forze dell'ordine e se, in conseguenza di
esso, ebbe a decelerare e ad atteggiare diversamente la
110
condotta di guida, se fu in grado di valutare le conseguenze di
un
eventuale
rallentamento
in
relazione
alla
diverse
dimensioni dei mezzi e alla loro differente velocità, limitandosi
a considerare, in via meramente ipotetica, che l'eventualità di
un incidente non poteva non apparire a I. V. la meno
favorevole, perché avrebbe determinato certamente il suo
arresto
(f.
6
sentenza
impugnata).
La
evidente
carenza
motivazionale su tutti questi profili incide sulla compiuta
analisi dell'elemento volitivo.
Analogamente ne impediscono l'esatta ricostruzione l'omesso
apprezzamento delle modalità e della durata dell'inseguimento,
del lasso di tempo intercorso tra l'inizio dello stesso e la sua
trasformazione in mero controllo a distanza del furgone
rubato, delle complessive modalità della fuga, della sua
protrazione pur dopo che la Polizia aveva adottato una
differente tipologia di vigilanza, dell'estensione chilometrica
del percorso effettuato.
Si
sostiene,
inoltre,
apoditticamente
che
l'imputato,
procedendo in maniera spericolata ad oltre cento chilometri
all'ora in centro abitato e in presenza di traffico veicolare
111
ancora intenso a causa del periodo estivo e dell'ubicazione dei
luoghi, era ragionevolmente convinto di potere dominare la
situazione,
ossia
di
essere in grado
di
superare
anche
l'incrocio tra via (OMISSIS), grazie alla sua abilità di guida e
alle condizioni di traffico più limitate in ora notturna (f. 5
sentenza impugnata).
Tale
affermazione,
fondata
su
mere
presunzioni,
mal
si
concilia, peraltro, con l'apprezzamento riservato dagli stessi
giudici alla precedente condotta di guida, la cui mancata
produzione di pregressi eventi lesivi è stata alternativamente
ricondotta - ancora una volta in via meramente ipotetica all'assenza di ostacoli o alla capacità di porre in essere le
manovre più appropriate (f. 6 sentenza impugnata).
La Corte d'appello ha, poi, desunto la capacità di guida - pur
in assenza di una valida patente - dalle dichiarazioni rese
dall'imputato e non riscontrate in alcun modo circa il relativo
conseguimento, in epoca imprecisata, nel paese d'origine e
dalla circostanza che lo stesso non si sarebbe altrimenti posto
alla guida di un pesante mezzo di illecita provenienza né
sarebbe
stato
in
grado
di
sostenere
"un
inseguimento
112
protrattosi per alcuni chilometri a velocità elevatissima" (cfr.
f. 7 sentenza impugnata). Tale conclusione si pone in aperto
contrasto con la stessa ricostruzione del fatto operata dalla
sentenza,
evidenziante,
sulla
base
delle
testimonianze
acquisite, che i poliziotti avevano desistito dall'inseguimento
per evitare incidenti (cfr. f. 6 della sentenza impugnata). Essa
confligge, inoltre, con la rilevata assenza di tracce di frenata,
con la mancata adozione di manovre di deviazione della
traiettoria (cfr. f. 6 sentenza impugnata), o, comunque, di
manovre di emergenza, astrattamente possibili, tenuto conto
delle caratteristiche dell'incrocio in cui si verificò il fatto e
dell'ampiezza della relativa visuale (f. 7 sentenza impugnata).
Il carattere non univoco dell'omessa presenza di tracce di
frenata sul luogo dell'incidente è stato sostenuto dai giudici di
merito sulla base di un immotivato richiamo ad un'alternativa
astrattamente prospettata dal consulente tecnico (cfr. f. 6
sentenza d'appello), le cui considerazioni sul punto (non
conosciute né conoscibili dal giudice di legittimità che non ha
accesso diretto agli atti) non sono state illustrate né sono state
oggetto di verifica critica alla luce dell'epoca di fabbricazione
113
del furgone e delle caratteristiche del sistema di arresto e di
frenata.
Il generico riferimento alle pregiudizievoli conseguenze per
l'imputato in caso di sinistro è stato effettuato, omettendo di
considerare il dato - valorizzato invece dalla sentenza di primo
grado - costituito dai diversi esiti, in caso di incidente, per
colui che viaggiava a bordo di un furgone del peso pari a circa
due tonnellate e per chi, invece, si trovasse a bordo di un'auto.
La conclusione circa l'omessa volizione e accettazione del
rischio di verificazione dell'evento lesivo nella convinzione, o
nella ragionevole speranza, di poterlo evitare per abilità
personale, desunta dalla capacità di guida e dall'asserita
capacità di trovare "uno spazio in cui inserirsi", pur in
presenza di un "traffico non scarso", mal si concilia con le
indicazioni in ordine alle caratteristiche del luogo del sinistro
("un incrocio...molto ampio", secondo quanto risulta a f. 7
della sentenza impugnata), al punto d'impatto (la fiancata
posteriore destra dell'auto "Citroen" condotta da Te.Ni. - cfr.
f. 1 sentenza impugnata) e alla mancata adozione di qualsiasi
114
tipo di manovra di emergenza (cfr. f. 6 della sentenza
impugnata), idonea a scongiurare la collisione.
5. Nella giurisprudenza di questa Corte è stato chiarito che il
procedimento logico di valutazione degli indizi si articola in
due distinti momenti. Il primo è diretto ad accertare il
maggiore o minore livello di gravità e di precisione degli
indizi, ciascuno considerato isolatamente, tenendo presente
che tale livello è direttamente proporzionale alla forza di
necessità logica con la quale gli elementi indizianti conducono
al fatto da dimostrare ed è inversamente proporzionale alla
molteplicità di accadimenti che se ne possono desumere
secondo le regole di esperienza. Il secondo momento del
giudizio indiziario è costituito dall'esame globale e unitario
tendente a dissolverne la relativa ambiguità, posto che "nella
valutazione complessiva ciascun indizio (notoriamente) si
somma e, di più, si integra con gli altri, talché il limite della
valenza di ognuno risulta superato, (...) l'incidenza positiva
probatoria
viene
esaltata
nella
composizione
unitaria,
e
l'insieme può assumere il pregnante e univoco significato
dimostrativo, per il quale può affermarsi conseguita la prova
115
logica del fatto (...) che non costituisce uno strumento meno
qualificato rispetto alla prova diretta (o storica) quando sia
conseguita con la rigorosità metodologica che giustifica e
sostanzia
il
principio
del
c.d.
libero
convincimento
del
giudice" (Sez. Un, 4 febbraio 1992, n. 6682).
Le linee dei paradigmi valutativi della prova indiziaria sono
state recentemente ribadite dalle Sezioni Unite che hanno
evidenziato che il metodo di lettura unitaria e complessiva
dell'intero compendio probatorio non si esaurisce in una mera
sommatoria degli indizi e non può, perciò, prescindere dalla
operazione propedeutica che consiste nel valutare ogni prova
indiziaria
singolarmente,
ciascuna
nella
propria
valenza
qualitativa, tendente a porne in luce i collegamenti e la
confluenza in un medesimo contesto dimostrativo (Sez. Un. 12
luglio 2005, n. 33748).
6. Nel caso in esame la Corte di merito, oltre a leggere in
maniera parziale le risultanze processuali illustrate nella
sentenza di primo grado, ha valutato la posizione dell'imputato
analizzando soltanto alcuni degli elementi probatori e non si è
preoccupata di calarli all'interno dell'intero contesto che
116
avrebbe potuto indubbiamente contribuire a chiarire la loro
effettiva portata dimostrativa e la loro reale congruenza
rispetto al tema d'indagine.
Al fine di stabilire se nel caso in esame ricorressero gli
estremi del dolo eventuale o della colpa aggravata dalla
previsione dell'evento, il giudice d'appello avrebbe dovuto
esaminare i seguenti elementi, ponendoli in correlazione
logica fra loro: le modalità e la durata dell'inseguimento; il
lasso di tempo intercorso tra l'inizio dello stesso e la sua
trasformazione in mero controllo a distanza del furgone
rubato; le complessive modalità della fuga e la sua protrazione
pur dopo che la Polizia aveva adottato una differente tipologia
di vigilanza; le caratteristiche tecniche del mezzo rubato in
rapporto a quanto in esso contenuto; la conseguente energia
cinetica in relazione alla velocità serbata; le caratteristiche
degli incroci impegnati con luce semaforica rossa prima del
raggiungimento di quello tra via (OMISSIS) e le relative
possibilità di avvistamento di altri veicoli; la conformazione
dei luoghi in cui avvenne l'impatto con la "Citroen" condotta
da Te.Ni.; l'assenza di tracce di frenata o di elementi
117
obiettivamente indicativi di tentativi di deviazione in rapporto
al punto d'impatto con il mezzo su cui viaggiavano i tre
giovani
e
alle
caratteristiche
dell'incrocio
tra
viale
(OMISSIS); il comportamento serbato dall'imputato dopo la
violenta collisione.
7.
Palese
è,
infine,
il
vizio
metodologico
dell'iter
argomentativo della sentenza impugnata che ha assunto il
ragionevole dubbio come punto di partenza, anziché come
approdo finale del ragionamento una volta assolto all'onere
informativo. Compito del giudice di merito, infatti, è, in primo
luogo, quello di esaminare tutte le informazioni probatorie
acquisite e, quindi, di vagliare la loro valenza, non potendosi,
al contrario, prendere le mosse dal ragionevole dubbio per
mettere in ordine logico le congetture” 114.
Se la citata sentenza consente di attingere nitidamente le
difficoltà ermeneutiche al cui cospetto si trovano i giudicanti
che devono dipanare casi come quello “Vasile”, una sentenza
pronunciata dalla Suprema Corte meno di un anno prima
(Cassazione penale - Sezione quarta - 18 febbraio - 24 marzo
118
2010, n. 11222, Lucidi115), nel riportare parte del ricorso del
Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di
Appello di Roma, è ancora più significativa nel mettere
l'accento su quelle implicazioni morali che inevitabilmente
finiscono per colmare le zone grigie tra dolus eventualis e
colpa cosciente che i criteri discretivi classici elaborati dalla
dottrina, in secoli di speculazione, non sono riusciti ad
eliminare.
Anche nell'ipotesi considerata dalla Suprema Corte nel 2010,
così come nella sentenza “Vasile”, a fronte di una sentenza di
primo grado di condanna dell'imputato per omicidio volontario
con dolo indiretto, il Giudice d'appello aveva derubricato la
condanna in omicidio colposo ritenendo sussistere il più lieve
coefficiente psichico della colpa con previsione.
Riporta
la
Cassazione
nella
sentenza
“Lucidi”:
“Il
Procuratore Generale, con unico motivo, deduce la violazione
dell'art. 575, in relazione agli artt. 42 e 43 c.p., e mancanza,
contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.
114
C a s s . p e n . S e z . I , S e n t . , (u d . 0 1 - 0 2 - 2 0 1 1 ) 1 5 -0 3 - 2 0 1 1 , n . 1 0 4 1 1 ,
VASILE.
119
Premette che “la norma astratta risponde alle esigenze ed alle
pulsioni sociali del momento storico in cui viene posta” 116 e
che “spetta al giudice, soprattutto laddove il legislatore non
sia
intervenuto
sollecitamente,
il
delicato
compito
di
modularla via via per adattarla all'incessante mutare del
vivere civile ...” e “tipico esempio della sensibilità evolutiva
della Corte di Cassazione è costituito dal dolo eventuale...”.
A
proposito
comporta,
di
questo,
indubbiamente,
rileva
la
che
“maggiori
identificazione
difficoltà
dell'elemento
dell'accettazione del rischio”; “il giudice dovrebbe ... porsi la
domanda: l'uomo medio in quelle circostanze si sarebbe
rappresentato il rischio e lo avrebbe accettato? 117 Ovvero, pur
rappresentandosi
il
rischio,
sarebbe
stato
certo
di
non
cagionare l'evento?”. Assume che “la trasformazione della
società impone una correlata e adeguata interpretazione della
115
I n D i r . P e n . e P r o c e s s o , 2 0 1 0 , n . 5 , p a g. 5 4 4 , n o n c h é i n F o r o I t . , 2 0 1 0 ,
n.6, 2, 306, con nota di DI FRESCO.
116
Si evince chiaramente dalle parole del Procuratore Generale il preciso
r i fe r i m e n t o a l l e n o r m e s o c i a l i d i c i vi l t à o K u l t u r n o r m e n , e d a l l a l o r o i n fl u e n z a
i n c h i a v e e r m e n e u t i c a ; a r g o me n t o s u l q u a l e , p i ù a mp i a m e n t e , s i v e d a i n f r a P a r t e
terza.
117
E ' a n c h e e vi d e n t e c o m e i l r i c o r r e n t e P r o c u r a t o r e G e n e r a l e a b b i a
adottato il più recente criterio coniato dal CANESTRARI, che si fonda sulla
p o s s i b i l i t à d i i m m a gi n a r e , i l l i c o e t i m m e d i a t e , u n a g e n t e mo d e l l o c h e i n c a r n i
l ' a n go l o vi s u a l e d e l l 'o r d i n a m e n t o gi u r i d i c o . S u l p u n t o S . C A N E S T R A R I , D o l o
120
norma che disciplina il delitto di omicidio volontario con dolo
eventuale nel corso di circolazione stradale... La tendenza alla
deresponsabilizzazione
in
colposa
della
criminalità
omicidiaria stradale ha costituito, sinora, un dato consolidato
sia nella giurisprudenza sia nelle scelte legislative ...”. Rileva,
indi, che “il primo giudice, con una pronuncia improntata ad
elevatissima sensibilità sociale, aveva avuto il coraggio di
tracciare un nuovo percorso interpretativo, che la Corte di
Assise di Appello ha ritenuto di cancellare ...”. Ricorda che
Lucidi era “assuntore di cocaina e tossicodipendente e che,
proprio in considerazione del suo stato di tossicodipendente e
delle alterazioni psicofisiche conseguenti, era stato privato
della patente di guida” e “tuttavia continuava a guidare
abitualmente ... una potente autovettura”; nella circostanza
per la quale è causa, egli, “in preda all'ira contro la
Giordano, rea di aver deciso la recisione della loro relazione,
ha
impugnato
il
volante
della
sua
potente
autovettura,
manovrandola come un missile da scagliare contro tutti e
contro tutto ...; era, quindi, perfettamente consapevole della
eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e colpa nella struttura delle
121
gravità
dei
danni
fisici
a
terzi
(pedoni,
motociclisti
o
conducenti di auto) che da uno scontro sarebbero scaturiti ...;
il dolo che sorregge l'azione o l'omissione va qualificato come
eventuale quando vi sia la rappresentazione, nell'agente, della
probabilità
o
della
semplice
possibilità
del
verificarsi
dell'evento letale come conseguenza della condotta medesima e
il
rischio
di
tale
accadimento
sia
stato
accettato”.
In
conclusione: “la Corte di Assise di Appello è incorsa in vizio
di motivazione laddove ha ritenuto che l'elemento soggettivo
dovesse identificarsi esclusivamente attraverso la ‘lettura’ del
pensiero manifestato dall'imputato dopo l'evento e non già
attraverso la ‘lettura’ della rappresentazione dell'evento e
dell'accettazione
del
rischio,
risultanti
dalla
correlata
valutazione della credibilità delle dichiarazioni dell'imputato
alla luce dei dati testimoniali acquisiti e all'id quod plerumque
accidit”. Conclude il ricorrente chiedendo alla “Corte di
Cassazione di porre il suo innovativo sigillo alla sentenza del
primo giudice, travolgendo il modello giovanile di esaltazione
t i p o l o g i e d e l i t t u o s e , M i l a n o , Gi u f fr è , 1 9 9 9 , p a g. 1 5 3 e s s .
122
della cultura della morte e riaffermando il principio della
sacralità della vita” 118.
Anche
se
nella
citata
pronuncia
la
Cassazione
ha
concluso per il rigetto del ricorso e, pertanto, per la conferma
della sentenza gravata, le parole del Procuratore Generale
sopra riportate si appalesano particolarmente utili a suffragare
la tesi trattata.
Il chiaro riferimento al contesto sociale, alla sacralità
della vita ed alla personalità del reo non fanno che corroborare
la percezione che gli interpreti, per sceverare tra dolus
eventualis
e
colpa
giusnaturalistico
cosciente,
senso
di
si
giustizia
affidino
e
ad
più
ad
intuizioni
un
pre-
giuridiche che ai canoni della legalità.
Tanto si evince, del resto, da quanto statuito dalla
Cassazione riguardo ad un altro caso legato alla circolazione
stradale 119. Nella sentenza Cass. Pen., Sezione IV, n° 13083 del
118
Cassazione penale - Sezione quarta - 18 febbraio - 24 marzo 2010, n.
11222, Lucidi.
119
Cass. Pen., Sezione IV, n° 13083 del 25 marzo 2009 in “Cassazione
Penale 2009 - Analisi ragionata della giurisprudenza di legittimità”, Edizioni
C i e R r e , R o m a , 2 0 0 9 , a c u r a d i Lu i gi L e vi t a , p a g. 2 9 7 e s s . , c o n n o t a d i G .
G R A G N A N I E L L O . L 'o g g e t t o , i n p a r t i c o l a r e , è c o s t i t u i t o d a l l 'i n ve s t i m e n t o d i d u e
pedoni da parte di un conducente in stato di ebbrezza alcolica, essendogli stato
r i s c o n t r a t o u n t a s s o a l c o l e m i c o d i 1 , 0 5 g/ l .
123
25 marzo 2009, la Corte ha escluso l'imputazione di omicidio
doloso prospettata dal ricorrente Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale di Salerno, confermando quella di omicidio
colposo aggravato dalla previsione dell'evento, sulla scorta di
un'intuizione
morale
-
culturale
legata
al
tipo
d'autore,
piuttosto che in forza di solidi elementi atti ad escludere il
dolo eventuale. Anche in questo caso sembrerebbe esser stato
premiato l'ottimismo irresponsabile.
Uno dei commentatori 120 di quest'ultima pronunzia ha
messo ben in luce le difficoltà interpretative dei giudicanti e la
tendenza delle decisioni a rifluire verso la colpa anche in virtù
di un giudizio dettato dal contesto sociale dell'azione: “in linea
di massima risulta molto meno complicato provare la ferma
intenzione
criminosa
nel
dolo
diretto,
piuttosto
che
l’accettazione del rischio del verificarsi dell’evento lesivo, non
essendo propriamente l’evento il fine perpetrato dal soggetto
agente, ove si consideri il dolo nella forma meramente
eventuale. Nel dolo diretto il fatto spesso rivela l’intenzione;
nel dolo eventuale no. Quindi, l’indagine è sovente destinata a
124
spostarsi sul piano dell’analisi psicologica del soggetto agente,
sulla di lui personalità, sull’età, sull’estrazione sociale e sul
grado di cultura, sulle ambizioni coltivate e sul contesto in cui
vive: il terreno, a ben vedere è quanto mai spinoso, ed il
giudice spesso è costretto ad “incédere per ignes”121.
Reperire la prova dell’accettazione del rischio di verificazione
è operazione quanto mai diabolica, e pertanto accade non di
rado che in sede dibattimentale imputazioni mosse a titolo di
dolo eventuale vengano derubricate in fattispecie colpose (ove
previste), contestandosi la colpa cosciente. E’ operazione
molto meno complicata stabilire se una condotta è imprudente,
imperita o contraria a leggi, discipline, prescrizioni e norme di
condotta. Parametrando poi l’id quod plerumque accidit con la
tipologia umana del soggetto agente, è relativamente agevole
stabilire se egli potesse o meno essere cosciente dell’idoneità
causale
della
condotta
posta
in
essere
rispetto
alla
120
G. G R A G N A N I E L L O , v e d i n o t a p r e c e d e n t e .
I l s i gn i fi c a t o d e l l ' e s p r e s s i o n e l a t i n a è q u e l l o d i p r o s e gu i r e p e r b a l z i ,
o s s i a p e r s u g ge s t i o n i , a c c e t t a n d o i l r i s c h i o d i i n ev i t a b i l i s t r a p p i e s p o s i t i v i ,
a p p r o s s i m a z i o n i e z o n e d ’ o mb r a .
121
125
verificazione dell’evento, agendo nella convinzione di riuscire
a scongiurarne la produzione” 122.
§ - 3 Il
recentissimo
caso
che
ha
coinvolto
la
Thyssenkrupp a Torino.
Alle conclusioni della summenzionata sentenza “Vasile”
si è rifatta anche la più recente giurisprudenza di merito
investita della delicata questione relativa al rogo sviluppatosi
negli impianti della Thyssenkrupp di Torino il 6 dicembre
2007.
Com'è
noto,
grazie
all'ampia
eco
mediatica
della
sentenza “Thyssen”, l'Amministratore Delegato e membro del
Comitato Esecutivo della ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni
S.p.A., esercente anche lo stabilimento di Torino, Herald
Espenhahn, è stato condannato dalla Seconda Corte d'Assise di
Torino, a titolo di dolo eventuale, per i reati di cui agli artt.
122
G. G R A G N A N I E L L O , c o n t r i b u t o e s c e r p i t o d a “ C a s s a z i o n e P e n a l e 2 0 0 9 Analisi ragionata della giurisprudenza di legittimità”, Edizioni CieRre, Roma,
2 0 0 9 , a c u r a d i Lu i gi L e vi t a , p a g. 2 9 7 e s s .
126
110, 437, I e II comma, 81, I comma e 575 cod. pen., nonché
per il reato di cui all'art. 423 cod. pen 123.
La Corte torinese è pervenuta alla condanna - che ha
fatto molto scalpore poiché è stata la prima di questo tenore a
detrimento di un Top manager - dopo aver dimostrato, con
articolate
e
laboriose
argomentazioni,
che
l'A.D.
era
pienamente a conoscenza dei rischi quotidianamente affrontati
dagli operai della Linea 5 dello stabilimento di Torino e, in
particolare, del rischio dell'innesco e della propagazione di
incendi (anche letali).
Ciò discendeva sia dall'esatta conoscenza di eventi pregressi
che, su linee di lavoro consimili, nonché sulla stessa Linea 5 di
Torino, avevano interessato gli impianti della ThyssenKrupp,
sia
dalla
valutazione
stabilimento
di
Torino
del
ed
rischio
alla
specifico
Linea
5.
relativo
In
allo
particolare,
l'Amministratore Delegato era anche edotto del fatto che i
consulenti
Tecnici
della
Società
Assicuratrice
per
la
123
L e m o t i v a z i o n i d e l l a s e n t e n z a , i l c u i d i s p o s i t i vo è s t a t o p u b b l i c a t o i l
1 5 a p r i l e 2 0 1 1 , s o n o s t a t e d e p o s i t a t e i n C a n c e l l e r i a s o l t a n t o i l 1 4 n o v e mb r e
2 0 1 1 . At t u a l m e n t e q u e s t a i mp o r t a n t i s s i m a p r o n u n c i a è a n c o r a i n e d i t a s e b b e n e
r e p e r i b i l e s u l l a r e t e I n t e r n e t . Ad e s e m p i o , è c o n s u l t a b i l e , p r i va d i c o m m e n t o ,
s u l s i t o : h t t p : / / o l ym p u s . u n i u r b . i t , c h e c o s t i t u i s c e u n “ O s s e r v a t o r i o p e r i l
127
Responsabilità
Assicurazioni
Civile
S.p.A.,
verso
avevano
Terzi
dell'acciaieria,
espressamente
AXA
consigliato
l'adozione di misure volte a prevenire incendi ed infortuni
nella sede torinese e, segnatamente, sulla Linea 5. Tant'è che,
in base alle risultanze degli elaborati dei suoi tecnici, l'AXA
aveva
contemplato
nel
nuovo
contratto
stipulato
per
la
copertura della Thyssen franchigie molto più elevante del
passato, portando a 100 milioni di Euro l'importo della
franchigia già fissata in 30 milioni di Euro.
Nel corso del dibattimento era emerso che il prefato
Espenhahn godeva di personali competenze ed esperienza nel
settore della lavorazione dell'acciaio; era perfettamente edotto
del grave rischio incendi che incombeva sulla linea di ricottura
e decappaggio dello stabilimento di Torino, e che l'Espenhahn
fu colui che prese la decisione di sospendere l'imminente
stanziamento di fondi per mettere in sicurezza quella linea di
produzione poiché l'impianto torinese era ormai in via di
progressiva dismissione.
monitoraggio permanente della legislazione e giurisprudenza sulla sicurezza
del lavoro”.
128
Lo stanziamento di fondi per la messa in sicurezza di quella
linea produttiva sarebbe, pertanto, stato perfezionato in seguito
al trasferimento di quegli impianti a Terni, ov'è ubicata la sede
principale della ThyssenKrupp in Italia.
Per adoperare le parole della pronuncia in commento: “Il
complessivo quadro sopra esposto, relativo agli elementi di
conoscenza ed all'alto grado della consapevolezza in capo ad
ESPENHAHN, induce la Corte a ritenere che certamente
ESPENHAHN, così come contestato, si fosse "rappresentato" la
concreta
possibilità,
la
probabilità
del
verificarsi
di
un
incendio, di un infortunio anche mortale sulla Linea 5 di
Torino; e che, altrettanto certamente, rivolgendo ESPENHAHN
la sua volontà verso i due obiettivi sopra indicati [non disporre
alcun intervento di prevenzione e protezione incendi a Torino,
sulle
linee
di
ricottura
e
decappaggio,
sulla
linea
5,
nonostante "tutto" in quel periodo spingesse ESPENHAHN ad
intervenire (dalle norme tecniche al WGS, dal dovere di tutela
ai decreti ministeriali, dalle condizioni dello stabilimento di
Torino alle relazioni degli assicuratori ecc. ecc.) e continuare
la produzione], insieme omettendo qualsiasi intervento di "fire
129
prevention" in tutto lo stabilimento ed anche sulla linea 5 ed
anche
nella
zona
di
entrata
della
linea
5,
ne
avesse
effettivamente accettato il rischio” 124.
“(...) Si deve quindi ritenere, dagli elementi esposti, che
ESPENHAHN nei confronti dello stabilimento di Torino avesse
deciso di non investire, di azzerare qualsiasi intervento in
materia di sicurezza sul lavoro e di fire prevention; avesse
deciso di continuare la produzione in quello stabilimento, per
15 mesi dopo l'annuncio ufficiale della sua dismissione; avesse
continuato
-
sino
a
che
i
volumi
si
presentavano
economicamente "significativi" - a controllare la - sola produzione;
avesse
quindi,
contemporaneamente,
abdicato
completamente al suo ruolo di "datore di lavoro", decidendo di
non effettuare a Torino alcun intervento di "fire prevention" e
lasciando
che
per
tutta
la
materia
antinfortunistica
antincendio, per tutta la materia di
dell'incolumità
dei
lavoratori,
dei
ed
tutela della vita
dipendenti
e
THYSSEN
KRUPP AST nello stabilimento di Torino {v. capitolo 8), ad
occuparsene fossero i suoi "collaboratori" di Torino, privi di
124
S e n t e n z a “ Th ys s e n ” p a g. 3 4 8 .
130
ogni potere decisionale e di spesa autonomo (v. capitolo 13) e
con l'approccio quotidiano da parte di questi ultimi e con gli
esiti che la Corte ha già ampiamente ricordato e trattato: e che
erano parimenti conosciuti e valutati da ESPENHAHN, sulla
base della sua preparazione e competenza in materia” 125.
La Corte torinese nell'impianto logico-giuridico che ha
sotteso
la
condanna
argomentativo
ha
della
espressamente
sentenza
richiamato
“Vasile”,
l'iter
evidenziando
l'importanza dell'elemento volitivo del dolo eventuale e, al
contempo,
individuando
rappresentazione
tale
dell'evento
requisito
lesivo
nell'inequivocabile
collaterale
secondo
la
concatenazione causale di un nesso eziologico stringente ed
ininterrotto 126.
125
S e n t e n z a “ Th ys s e n ” , p a g. 3 5 0 .
“Il soggetto pone in essere un'azione accettando il rischio del
verificarsi dell'evento, che nella rappresentazione psichica non è direttamente
voluto, ma appare probabile. In alti termini, l'agente, pur non avendo avuto di
mira quel determinato accadimento, ha tuttavia agito anche a costo che questo
si realizzasse, sicché lo stesso non può non considerarsi riferibile alla
determinazione volitiva”, passo della Sentenza “Vasile” richiamato nella
s e n t e n z a “ Th ys s e n ” , p a g . 3 5 0 . R i e c h e gg i a n o i n q u e s t e p a r o l e i p r i n c i p i
r i c o gn i t i vi d e l d o l u s e v e n t u a l i s i mp r o n t a t i a l l ' a s s u n z i o n e d i u n r i s c h i o
i n t r i n s e c a m e n t e d o l o s o . R e s t a d a c h i e d e r s i , p a r a f r as a n d o i l C A N E S T R A R I , s e n e i
p a n n i d e l l ' A m m i n i s t r a t o r e D e l e ga t o , a l c o s p e t t o d e l l a d e c i s i o n e d i a p p r e s t a r e l e
d o vu t e c a u t e l e a t t e a p r e v e n i r e i n c e n d i n e l l o s t a b i l i m e n t o t o r i n e s e , fo s s e a n c o r a
p o s s i b i l e p r e f i gu r a r s i u n i p o t e t i c o a ge n t e mo d e l l o c o l q u a l e e f f e t t u a r e l e
o p p o r t u n e c o mp a r a z i o n i . O v e l a r i s p o s t a fo s s e p o s i t i v a - c o s ì c o m e s o v e n t e
a v vi e n e n e i r i s c h i “ s c h e r m a t i ” p r o p r i d e l l e a t t i v i t à p r o d u t t i v e - a l l o r a l a
c o n c l u s i o n e p e r l a c o n d a n n a a t i t o l o d i d o l o e v e n t u a l e d o vr e b b e p e r c e p i r s i c o m e
126
131
Sicché se l'agente ha percepito il significato precettivo della
regola
cautelare
e
si
è
rappresentato la probabilità del
verificarsi dell'epilogo lesivo, ove non si sia verificata alcuna
interruzione del nesso causale che lega l'evento alla condotta
(attiva o passiva), non può non concludersi che il reo abbia
voluto quell'evento.
La
Corte
ha
anche
sottolineato
l'importanza
della
subordinazione di un bene ad un altro, compiuta dall'agente
allorché ha accettato il rischio della lesione, di talché il rischio
del prodursi dell'evento lesivo è divenuto il prezzo da pagare
per il perseguimento della precipua finalità del reo, il quale ha
agito anche a costo di provocare quella lesione.
Né per l'imputato ha sortito (o avrebbe potuto sortire) alcun
effetto il richiamo alla “speranza” che l'epilogo lesivo, in
effetti, non si realizzasse, atteso che, così come dichiarato,
apertis verbis, dal Collegio giudicante, tale generica speranza
da parte dell'Amministratore Delegato, nel caso de quo, si
sarebbe appalesata assolutamente irragionevole 127.
u n a fo r z a t u r a d e t t a t a d a p u l s i o n i e mo t i v e e l 'e l e m e n t o s o gg e t t i vo a s s u m e r e b b e
le sembianze di un dolus in re ipsa.
127
S u l p u n t o ve d i s u p r a , P a r t e p r i m a , C a p i t o l o I I , § 2 .
132
Senza qui voler intraprendere un commento esaustivo
della
pronuncia
considerata,
basti
sottolineare
come
la
sentenza “Thyssen” si manifesti innovativa per la peculiare
asprezza del titolo di condanna.
Infatti, si deve rammentare che il contesto nel quale è
intervenuta la condotta (omissiva) di Espenhahn è pur sempre
quello tipico del rischio “schermato”. Nell'ambito del lavoro
all'interno dell'acciaieria il Top Manager avrebbe potuto,
comunque, fare affidamento sull'osservanza delle opportune
cautele da parte dei lavoratori (operai specializzati), sia pure
in un contesto lavorativo poco sicuro e, negli ultimi tempi,
molto trascurato.
La condanna per omicidio volontario dell'Amministratore
Delegato della ThyssenKrupp, pur rispondendo alla domanda di
giustizia dei prossimi congiunti delle vittime e della società
civile, non può non destare qualche perplessità laddove si tenti
di abbozzare mentalmente qualche paragone con le forme
omicidiarie più note messe in atto, ad esempio, dal ladro o dal
rapinatore.
133
L'equiparazione di un rischio essenzialmente colposo a quello
doloso lascia, di primo acchito, sbigottiti. Allo stato non
sarebbe azzardato ipotizzare eventuali riforme e derubricazioni
della condanna di Espenhahn nei successivi gradi di giudizio,
così com'è avvenuto nel caso “Vasile” e nel caso “Lucidi” 128.
Tuttavia, ai fini della presente indagine, ciò che più
rileva è l'esemplarità della condanna ed il fatto che il suo
rigore risponda ad un'esigenza di giustizia fortemente sentita
dai consociati.
Analogamente a quanto accaduto nel caso “Vasile”,
nell'ipotesi dell'incendio nello stabilimento Thyssen di Torino,
vi sono stati elementi tali da far avvertire il penal flavour nella
sua declinazione massima di matrice dolosa.
Se nel caso “Vasile” può aver giocato un ruolo fondamentale la
natura del contesto iniziale (criminoso) nell'ambito del quale il
reo ha agito, nel caso “Thyssen” si ritiene possa aver
notevolmente influito la fredda determinazione, “a tavolino” 129,
di non adottare gli investimenti previsti al fine mettere in
128
E n t r a m b i i c a s i s o n o s t a t i t r a t t a t i i n q u e s t o s t es s o c a p i t o l o a l § 2 .
L ' e s p r e s s i o n e r i c o r r e a p i ù r i p r e s e n e l l e mo t i v a z i o n i d e l l a s e n t e n z a
“ Th ys s e n ” d e p o s i t a t e i l 1 4 n o ve m b r e 2 0 1 1 .
129
134
sicurezza gli impianti della linea di produzione, proprio lì ove
si è sviluppato il tragico rogo.
In altre parole, se Vasile versava nell'impossibilità di
compiere una razionale subordinazione di un bene ad un
altro 130,
considerata
susseguirsi
avrebbe
degli
potuto
la
velocità
avvenimenti,
appigliarsi,
dell'azione
ed
il
a
tale
ed
il
rapido
argomentazione
summenzionato
estremo
espediente difensivo non è offerto ad Espenhahn, il quale ha
lucidamente deciso di procrastinare gli interventi manutentivi e
di sicurezza degli impianti della linea di produzione 5 dello
stabilimento torinese ad un momento successivo al loro
trasferimento a Terni, pur decretando che quegli stessi impianti
- non sicuri - continuassero la loro attività produttiva per
ulteriori 15 mesi a far data dall'ufficializzazione della chiusura
dello stabilimento di Torino.
Nell'economia della sentenza di Torino è il peculiare nitore
della rappresentazione della probabilità del tragico evento
lesivo (che è addirittura provata per tabulas in virtù di perizie,
indagini e note tecniche ben conosciute, ab initio, dal Top
135
Manager), nonché la freddezza e la lucidità della decisione
consapevolmente
assunta
da
Espenhahn,
che
hanno
fatto
propendere per il dolus eventualis.
A quelle condizioni ed in un contesto di scelte aziendali
razionalmente pianificate, non poteva non apparire dolosa
l'omissione di investimenti e di cautele volte a mettere in
sicurezza gli impianti produttivi della fabbrica, mentre troppo
lievi si sarebbe appalesata l'imputazione colposa, sia pure con
l'aggravante della previsione dell'evento ex art. 61, I comma n°
3 cod. pen.
Questo è l'aspetto che maggiormente interessa della
pronuncia esaminata, poiché consente un diretto raffronto tra
norme giuridiche e norme di cultura.
In
un
caso
come
quello
che
ha
coinvolto
la
ThyssenKrupp le norme scritte del sistema penale (o almeno
quelle che apparirebbero, prima facie, sicuramente attagliarsi
all'ipotesi considerata) non appaiono adeguate a rendere il
130
E ' l a fo n d a m e n t a l e t e s i d i S . P R O S D O C I M I p e r d i s c e r n e r e d o l o i n d i r e t t o e
c o l p a c o n p r e vi s i o n e . S . P R O S D O C I M I , D o l u s e v e n t u a l i s , C i t . , p a g. 4 7 .
136
complessivo disvalore 131 della condotta dell'Amministratore
Delegato.
Era necessario un quid pluris rispetto alla condanna per colpa
cosciente al fine di far coincidere la decisione giudiziale con le
norme di cultura diffuse nella coscienza sociale.
Sebbene con i dovuti distinguo relativi al funzionamento
delle Kulturnormen, le quali non dovrebbero mai spingere i
giudici ad abbassare la scure della sanzione criminale sull'onda
dell'emotività 132, può affermarsi che quello della sentenza
Thyssen sia un tipico caso in cui la condanna penale del reo
rispecchia fedelmente quella espressa dall'anatema sociale.
Alle
implicazioni
morali
e
culturali
riconnesse
al
discrimen tra dolo eventuale e colpa con previsione e, in
131
S u l l 'i m p o r t a n z a d i c o gl i e r e a p p i e n o i l d i s va l o r e d e l l e f a t t i s p e c i e p e n a l i ,
n e l l e s u e i mp r e s c i n d i b i l i c o mp o n e n t i d i H a n d l u n g s u n w e r t ( d i s v a l o r e d 'a z i o n e ) e
E r f o l g s u n w e r t ( d i s v a l o r e d 'e v e n t o ) , A. C A D O P P I , I l r e a t o o m i s s i v o p r o p r i o , I :
p r o f i l i i n t r o d u t t i v i e p o l i t i c o - c r i m i n a l i , C e d a m , P a d o va , 1 9 8 8 , p a g . 6 7 3 e s s .
132
C o m 'è n o t o , i n f a t t i , s e c o n d o l 'i n s e gn a m e n t o d e l C A D O P P I , o r m a i b e n
i n t e r i o r i z z a t o d a l l a s c i e n z a c r i m i n a l e , l e K u l t u r n o r m e n p o s s o n o fu n g e r e
s o l t a n t o d a c r i t e r i o n e ga t i vo c i r c a l a p r e vi s i o n e d i u n a s a n z i o n e p e n a l e o
l 'i r r o g a z i o n e d i u n a c o n d a n n a . E s s e fu n z i o n a n o i n b o n a m p a r t e m , n e l s e n s o c h e
n o n d o vr e b b e e s s e r e a s s o g ge t t a t o a p e n a c i ò c h e n o n è r i p r o v a t o d a l l a c o s c i e n z a
s o c i a l e t a n t o d a a s s u r g e r e a d i l l e c i t o c r i m i n a l e ; ci ò c h e n o n è a v v e r t i t o c o m e
c r i m i n e d a i c o n s o c i a t i . V i c e v e r s a , l e n o r m e d i c u l t u r a n o n d o vr e b b e r o s p i e g a r e
i l l o r o r u o l o gu i d a a n c h e i n m a l a m p a r t e m . N e s s u n l e g i s l a t o r e e n e s s u n gi u d i c e
d o vr e b b e r o , a d e s e m p i o , a s s e c o n d a r e l a p u r a e s e m p l i c e s e t e d i v e n d e t t a d e l l a
c o l l e t t i vi t à , n e p p u r e i n n a n z i a i f a t t i m o r a l m e n t e p i ù r i p r o ve vo l i . I n q u e s t o
s e n s o A. C A D O P P I , I l r e a t o o m i s s i v o p r o p r i o , I : p r o f i l i i n t r o d u t t i v i e p o l i t i c o c r i m i n a l i , C e d a m, P a d o va , 1 9 8 8 , p a g. 7 3 5 .
137
particolare,
all'influenza
delle
Kulturnormen
in
subiecta
materia è dedicata la terza parte della presente indagine.
138
PARTE TERZA
139
CAPITOLO I
La distinctio tra dolo eventuale e colpa
con previsione alla luce della dottrina
delle Kulturnormen
§ - 1 Dolus
eventualis,
Richterrecht
e
norme
di
cultura.
Fin dall'incipit di questo lavoro (cfr. supra: Parte Prima,
Capitolo I, § 1 ) si è riferita, quale evidenza inconfutabile, la
constatazione che il dolo eventuale non è istituto contemplato,
apertis
verbis,
dal
diritto
positivo,
ma
costituisce
una
140
costruzione dogmatica dei cultori del ius criminale e della
giurisprudenza. Caratteristica, questa, che costituisce la prima
e più immediata differenza del dolo indiretto rispetto alla
forma di imputazione subiettiva ad esso contigua della colpa
con previsione dell'evento.
Che il dolo eventuale non sia previsto dall'ordinamento
penale de lege lata, e che, tuttavia, esso continui a far
discutere i giuristi, far arrovellare la dottrina e a dividere gli
interpreti in sede applicativa non è contraddizione percepita
dagli studiosi e dai pratici del diritto quale insanabile aporia.
L'affermazione, anzi, non desta affatto stupore 133.
La forma mentis del giurista italiano e continentale non
è informata ad un cieco giuspositivismo kelseniano che nel
rigido
Stufenbau
der
Rechtsordnung 134 non
lascia
spazio
all'interpretatio prudentium. Al contrario, l'interpretazione
133
I l f a t t o c h e i l d o l u s e v e n t u a l i s , p u r n o n e s s e n d o p r e vi s t o d a l l a l e g ge
penale, costituisca uno dei temi più discussi e dibattuti in dottrina non desta
p e r p l e s s i t à , p i u t t o s t o è l a s t e s s a c a t e go r i a d o g m a t i c a d e l d o l o e v e n t u a l e a d
e s s e r e gu a r d a t a c o n s o s p e t t o . I l M A N N A , a d e s e m p i o , c o n s i d e r a i l d o l o i n d i r e t t o
c o m e i l fr u t t o v e l e n o s o d i u n 'i n d e b i t a a n a l o gi a i n m a l a m p a r t e m . A . M A N N A ,
Colpa cosciente e dolo eventuale: l'indistinto confine e la crisi del principio di
s t r e t t a l e g a l i t à , i n L ' I n d i c e p e n a l e , n . 1 , 2 0 1 0 , p a gg . 1 4 e 1 5 .
134
La teoria dello Stufenbau der Rechtsordnung, tradizionalmente
c o n n e s s a a l p e n s i e r o e d a l s i s t e m a f i l o s o f i c o d i H A N S K E L S E N , fu e l a b o r a t a d a l
s u o a l l i e vo A D O L F J U L I U S M E R K L . S u l p u n t o G . P A L O M B E L L A , F i l o s o f i a d e l
d i r i t t o , C e d a m, P a d o va , 1 9 9 6 , p a g. 1 7 3 .
141
giudiziale è sempre stata tenuta in grande considerazione dai
più grandi studiosi del diritto e dai più brillanti esponenti della
dottrina. Gli iudices - sebbene ciceronianamente soggetti
soltanto alla legge e, pertanto, servi legum 135 - intervengono
costantemente nell'opera ermeneutica delle norme giuridiche;
colmano lacune; conferiscono soluzioni nuove a problemi
antichi, dichiarano il nuovo significato di istituti vecchi,
adeguandoli ai tempi nuovi. Non è un caso che si assista ad un
rinnovato fervore nello studio dei precedenti giudiziali 136 e che
nel cuore del dibattito penalistico sia risorta la questione
relativa all'opportunità di introdurre una forma, sia pure
embrionale, di stare decisis 137.
135
La celebre espression e di MARC O TULLIO CIC ERONE è tratta
d a l l 'o r a z i o n e P r o C l u e n t i o , L I I I , 1 4 5 : «L e g u m m i n i s t r i m a g i s t r a t u s , l e g u m
i n t e r p r e t e s i u d i c e s ; l e g u m i d c i r c o o m n e s s e r v i s u m u s , u t l i b e r i e s s e p o s s i m u s ».
136
S i p r e n d a i n c o n s i d e r a z i o n e i l s u c c e s s o d e l l o s t u d i o d i A. C A D O P P I , I l
valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action
d e l l a l e g a l i t à , Gi a p p i c h e l l i , To r i n o , 1 9 9 9 .
137
D a u l t i m o c i ò è , p e r a l t r o , a vv e n u t o n e l l 'o r d i n a m en t o c i vi l e c o n
l 'i n t r o d u z i o n e d e l n u o vo a r t . 3 7 4 , I I I c o m m a d e l c o d i c e d i r i t o c i vi l e ( a d o p e r a
d e l l 'a r t . 8 d e l D e c r . L e gi s l . vo 2 f e b b r a i o 2 0 0 6 n ° 4 0 ) c h e a t t r i b u i s c e v a l o r e
vi n c o l a n t e , p e r l e S e z i o n i s e m p l i c i d e l l a S u p r e m a C o r t e , a l l a p r o n u n c e d e l l e
Sezioni
Unite
C i vi l i
della
Corte
di
Cassazione.
Ha
e vi d e n z i a t o
l ’ i n c o mp a t i b i l i t à , n e l n o s t r o s i s t e m a , d i u n i p o t e t i c o s t a r e d e c i s i s c o n l a n o r m a
di cui all’art. 101, II comma Cost. il GUASTINI, per il quale la norma
c o s t i t u z i o n a l e g a r a n t i s c e l ’ a u t o n o m i a d e c i s i o n a l e d e l gi u d i c e e l a s u a
i mp a r z i a l i t à . S i e s c l u d e c h e i p r e c e d e n t i gi u d i z i a r i p o s s a n o p o r r e u n vi n c o l o
gi u r i d i c a m e n t e r i l e v a n t e , “ c o m e s i t r a t t a s s e d i u n ’ a n o m a l a s o g g e z i o n e a p o t e r i
esterni”. R. GUASTINI, La magistratura, sub art. 101 Cost., in Commentario
d e l l a C o s t i t u z i o n e , ( a c u r a d i B r a n c a ) , B o l o gn a - R o m a , 1 9 9 4 , p a g. 1 9 1 e s s . P e r
l 'i n t r o d u z i o n e , i n c r i m i n a l i b u s , d i c o n ge gn i p r o c e s s u a l i a t t i a f a vo r i r e l 'u n i t à
142
La fattispecie od il conio di natura giurisprudenziale
sono sovente accolti con tanta più spontaneità e naturalezza
quanto più si uniformino a figure concettuali interiorizzate da
secoli di speculazione giuridica. Così, l'introduzione di ius
honorarium del furto d'uso - fattispecie formatasi nelle aule di
giustizia sotto il vigore del Codice Zanardelli e poi recepita
dal Codice Rocco 138 - non poteva stupire l'interprete formatosi
sugli
insegnamenti
di
autorevolissimi
giuristi
del
nostro
passato come G IU L IO P A O LO . Chi conosceva la mirabile
definizione di furtum ideata e confezionata da Paolo 139 non
poteva nutrire riserve sulla fattispecie del furto d'uso che
s'imponeva in iure quo utimur, sbocciando ex novo da un
sostrato giuridico atavico.
d e l d i r i t t o o g ge t t i vo , s t a b i l i t à d e l l a gi u r i s p r u d e n z a e n o mo f i l a c h i a , A. C A D O P P I ,
Introduzione allo studio del valore del precedente giudiziale nel diritto penale
italiano, ne Il valore dei precedenti giudiziali nella tradizione europea, (a cura
d i U mb e r t o V i n c e n t i ) , C e d a m, P a d o v a , 1 9 9 8 , p a g. 1 3 2 . S u l p u n t o m i p e r m e t t o d i
r i c h i a m a r e l a mi a t e s i d i l a u r e a , M . R E N Z U L L I , S t a r e d e c i s i s e d i r i t t o p e n a l e . U n
confronto fra Italia e Spagna, con particolare riferimento al ruolo delle Corti
Supreme, Parma, 2007.
138
L a “ n o r m a ” d i o r i gi n e g i u d i z i a l e , o s o t t o - f a t t i s p e c i e , fu t r a s fu s a , p o i ,
n e l l a p r e vi s i o n e d i c u i a l l ’ a r t . 6 2 6 d e l C o d i c e R o cc o . P e r u n a p i ù c o mp i u t a
e s p o s i z i o n e d i q u e s t o e s e mp i o t r a t t o d a l l a gi u r i s p r u d e n z a fo r m a t a s i s o t t o i l
vi go r e d e l c o d i c e Z a n a r d e l l i e p e r a l t r o t r a l a t i z i o , n o n c h é p e r l a b r i l l a n t e
d e fi n i z i o n e d e l c o n c e t t o d i s o t t o - f a t t i s p e c i e d i c r e a z i o n e gi u d i z i a l e , s i ve d a l a
fo n d a m e n t a l e m o n o g r a f i a d i A. C A D O P P I , I l v a l o r e d e l p r e c e d e n t e n e l d i r i t t o
penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Giappichelli,
To r i n o , 1 9 9 9 , p a g. 1 5 1 e s s .
143
Un fenomeno non dissimile ha interessato il dolus
eventualis 140.
A ben vedere, il Legislatore del 1930 ha apertamente
scartato l'idea di disciplinare il dolo indiretto. La scelta di
escludere il dolo eventuale si collocava nel solco concettuale
della valorizzazione dell'elemento volitivo del dolo, che nella
sua forma di manifestazione ordinaria è stato concepito come
dolo intenzionale 141.
Inoltre,
nell'impianto
del
Codice
Rocco
furono
volutamente disciplinate in modo espresso tutte le possibili
eventualità di reati aggravati dall'evento e di discrepanze tra il
voluto ed il realizzato. Ogni possibile iato che si fosse
insinuato tra volizione ed evento cagionato in concreto sarebbe
stato colmato con il canone della responsabilità oggettiva ex
art. 42 cod. pen. o con il ricorso alla figura della colpa
139
Il riferimento è alla notissima d efinitio fu rti di GIULIO P AOLO: “Furtum
est contrectatio rei fraudolosa, lucri faciendi gratia, vel ipsius rei, vel etiam
usus possessionisve”.
140
I l d o l u s e v e n t u a l i s è c o n o s c i u t o i n t u t t i g l i o r d i n a m e n t i gi u r i d i c i
o r i gi n a t i d a l d i r i t t o c o m u n e d i m a t r i c e c a n o n i s t i c a- m e d i e o e va l e .
141
An c h e q u i , c o m e n e l l a t r a t t a z i o n e c h e p r e c e d e , p er e s i g e n z e e s p o s i t i v e ,
l ' e s p r e s s i o n e d o l o i n t e n z i o n a l e è a d o p e r a t a c o m e s i n o n i mo d i d o l o d i r e t t o . L e
ulteriori possibili partizioni del dolo, per quanto dogmaticamente apprezzabili,
n o n s a r e b b e r o s t a t e fu n z i o n a l i a l l 'i n d a gi n e . P e r l 'a d o z i o n e d e l l a f i gu r a d e l d o l o
i n t e n z i o n a l e , o d i r e t t o , q u a l e c a t e go r i a u n i t a r i a m en t e c o n s i d e r a t a , A. C A D O P P I –
144
aggravata ex art. 61, I comma n° 3 cod. pen. Il Codice del '30
aveva
previsto,
apertis
verbis,
condizioni
obiettive
di
punibilità (art. 44 cod. pen.), aberratio ictus (art. 82 cod. pen.)
ed aberratio delicti (art. 83 cod. pen.), nonché il concorso c.d.
anomalo ex art. 116 cod. pen. Non v'era spazio in questo
originario impianto per il dolus eventualis.
La figura di dolo più tenue, sebbene conosciuta dal
legislatore del '30, fu intenzionalmente riposta 142; riguardo alla
dissoluzione delle partizioni della mens rea costituite dal dolo
eventuale e/o indiretto Rocco dichiarò espressamente: “Esse
sono finite nel nulla: o l evento dannoso è voluto, e c'è dolo;
o non è voluto, e non c'è dolo” […]“ se l'evento è conforme
all'intento, abbiamo il dolo; se l'evento è non fuori, ma oltre praeter – l'intento, abbiamo il delitto preterintenzionale; se
invece l'evento va contro l'intento (dunque non è voluto)
abbiamo la colpa” 143.
P . V E N E Z I A N I , E l e m e n t i d i d i r i t t o p e n a l e , p a r t e g e n e r a l e, C e d a m , P a d o v a , 2 0 0 2 ,
p a g. 2 7 1 .
142
Lo r a m m e n t a a n c h e i l L I C C I , G . L I C C I , D o l o e v e n t u a l e , i n R i v . i t . D i r . e
P r o c . P e n . , 1 9 9 0 , p a g. 1 4 9 9 .
143
A. R O C C O , L a v o r i p r e p a r a t o r i d e l c o d i c e p e n a l e e d e l c o d i c e d i
p r o c e d u r a p e n a l e , vo l . 4 °, A t t i d e l l a c o m m i s s i o n e m i n i s t e r i a l e i n c a r i c a t a d i
d a r e p a r e r e s u l p r o g e t t o p r e l i m i n a r e d i u n n u o v o c o d i c e p e n a l e , p a r t e 1 1 ª,
145
Quanto premesso è funzionale a comprendere la ratio
dell'istituto del dolo eventuale nel mutato quadro giuridicodogmatico costituzionale - culturale e quanto sia significativo
il ricorso, ex novo, a tale figura dogmatica.
In
seguito
fondamentale
all'ampio
sentenza
n°
dibattito
364
del
suscitato
1988
della
dalla
Corte
Costituzionale 144 e all'assurgere al rango costituzionale del
principio
di
colpevolezza 145,
la
crisi
della
responsabilità
oggettiva ha imposto una rivisitazione di tutte le fattispecie ed
i congegni codicistici preordinati a disciplinare i casi di
divergenza tra il voluto ed il realizzato ed ispirati al versari in
re illicita.
Gli istituti sopra citati sono risultati in gran part e
svuotati del loro originario contenuto precettivo. La plenitudo
del Codice del 1930 è stata, pertanto, profondamente scalfita
lasciando spazio a numerosi dubbi interpretativi riguardo a
Verb a li d el le s ed u te d e lla co m mi s sio n e, ( Lib r o I d e l P r o get to ) , Ro m a,
1 9 2 9 , p a g. 1 4 0 .
144
L 'i m p r e s c i n d i b i l e p r o n u n c i a d e l l a C o n s u l t a d i c u i fu r e l a t o r e e d
e s t e n s o r e i l P r o f. R E N A T O D E L L ' A N D R O , i n R i v . i t . d i r . P r o c . P e n . , 1 9 8 8 , p a g.
686 e ss., con nota di P U LI T ANÒ, nonch é in Foro it., 1988, I, 1385 e ss. con nota
d i G. F I A N D A C A .
146
quei casi che sarebbero ricaduti, a rigore, nello spettro delle
norme tacciate di incostituzionalità se non interpretate in
un'ottica costituzionalmente orientata.
Solo
l'emersione
di
rischi
ancipiti
e
subdole
fenomenologie di pericolo ed il pullulare di nuove ed infide
attività
pericolose
può
forse
spiegare,
allora,
perché,
parallelamente alla riformulazione, in sede ermeneutica, dei
reati aberranti e delle varie ipotesi di responsabilità oggettiva
in ossequio al nullum crimen sine culpa, si sia assistito - in
controtendenza rispetto ai “nuovi” principi costituzionali - alla
riesumazione
dalle
sabbie
dell'antica
dottrina
del
dolus
eventualis.
Il dolo indiretto era, in realtà, un “fantasma” 146 mai svanito
dalla scena dottrinale e giurisprudenziale che faceva parte del
retaggio culturale dei penalisti. Il ricorso a tale istituto, alla
luce di quanto riferito in ordine al principio costituzionale di
colpevolezza, stupisce, di primo acchito, poiché il dolus
145
Nullum crimen sine culpa, secondo il felice conio del MANTOVANI, F.
M A N T O V A N I , D i r i t t o P e n a l e , p a r t e g e n e r a l e , V e d . , C e d a m , P a d o v a , 2 0 0 7 , p a g.
275.
146
L a d e f i n i z i o n e è d i L. V O N B A R , D o l u s e v e n t u a l i s ? , i n Z e i t s c h r i f t f ü r
die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1889, Op. Cit. da S. PROSDOCIMI, Dolus
147
eventualis è figura in cui la volontà dell'agente si manifesta
troppo opaca e rarefatta per risultare soddisfacente al setaccio
della rigorosa ricerca della rimproverabilità dolosa. Però, al
contempo, il dolo indiretto costituisce l'espediente necessario
per rispondere adeguatamente alle nuove esigenze di tutela
sorte nella società dei rischi.
A ciò si aggiunga che le norme giuridiche non sono un
quid di immutabile. Un rigido articolato costituzionale o
codicistico, pur non essendo mai intaccato nel tempo dallo
stilo emendatore del Legislatore, può assumere significati
molto diversi a seconda del mutare del contesto sociale. Si
pensi al
caso emblematico dell'art. 27, I comma Cost..
Nell'affermare che “La responsabilità penale è personale”, i
costituenti
intendevano
vietare
la
responsabilità
penale
indiretta o per fatto altrui, volevano impedire gli orrori delle
rappresaglie o la resuscitazione di improbabili azioni nossali
contro i figli per le colpe dei padri o viceversa 147.
eventualis, il dolo eventuale nella struttura delle fattispecie penali, Milano,
G i u f fr è , 1 9 9 3 , p a g. 3 .
147
Noxa sequitur caput rei o Noxa caput sequitur. ULPIANUS, libro 41 ad
Sabinum, 2.
148
In seguito al mutato assetto costituzionale ed al mutato
sentire sociale, nell'Italia Repubblicana, nel corso degli anni, il
significato della personalità della responsabilità penale venne
ad assumere un'accezione ben più ampia e profonda, divenendo
la fonte
del principio di colpevolezza. Il nullum crimen sine
culpa impone che per essere concepito come fatto proprio
dell'agente, il reato deve corrispondere ad un fatto proprio
colpevole del reo, che gli sia, cioè, rimproverabile sulla base di
un giudizio personalizzato.
L'art. 27, I comma Cost. formalmente non è mai stato
modificato, né rispetto ad esso è stato mai avanzato alcun
proposito di revisione costituzionale, eppure i suoi confini si
sono estesi in conformità ai nuovi orizzonti interpretativi
dischiusi dalla sentenza n° 364 del 1988 della Consulta.
Del resto, è noto che sussiste un certo divario tra
costituzione formale e costituzione materiale ed i principi
espressi dal M O R TA T I 148 sono suscettibili di essere applicati ad
148
I l r i f e r i m e n t o è a l l ' i mp r e s c i n d i b i l e o p e r a d i C O S T A N T I N O M O R T A T I , L a
C o s t i t u z i o n e i n s e n s o m a t e r i a l e , Gi u f f r é , M i l a n o , 1 9 4 0 .
149
ogni norma giuridica. Quando vive nella law in action 149 la
norma giuridica assume una fisionomia nuova e può finire per
esprimere in iure quo utimur sfumature diverse da quanto avuto
di mira inizialmente dal Legislatore 150.
Per quanto non direttamente disciplinato dal Codice
Rocco, il dolo eventuale, sulla scorta di quanto sostenuto dalla
dottrina e delle evoluzioni giurisprudenziali, potrebbe trovare
un solido aggancio normativo proprio nell'art. 43 cod. pen.
Se, come detto nella prima parte (cfr. Parte prima,
Capitolo II, § 1), il dolo indiretto viene inteso come “dolo
minimo”,
con
qualche
sforzo
ermeneutico,
la
volizione
attenuata che lo caratterizza può essere fatta rientrare nell e
maglie dell'art. 43 cod. pen. Infatti, come anticipato supra, ove
non intervenga alcun erroneo convincimento dell'agente circa il
149
P e r i l c o n c e t t o d i L a w i n a c t i o n e p e r u n a p p r o fo n d i me n t o d e i r a p p o r t i
d i t a l e f i gu r a c o n l a L a w i n t h e b o o k s , ve d i A . C A D O P P I , I l v a l o r e d e l
precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della
l e g a l i t à , G i a p p i c h e l l i , To r i n o , 1 9 9 9 .
150
L’ermeneutica
gi u r i s p r u d e n z i a l e
non
è
un’operazione
logica
i d e o l o gi c a m e n t e n e u t r a l e , ma i l fr u t t o d i u n a p r e c o m p r e n s i o n e ( n i h i l c o g n i t u m
n i s i p r a e c o g n i t u m ) n o n p r i v a d i gi u d i z i d i va l o r e . S e c o s ì n o n fo s s e s i c a d r e b b e
n e l l ’ a p p l i c a z i o n e o l t r e mo d o fo r m a l i s t i c a d e l l e n o r me , “ t r a s c u r a n d o s i l ’ e f f e t t i v a
congruenza tra i casi concreti e gli scopi di tutela”. FIANDACA-MUSCO, Diritto
p e n a l e , p a r t e g e n e r a l e , I I I e d i z i o n e , Z a n i c h e l l i , B o l o gn a , 2 0 0 1 , p a g. 1 1 0 . E ’ a
d i r e c h e s p e s s o l e c i t a t e p r e - c o mp r e n s i o n i s o n o s a p i e n t e m e n t e c e l a t e e r i ve s t i t e
d e l l ’ o r t o d o s s i a d i s t r i n g e n t i a r go m e n t a z i o n i t e c n i co - gi u r i d i c h e ; i n q u e s t o s e n s o
G. FIANDAC A nel suo contributo all’Incontro di stud io presso la Suprema Corte
150
nesso eziologico che collega, nel caso concreto, l'evento lesivo
collaterale alla condotta, e l'autore si sia rappresentato la
probabilità o la possibilità che quell'evento si realizzasse,
senza prefigurarsi, pertanto, alcun fattore impeditivo, deve
concludersi che egli abbia voluto quell'evento.
Al di là di questa possibilità ermeneutica, ciò che
interessa maggiormente è dimostrare che le norme giuridiche
nascono, vivono e muoiono secondo le evoluzioni del sentire
sociale e dei costumi.
Ex facto ius oritur, recita una massima d'antica sapienza. Il
diritto nasce da esigenze ed evidenze di fatto e dopo la formale
posizione di norme giuridiche da parte del Legislatore, esse,
affidate alla inevitabile verifica empirica 151, debbono essere
vagliate alla luce delle vigenti norme di civiltà 152.
su “Il diritto prevedibile: la funzione della Corte di Cassazione nel sistema
d e l l e f o n t i n o r m a t i v e ” , o r a i n C a s s a z i o n e p e n a l e , 2 0 0 5 , p a g. 3 0 3 e s s .
151
Co me ha acutamen te so stenuto il MAZZAC UVA, “la legge nasce come
sperimentale e si affida all’inevitabile verifica pratica”, “nasce come un
manufatto da elaborare, da approvare, da verificare”. N. MAZZACUVA,
L’interpretazione della legge penale (e i reati connessi ad internet), in
Interp retazione e precedente giudizial e in diritto penale ( a cur a di GIOV AN N I
C O C C O ) , C e d a m, P a d o va , 2 0 0 5 , p a g. 5 5 . N e l l o s t e s s o s e n s o F . S G U B B I , I l d i r i t t o
p e n a l e i n c e r t o e d e f f i c a c e , i n R i v . i t . D i r . e P r o c . P e n . , 2 0 0 1 , p a g. 1 1 9 3 .
152
L’ordinamento giuridico realmente si concreta e si attua solo nelle aule
d i gi u s t i z i a . C o s ì S . S A T T A , G i u r i s d i z i o n e (n o z i o n i g e n e r a l i ) , i n E n c i c l o p e d i a
d e l d i r i t t o , X I X , M i l a n o , 1 9 7 0 , p a g. 2 1 8 e s s . S i r i t i e n e c h e s i a d a p e r o r a r e
q u e l l a i mp o s t a z i o n e d i p e n s i e r o p e r c u i i l p r o c e s s o e r m e n e u t i c o i n s e d e
gi u d i z i a l e p r o s e gu e i mp e r t e r r i t o i n mo d o i n c e s s a n t e. “ H e r c u l e s è s e m p r e a l
151
Il ius positum dev'essere letto in stretta connessione con
le norme di cultura o Kulturnormen 153.
§ - 2 Il
discrimen
tra
dolo
eventuale
e
colpa
cosciente alla luce della dottrina delle Kulturnormen.
Al lume di quanto precede, la rifioritura del dolo
eventuale e la sua applicazione in sede giudiziale dev'essere
l a v o r o ” , p e r d i r l a c o l P A L O M B E L L A i n t e r p r e t e d i R O N A L D D W O R K I N , l a d d o ve ,
n e l l ’ o p e r a d e l f i l o s o fo a m e r i c a n o , H e r c u l e s i m p e r s o n a l a fi gu r a d e l gi u d i c e
ideale, dotato di “capacità, cultura, pazienza e ingegno sovrumani”. RONALD
D W O R K I N , T a k i n g r i g h t s s e r i o u s l y ( H a r v a r d U n i ve r s i t y P r e s s , 1 9 7 7 ) , n e l l a
c i t a z i o n e c h e n e fa G. P A L O M B E L L A i n F i l o s o f i a d e l d i r i t t o , C e d a m , P a d o va ,
1 9 9 6 , p a g. 3 3 1 .
153
Per quanto concerne le interconnessioni tra norme di cultura e norme
m o r a l i e s o c i a l i è d o ve r o s o r i c h i a m a r e q u a n t o gi à ch i a r i t o d a l C A D O P P I : “ C i
sembra di poter affermare che, nella nostra prospettiva, dire <<norme di
cultura>> equivalga tout court a dire <<norme morali>>, poiché facciamo
riferimento ad un concetto di morale impostato non su concetti religiosi o
<<assoluti >>, <<immutabili>>, quali quelli recepiti dal giusnaturalismo. Ci
riferiamo viceversa ad una morale contingente, storica, quale emergente dai
giudizi di valore sui comportamenti dell'uomo diffusi nella coscienza sociale.
In questo senso - e torneremo sul punto - la morale è quell'<<Insieme di
norme, di precetti, di regole di comportamento che, in una determinata società
o gruppo sociale, indirizzano la condotta umana al bene, al giusto,
all'onesto>>. In una simile prospettiva, le norme morali vengono ovviamente a
coincidere con le norme di civiltà. E dunque i valori emergenti da tali norme
morali, e dalle stesse protette, combaciano con i valori tutelati dalle norme di
civiltà. Ma ciò non è sufficiente per precisare il contenuto del concetto
culturale di bene giuridico, poiché anche la <<morale>> non è agevolmente
riscontrabile o misurabile mediante semplici osservazioni della realtà. Un
decisivo passo avanti può compiersi rilevando che le norme culturali, oltre che
coincidere con le norme morali, pure coincidono - nella nostra ottica - con le
<<norme sociali>>. Infatti, intesa la morale non come un insieme di precetti
assoluti ed immutabili, magari di fonte divina, ma bensì come l'insieme di
regole di condotta diffuse nel contesto sociale, è evidente che la norma morale
viene a sovrapporsi alla norma sociale, quest'ultima plasmata proprio dalla
c o s c i e n z a c o l l e t t i v a d i u n a c e r t a s o c i e t a s ” . A. C A D O P P I , I l r e a t o o m i s s i v o
152
letta e concepita in stretta connessione con le norme sociali di
civiltà diffuse nella collettività nell'attuale momento storico.
I casi citati supra e le condanne a titolo di dolo eventuale sono
le inevitabili ipostasi della ricerca della colpevolezza secondo
le norme di cultura. Se lo stesso istituto del dolo indiretto - pur
vantando un'atavica ascendenza criminalistica - è risorto nella
giurisprudenza in conformità alle Kulturnormen per dare
risposte
soddisfacenti
al
cospetto
di
una
percepita
rimproverabilità dolosa che non si riteneva di poter retribuire
col più mite trattamento sanzionatorio degli equivalenti delitti
colposi (sia pure) aggravati dalla previsione dell'evento, allora
non deve stupire che il criterio discretivo utilizzato per
discernere tale figura dalla colpa cosciente affondi, proprio
nelle norme di cultura, le sue radici. In sostanza, alla presenza
di nuove fenomenologie di rischio particolarmente allarmanti
per i consociati si è ritenuto più conforme alle norme di cultura
sussumere nella categoria degli illeciti dolosi fatti di reato nei
quali l'intenzionalità dell'agente, pur non essendo “piena e
p r o p r i o , I : p r o f i l i i n t r o d u t t i v i e p o l i t i c o - c r i m i n a l i , C e d a m , P a d o va , 1 9 8 8 , p a g.
597.
153
completa” 154, è caratterizzata dall'accettazione del rischio e
delle inevitabili conseguenze lesive della propria condotta.
L'individuazione della fonte del dolus eventualis nel ius
honorarium consente di rivalutare anche il criterio distintivo
delle forme contigue d'imputazione soggettiva attualmente più
in voga 155 alla luce della teoria delle Kulturnormen.
Il discrimen fondato sulla natura del rischio assunto
dall'agente, sia essa intesa nella sua essenza intrinseca, sia
valutata in considerazione del contesto sociale (lecito o
illecito) in cui incide la condotta del reo, è innegabilmente
intriso di opzioni pre-giuridiche che allignano nella morale
sociale.
Ma ciò non deve affatto stupire se si considera che il
dolo eventuale è istituto tornato in auge nel (solo) diritto
vivente e non (ancora) nelle norme poste dal Legislatore. Esso
risponde ad un'esigenza emersa ed impostasi nelle norme di
cultura.
Non
si
potrebbe
mai
pretendere
una
linea
di
demarcazione formalmente legale tra due figure di imputazione
154
I l r i c h i a mo è , a c o n t r a r i o , a q u a n t o a f f e r m a t o i n me r i t o a l d o l o
i n t e n z i o n a l e d a A. C A D O P P I – P . V E N E Z I A N I , E l e m e n t i d i d i r i t t o p e n a l e , O p . U l t .
Cit., ibidem.
154
subiettiva delle quali soltanto una, la colpa cosciente, è
espressamente disciplinata
dal
codice
penale.
Il
binomio
concettuale dolo eventuale/colpa con previsione presenta ab
initio sulla bilancia della legalità una netta pendenza verso la
colpa con previsione dell'evento. Questo perché il dolus
eventualis è un “fantasma” non dotato di corporeità legale,
mentre la colpa cosciente è un concreto istituto dotato di una
precisa collocazione sistematica nell'ordinamento penale.
E' evidente, allora, che nell'ottica della legalità la colpa
con previsione sia dotata di un peso specifico ben più rilevante
del dolo indiretto.
Si
ritiene,
tuttavia,
che
in
base
alla
teoria
delle
Kulturnormen anche il dolus eventualis possa trovare il proprio
spazio nel sistema penale senza causare insanabili discrasie o
crisi di legalità.
In proposito, in tema di rapporti tra dolo indiretto, criteri
distintivi rispetto alla colpa con previsione dell'evento, legalità
e
155
morale
sociale,
potrebbe
(ri)formularsi
una
versione
Il riferimento è chiaramente al criterio elaborato d al CANESTR AR I
155
rovesciata della classica questione platonica di Eutifrone 156: “Il
discrimen tra dolo eventuale e colpa cosciente basato sulla
natura
del
rischio,
sull'agente
razionale
e
sul
contesto
dell'azione, è legittimo perché conforme al principio di legalità
ex art. 43 cod. pen. 157 o, piuttosto, dal momento che esso
rispecchia le Kulturnormen può farsi rientrare nella legalità
dell'attuale previsione normativa in tema di dolo?”
Il nodo gordiano assume un'altra fisionomia in base al
sistema
di
riferimento
prescelto.
Per
trovare
la
propria
legittimità nell'ordinamento il dolo indiretto non necessita
tanto di un'approvazione formale ed esterna da parte del
Legislatore
-
sebbene,
probabilmente,
de
iure
condendo,
andrebbe salutata positivamente l'introduzione di un preciso
156
N e l l ’ E u t i f r o n e d i P l a t o n e , n e l c u o r e d e l d i a l o go , S o c r a t e c h i e d e a l s u o
interlocutore: “Credi tu, forse, che il santo sia dagli Dei amato, perché è santo;
o invece, perché è amato, è santo?”.
157
L ' a ge n t e r a z i o n a l e è q u e l l o c h e i l l i c o e t i m m e d i a t e , a d o t t a n d o i l p u n t o
d i vi s t a d e l l 'o r d i n a m e n t o , n o n a v r e b b e m a i a s s u n t o u n d a t o r i s c h i o
intrinsecamente doloso, rappresentandosi che da esso potesse derivare un
e p i l o go l e s i vo c o l l a t e r a l e n o n d i r e t t a m e n t e vo l u t o . P e r t a n t o , s e l 'a g e n t e ,
c o n s a p e vo l m e n t e , vi o l a q u e l l a c h e s a r e b b e s t a t a l a d e t e r m i n a z i o n e d e l l 'h o m o
e i u s d e m - i n c o s t a n z a d i r a p p r e s e n t a z i o n e d e l l e c o n s e gu e n z e l e s i v e d e l l a
p r o p r i a c o n d o t t a - d e v e c o n c l u d e r s i c h e e gl i a b b i a v o l u t o ( e x a r t . 4 3 c o d . p e n . )
q u e l l e c o n s e gu e n z e .
156
riferimento normativo in tal senso 158 - quanto di un'adeguata
collocazione nelle norme di cultura.
CAPITOLO II
Considerazioni conclusive e
prospettive de lege ferenda
§ - 1 Il Dolus eventualis come categoria residuale.
Al termine della ricerca svolta sul labile confine che
delimita
le
forme
contigue
di
imputazione
subiettiva,
considerato quanto sia arduo, specialmente nei casi più difficili
158
S i è r i f e r i t a gi à s u p r a ( c fr . P a r t e p r i m a , C a p i t o l o I , § 1 ) l 'i p o t e t i c a
fo r m u l a z i o n e d i u n ' a t t e n u a n t e d e l d e l i t t o vo l o n t a r i o c o s ì c o s t r u i t a : “ l ' a v e r e , n e i
delitti dolosi, l'agente cagionato l'evento solo quale conseguenza secondaria di
una condotta pericolosa, prevedendo lo stesso evento di reato quale
conseguenza possibile della suddetta condotta ed accettando il rischio del suo
verificarsi”.
157
e
delicati 159,
discernere
tra
dolo
eventuale
e
colpa
con
previsione, e viste le innegabili contaminazioni che promanano
dalla morale sociale, deve necessariamente procedersi ad un
rationem reddere, anche allo scopo di cogliere - si vi sono - i
frutti dell’intrapresa actio finium regundorum.
Alla luce dell’indagine condotta, se deve ritenersi attraverso la stella polare delle Kulturnormen - che possa
ritagliarsi una collocazione all’interno dei legittimi argini del
sistema legale per il dolo indiretto, che, quale “dolo minimo”,
troverebbe il proprio fondamento normativo nell’art. 43 cod.
pen., al contempo, valorizzando il congegno che sottende le
stesse
norme
di
cultura
-
le
quali
dovrebbero
operare
esclusivamente quale criterio negativo dell’incriminazione e
159
N e l l ’ a mb i t o d i q u e s t o l a vo r o s o n o s t a t i vo l u t a m en t e p r e s i i n e s a m e i
c a s i l e ga t i a l l a c i r c o l a z i o n e s t r a d a l e ( s o c i a l m e n t e m o l t o a l l a r m a n t i c o n s i d e r a t o
l ’ a l t o t a s s o d i s i n i s t r o s i t à o mi c i d i a r i a c h e s i a p p a l e s a u n ’ a u t e n t i c a p i a g a n e l
nostro paese) ed al contagio preveduto da parte dell’AIDS carrier, che s’innesta
s u b d o l a m e n t e i n c o n t e s t i fo r t e m e n t e c o n n o t a t i s o t t o i l p r o f i l o a f f e t t i vo , n e i
q u a l i d i s c e r n e r e i l i n e a m e n t i d e l d o l o è i mp r e s a a s s a i a r d u a . E ', i n o l t r e , s t a t a
e s a m i n a t a l a s e n t e n z a Th y s s e n K r u p p p e r c h é m o l t o i n n o va t i v a n e l l a r i c o gn i z i o n e
d e l d o l o i n d i r e t t o n e l s e t t o r e d e l l e a t t i vi t à e c o n o m i c h e , o l t r e c h e m o l t o r e c e n t e .
La pressi nella materia de quo, ha peraltro conosciuto altri casi enigmatici
c o m e q u e l l o d i M a r t a R u s s o , o c o m e q u e l l o d e l t i fo s o d e l l a S S . La z i o u c c i s o
d a l l 'a g e n t e d i P o l i z i a S t r a d a l e S p a c c a r o t e l l a i n u n a s t a z i o n e d i s e r vi z i o
d e l l 'a u t o s t r a d a , a n c h ' e s s i r i l e v a n t i . A l t r o f e n o m e n o i n t e r e s s a n t e i n r e l a z i o n e
a l l 'o p e r a d i d i s t i n gu o c h e q u i i n t e r e s s a è q u e l l o d e l l a n c i o d i s a s s i d a l
c a v a l c a vi a c o s ì c o m e q u e l l o d e l l e g a r e a u t o m o b i l i s t i c h e c o n t r o m a n o i n
autostrada.
158
dello stigma della condanna penale - il dolus eventualis
dev’essere concepito come una categoria residuale.
Emerge chiaramente dal dettato normativo come l’art. 43
cod. pen. non richieda l’intenzionalità della condotta ed il
dolo, de lege lata, consiste nella rappresentazione e nella
volontà
dell’agente
che
debbono
proiettarsi
su
tutti
gli
elementi che compongono il Tatbestand. A fronte di tale
constatazione, così come deve ammettersi che, anche de iure
condito, il dolo indiretto possa farsi rientrare nelle maglie del
tessuto codicistico in tema di elemento soggettivo, deve, allo
stesso tempo, riconoscersi che il dolus eventualis sia foriero di
una volizione troppo attenuata e che, in definitiva, costituisca
una forma troppo debole di dolo per essere applicato senza
remore, e a cuor leggero, nella quotidiana prassi giudiziale.
A tale categoria dogmatica, pertanto, gli interpreti, e
specialmente gli iudices, dovranno far ricorso con parsimonia.
Dopo
aver
riportato
varie
pronunce
delle
Sezioni
semplici della Suprema Corte in subiecta materia (cfr. supra
Parte
seconda,
Capitolo
II),
si
ritiene
che
un
criterio
159
ermeneutico più universale e maggiormente valido 160 debba, in
fine, trarsi dall’insegnamento vergato già nel 1992 dal più alto
consesso della Suprema Corte (Cass. Pen., Sezioni Unite, 15
dicembre 1992 161).
Nella pronuncia da ultimo citata la Corte
romana ha ribadito “che il dolo eventuale richiede la volontà
dell’evento, sia pure nella forma indiretta; volontà che deve
essere dimostrata per mezzo degli elementi di prova impiegati
nella ricostruzione del dolo tout court” 162.
Ricollegando il principio espresso dalla Cassazione a
quanto argomentato supra, si evince che l’interprete che si
trovi innanzi al dilemma di dover scegliere tra dolus eventualis
e colpa cosciente, in ossequio al principio di legalità, dovrà in
primis compiere un’opzione meno circoscritta e decidere,
preliminarmente, se il fatto esaminato rientri nella cornice del
dolo o in quella della colpa.
160
I l fa vo r e p e r i l p r e c e d e n t e d e l l e S e z i o n i U n i t e P e n a l i p u ò m e gl i o
c o mp r e n d e r s i a l l u m e d e l l a s q u i s i t a m e t a fo r a p e r c u i l e r a c c o l t e d i m a s s i m e
d e l l e s e z i o n i s e mp l i c i d e l l a C o r t e d i C a s s a z i o n e c o r r i s p o n d o n o u n p o ’ a c i ò c h e
s o n o p e r i c u l t o r i d e l l a c l a s s i c i t à l e e p i s t u l a e m o r a l e s a d L u c i l i u m d i L. A .
SENEC A, “do ve chiunque, è stato detto, può trovare motivo di conforto alle
p r o p r i e c o n t r a p p o s t e p a s s i o n i ” , L. M A R I N I , I l v a l o r e d e l p r e c e d e n t e n e l l a
prassi in Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale (a cura di
G I O V A N N I C O C C O ) , C e d a m , P a d o va , 2 0 0 5 , p a g. 2 1 3 .
161
R i c . C u t r u z z o l à , i n C a s s . P e n . , 1 9 9 3 , p a g. 1 0 9 5 .
162
L'espression e in co mmen to alla senten za è di G. BR AM ANTE, Sviluppi
giurisprudenziali in tema di dolo eventuale, in L’Indice penale, 1995, pag. 737.
160
Solo dopo aver compiuto questa scelta di fondo si potrà
ripiegare sul dolo eventuale, al cospetto del riscontro di un
elemento volontaristico attenuato. L’opacità della volizione
potrà far propendere per il dolo indiretto - e, pertanto, per il
trattamento sanzionatorio più lieve, contemplato, già de lege
lata, ex art. 133, I comma n° 3 cod. pen. - purché la fattispecie
sia sempre ed innanzitutto riconoscibile come dolosa.
Sulla
scorta
di
quanto
precede,
anche
il
criterio
discretivo che poggia sulla natura del rischio assunto dal reo,
sulla tipologia del contesto iniziale nel quale s’innesta la
condotta e sulla percepibilità del pericolo da parte di un agente
modello avveduto e razionale (homo eiusdem) dovrà essere
adottato cum grano salis. A prescindere dall’evidente influenza
esercitata dalla morale sociale e dalle Kulturnormen sulla
Risikotheorie nonché sulla formula coniata dal C AN ES TR A R I fondata
sulla
stessa
possibilità
di
immaginare
la
figura
dell’agente modello, eventualità che verrebbe del tutto a
mancare,
recisa
a
radicibus,
al
cospetto
dei
rischi
intrinsecamente dolosi che l’agente accorto ed avveduto non si
161
sognerebbe mai di intraprendere 163 -, l’interprete dovrà optare
per il dolo indiretto quale extrema ratio, per mitigare le
conseguenze sanzionatorie del delitto volontario, solo dopo
aver eseguito la ricognizione di tutti gli indefettibili elementi
del reato doloso tout court.
L’illecito doloso in sé non può esser concepito se non
nella scomposizione dicotomica che contempla l’elemento
rappresentativo e l’elemento volitivo 164.
“L’elemento rappresentativo è costituito dalla concreta
previsione della conseguenza ulteriore. Non già, quindi, la
semplice prevedibilità, sulla quale fanno leva alcune sentenze
di merito (c.d. estensione del dolo eventuale), ma la previsione
e, inoltre, la volontà. Volontà e intenzione sono due termini
essenziali per la esatta configurazione del dolo de quo. Esse
costituiscono due cerchi concentrici nei quali l’intenzione (=
volontà
di
realizzare
un
evento
che
costituisce
il
fine
dell’azione del soggetto attivo) è il cerchio minore e la volontà
il maggiore. La volontà, infatti, oltre alla forma diretta può
163
S . C A N E S T R A R I , D o l o e v e n t u a l e e c o l p a c o s c i e n t e , C i t . , p a g g. 1 5 3 e s s .
Nihil volitum nisi praecognitum, come recita una massima d'antica
sapienza.
164
162
assumere la forma indiretta; indiretta nel senso che non per
quel ulteriore evento l’agente ha posto in essere l’azione, ma,
essendo tale evento concretamente previsto ed accettato, è
voluto, in quanto rientra nella sfera di <<dominio>> del
soggetto agente, sfera entro la quale un suo conatus volitivo
potrebbe escluderla, escludendo così anche la configurabilità
del reato doloso” 165.
Si deve, dunque, evitare di concedere al dolus eventualis
indebite
dilatazioni,
dev’essere
ridotta
l’essenza
alla
mera
psicologica
del
dolo
non
prevedibilità
da
ricostruire
secondo schemi presuntivi che facciano confondere - come
spesso è avvenuto - lo scivisse con lo scire potuisse ac
debuisse, la previsione e la conoscenza effettive con quanto si
ritiene fosse conoscibile e prevedibile 166, e che rischiano di far
scivolare
pericolosamente
l'attività
interpretativa
dei
casi
dubbi verso forme deduttive, basate su determinati elementi
165
G. B R A M A N T E , S v i l u p p i g i u r i s p r u d e n z i a l i i n t e m a d i d o l o e v e n t u a l e , i n
L’Indice penale, 1995, ibidem.
166
I n fe r i r e i l d o l o d a l l a m e r a p r e ve d i b i l i t à d o vr e b b e e s s e r e , d e l r e s t o ,
i mp e d i t o d a l l ' a u r e o c a n o n e d e l l ’ "o l t r e o g n i r a g i o n e v o l e d u b b i o " , a p e r t i s v e r b i s
r e c e p i t o d a l l e gi s l a t o r e n e l l ’ a r t i c o l o 5 3 3 , I c o m m a , c o d . p r o c . p e n . ; p r i n c i p i o
c h e , a r a gi o n e , è s t a t o d e fi n i t o : "p i e t r a a n g o l a r e d i o g n i p e n s a b i l e p r o c e s s o
penale che voglia fare seriamente i conti con il principio di non colpevolezza".
G. M AR INUCC I, Il diritto p enale messo in discussione, pag. 1043.
163
oggettivi, improntate - in maniera più o meno occulta - al
versari in re illicita 167.
Pertanto, il ricorso alla forma meno intensa del dolo
dovrà essere riservato ai casi in cui possano rinvenirsi, con
sicurezza, gli elementi costitutivi del dolo. A seguito della
preliminare indagine circa la sussistenza del dolo, in caso di
riscontro positivo circa i requisiti della forma di imputazione
ordinaria, dovrà optarsi per il dolo eventuale allo scopo di
perseguire una mitigazione delle conseguenze sanzionatorie
laddove la volizione riscontrata fosse di tipo indiretto.
E ciò anche ove il dolo indiretto fosse ascrivibile al reo
che ha agito in contesti di rischio “schermato”, oppure ove la
condotta che ha determinato l'evento lesivo collaterale s'innesti
in un contesto ab origine lecito ed autorizzato.
L'applicazione virtuosa e conforme alle norme di cultura
del
dolus
eventualis
dovrebbe
rifuggire
meccanismi
167
Ciò costituirebbe un inopportuno ritorno al passato, alla dottrina di
B A R T O L O D A S A S S O F E R R A T O , s e c o n d o l a q u a l e l 'a g e n t e "a u t i p s e s c i v i t , a u t s c i r e
d e b u i t " . L a D o c t r i n a B a r t o l i e r a c o s i fo r m u l a t a : "S i d e l i n q u i t i n p l u s i n c i d e n d o
in aliam speciem delicti hoc adverte: si quidem delictu, quo principaliter facere
proposuerat, tendit ad illum finem, qui secutus est, et tunc inspicimus eventum.
Si vero ad hoc non tenebat delictum, quod principaliter facere proposuerat,
tunc non tenetur". F. CORDERO, Criminalia, Nascita dei sistemi penali, RomaB a r i , 1 9 8 6 , p a g. 2 7 6 .
164
automatizzati e presuntivi. Non tutti i casi in cui la condotta
iniziale dell'agente è di per sé illecita rivelano il dolo anche
rispetto all'epilogo lesivo ulteriore, così come non in tutti gli
ambiti di rischio “schermato” è corretto, sol per questo,
rifugiarsi in comode sussunzioni della fattispecie nella colpa
con previsione. In queste ultime ipotesi, laddove l'elemento
volontaristico dovesse apparire eccessivamente assottigliato,
l'interprete dovrebbe farsi guidare dalle Kulturnormen.
“Solo se la communis opinio reputa <<criminoso>> un
certo comportamento, tale comportamento può essere definito
<<reato>> dal legislatore” 168. Parimenti, il più grave stigma del
168
A. C A D O P P I , I l r e a t o o m i s s i v o p r o p r i o , I : p r o f i l i i n t r o d u t t i v i e
p o l i t i c o - c r i m i n a l i , C e d a m , P a d o va , 1 9 8 8 , p a g. 6 9 2 . E ' d 'u o p o e v i d e n z i a r e c h e
l ' Au t o r e , n e l l ' e l a b o r a r e l a t e o r i a d e l l e K u l t u r n o r m e n , d a u n l a t o , q u a l e c a n o n e
d e l e g e f e r e n d a , l i m i t a l 'i n t e r ve n t o e l ' e f f i c a c i a d e l l e n o r m e d i c u l t u r a i n c h i a ve
n e g a t i v a d e l l 'i n c r i m i n a z i o n e ; d a l l 'a l t r o , c o m e s i co gl i e l e t t e r a l m e n t e d a l p a s s o
citato, il CADOPPI ritiene che naturale destinatario della dottrina delle
K u l t u r n o r m e n s i a i l L e g i s l a t o r e . L 'a s s u n t o è , d e l r e s t o , r i b a d i t o i n
u n 'i mp o r t a n t i s s i m a p u b b l i c a z i o n e p i ù r e c e n t e d e l l o s t e s s o Au t o r e . S i a l l u d e a
A. CADOPPI, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla
d i m e n s i o n e i n a c t i o n d e l l a l e g a l i t à , Gi a p p i c h e l l i , To r i n o , 1 9 9 9 . Tu t t a vi a ,
p r o p r i o i n t a l e l a vo r o , d a u l t i m o c i t a t o , i l C A D O P P I s e mb r a i n d i c a r e c h e l e
K u l t u r n o r m e n c o s t i t u i s c a n o , d i fa t t o , l e l i n e e gu i d a d e gl i s t e s s i i n t e r p r e t i d e l l a
l e gg e p e n a l e , a t t e s o c h e g l i i u d i c e s m a n i f e s t a n o l a t e n d e n z a a d a s s e c o n d a r e t a l i
n o r me s o c i a l i d i c i vi l t à , a d e gu a n d o i l p i ù p o s s i b i l e , i n t e r p r e t a t i va m e n t e , l e
S t r a f r e c h t s n o r m e n a l l e K u l t u r n o r m e n , A. C A D O P P I , I l v a l o r e d e l p r e c e d e n t e n e l
diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Ristampa
c o n P r e m e s s a d i a g gi o r n a m e n t o , G i a p p i c h e l l i , To r i n o , 2 0 0 7 , p a g g. 1 4 6 e 1 7 2 1 7 3 . S i r i t i e n e , a l l o r a , c h e s e è ve r o c h e i gi u d i ci c r e a n o d i r i t t o p e n a l e
a p p l i c a t o e c o n i a n o s o t t o - f a t t i s p e c i e c r i m i n a l i , q u e s t a l o r o a t t i vi t à
( i mp o r t a n t i s s i m a p e r l 'e vo l u z i o n e d e l d i r i t t o v i v e n t e ) n o n p o s s a e s s e r e s vo l t a s e
n o n s e gu e n d o - q u a l e s t e l l a p o l a r e d i r i f e r i m e n t o - l e n o r me d i c u l t u r a .
165
delitto doloso potrà essere inflitto dal giudicante soltanto a
quei fatti riprovati e ripudiati e, in definitiva, avvertiti come
dolosi dai consociati. Con ciò non s'intende che le norme di
cultura debbano essere applicate in funzione punitiva, sull'onda
di un'emotività vendicativa che sovente si associa a fenomeni
lesivi dipesi da condotte altamente rischiose e pericolose.
Sicuramente l'interprete dovrà filtrare il fatto sottoposto al suo
esame, in primis, col setaccio delle norme giuridiche e della
legalità, evitando di esporsi in condanne a titolo di dolo
indiretto
qualora,
nel
caso
concreto,
in
costanza
di
rappresentazione dell'evento lesivo accessorio manchi qualsiasi
riscontro probatorio dell'elemento volitivo, tenendo anche a
mente
che
nel
binomio
concettuale
dolo
eventuale/colpa
cosciente soltanto la seconda forma di imputazione subiettiva
costituisce oggetto di specifica previsione legislativa, e che in
ossequio al principio di legalità al dolo indiretto dovrebbero
essere assegnati una funzione ed un ruolo residuali. Tuttavia,
pur
con
gli
socialmente
accennati
più
distinguo,
allarmanti,
al
laddove
cospetto
appaia
dei
fatti
intollerabile
l'assunzione di certi rischi e la creazione di determinati
166
pericoli da parte del reo, anche il dolo eventuale dovrebbe
intervenire a sorreggere la scure della sanzione criminale.
Purché
ciò
avvenga
in
armonia
con
i
criteri
volti
ad
identificare il dolo tout court, ed a patto che non ci si
accontenti
di
un
elemento
volontaristico
eccessivamente
stilizzato.
A tali condizioni il riconoscimento della forma di
imputazione del dolus eventualis, impressa alle condanne in
sintonia
con
il
sentire
sociale
e
con
le
Kulturnormen,
corroborerebbe la stessa fiducia dei cittadini nella giustizia
penale, favorendo le istanze di prevenzione generale 169.
§ - 2
Prospettive de iure condendo.
Resta da chiedersi quale sia il futuro del dolo indiretto
nelle ipotesi di una fondazione del diritto penale a venire. Si
169
Ciò appare, del resto, pienamente in sintonia con la concezione
c o s t i t u z i o n a l e – c u l t u r a l e d e l b e n e gi u r i d i c o q u a l e e m e r g e d a l l 'o p e r a d i
B R I C O L A n o n c h é d a l l a s t e s s a fo n d a m e n t a l e p r o n u n c i a n ° 3 6 4 d e l 1 9 8 8 d e l l a
C o r t e C o s t i t u z i o n a l e , c h e h a me s s o i n e vi d e n z a l a “n e c e s s i t à c h e i l d i r i t t o
p e n a l e c o s t i t u i s c a d a v v e r o l a e x t r e m a r a t i o d i t u t el a d e l l a s o c i e t à , s i a
costituito da norme non numerose, eccessive rispetto ai fini di tutela,
chiaramente formulate, dirette alla tutela di valori almeno di rilievo
costituzionale e tali da essere percepite anche in funzione di norme extrapenali
di civiltà, effettivamente vigenti nell'ambiente sociale nel quale le norme penali
sono destinate ad operare”.
167
ritiene che il binomio dolo eventuale/colpa con previsione
costituisca un binomio irriducibile. Neppure le varie aporie che
da sempre accompagnano il dolus eventualis potrebbero essere
definitivamente superate attraverso l'introduzione di una terza
forma di responsabilità colpevole plasmata sulla falsariga della
recklessness anglosassone 170. Né le difficoltà ermeneutiche
associate all'anelata scissione di questi Yin e Yang del diritto
criminale verrebbero del tutto dissipate facendo ricorso ad
un'ipotesi di “deliberata messa in pericolo dell'altrui persona”
informata alla ratio del modello francese della mise en danger
deliberè 171. Tale strumento, pur avendo il pregio di applicarsi
alle fattispecie più significative sotto il profilo dell'offensività,
ed a tutela dei beni giuridici più rilevanti come la vita e
l'incolumità delle persone 172, presenterebbe, al contempo, lo
svantaggio di non essere suscettibile di generalizzazioni e di
170
A t a l e t e s i è , i n ve c e , i s p i r a t o i l l a vo r o d e l l a C U R I , F . C U R I , “ T e r t i u m
datur, Dal Common Law al Civil Law per una scomposizione tripartita
dell’elemento soggettivo del reato”, Giuffrè, 2003.
171
A tale espediente ha fatto, invece, anche ricorso, di recente, il
L e gi s l a t o r e s p a gn o l o , c o n t e mp l a n d o i l c r i t e r i o d e l “ c o s c i e n t e d e s p r e c i o p o r l a
v i d a d e l o s d e m á s ” . T a l e c a n o n e è r i t e n u t o p r e f e r i b i l e , r i s p e t t o a l l 'i n t r o d u z i o n e
d i u n a t e r z a fo r m a d i c o l p e vo l e z z a , d a l M A N N A , A . M A N N A , C o l p a c o s c i e n t e e
d o l o e v e n t u a l e , O p . C i t . , p a g. 2 4 . L ' A u t o r e , p e r a l t r o , p r o p o n e d i e s t e n d e r e
e s p r e s s a m e n t e l 'i s t i t u t o d e l l a m i s e e n d a n g e r a n c h e a l l 'i n c o l u m i t à f i s i c a .
172
I l r i fe r i m e n t o d i r e t t o è a l b e n e gi u r i d i c o d e l l a vi t a , l 'i n t e gr i t à fi s i c a vi
può essere fatto rientrare estensivamente.
168
astrazioni atte a risolvere tutti i casi dubbi emergenti nella
prassi 173.
Tertium non datur.
Inoltre,
come
acutamente
rilevato
da
autorevoli
esponenti della dottrina, non si rivelerebbe affatto feconda la
nuda
trasposizione
nel
nostro
ordinamento
di
figure
dogmatiche elaborate, calate e destinate ad operare in altri
contesti
normativi
e
culturali 174.
Basti
pensare
che
la
recklessness quale “consapevole assunzione di un rischio
irragionevole” non costituisce nei sistemi di Common Law una
categoria unitaria, ma si diparte, a sua volta, in una dicotomia
che vede contrapposte una recklessness oggettiva ad una
recklessness soggettiva 175. Caratteristica che, in iure nostro,
secondo
la
tradizione
della
dottrina
continentale
e,
in
173
S i p e n s i , a d e s e mp i o , a i d e l i t t i c o n t r o i l p a t r i mo n i o .
In questo senso, per tutti, S. CANESTRARI, Dolo eventuale e colpa
c o s c i e n t e , O p . C i t . , p a gg. 3 1 3 - 3 1 4 , n o n c h é I D . , L a d e f i n i z i o n e l e g a l e d e l d o l o :
i l p r o b l e m a d e l d o l u s e v e n t u a l i s , i n R i v . i t . D i r . e P r o c . P e n . , 2 0 0 1 , p a g. 9 4 0 e
ss.
175
“Proprio l'evoluzione del dibattito sulla natura – oggettiva
(Caldwell/Lawrence type); soggettiva (Cunningham type) – della recklessness
sembra avvalorare l'idea che l'introduzione di un ulteriore <<livello>> di
imputazione della responsabilità penale non determini alcun giovamento,
finendo addirittura per rendere più estese le zone d'ombra nell'individuazione
della sfera del penalmente illecito in rapporto all'universo del rischio
consentito”. S. CANESTR ARI, La def inizion e legale del dolo: il problema d el
d o l u s e v e n t u a l i s , i n R i v . i t . D i r . e P r o c . P e n . , 2 0 0 1 , p a g. 9 4 0 .
174
169
particolare,
altrettante,
di
quella
italiana,
innumerevoli,
offrirebbe
sciarade
lo
dogmatiche,
spunto
ad
suscitando
perplessità ed aporie maggiori di quelle che scaturiscono dalla
dicotomia
dolo
dall'interminabile
eventuale/colpa
ricerca
di
una
con
loro
previsione
sicura
linea
e
di
demarcazione.
Allo stato attuale deve ritenersi più adeguato ripiegare
per un intervento normativo meno brusco ed invasivo rispetto
al corpus codicistico.
Anziché lasciare relegata alla mera dosimetria della pena
ex art. 133 I comma n° 3 cod. pen. la definizione sanzionatoria
del dolus eventualis e, in definitiva, confinare l'espressione
normativa della sua diversa e minore intensità alla sola opera
di
commisurazione;
parallelamente
ed
in
senso
simmetricamente inverso a quanto è avvenuto, ab imis, per la
colpa cosciente, potrebbe ponderarsi l'introduzione a livello
normativo di una circostanza attenuante 176 volta ad alleviare il
176
L 'i p o t e s i d i fo r m u l a r e u n a c i r c o s t a n z a a t t e n u a n t e p e r d a r e c o l l o c a z i o n e
n e l s i s t e m a p e n a l e a l d o l u s e v e n t u a l i s , gi à v e n t i l a t a i n p a s s a t o d a M .
BOSCARELLI, Proposte per una revisione tecnica del I libro del Codice penale,
in VASSALLI (a cura di), Problemi generali di diritto penale - Contributo alla
r i f o r m a , M i l a n o , Gi u f f r è , 1 9 8 2 , p a g. 1 0 3 , n o n è c o n d i vi s a d a l P R O S D O C I M I , p e r
il quale non sarebbe possibile considerare, in assoluto, il dolo indiretto “come
170
castigo previsto per il delitto doloso e che renda l'inesprimibile
leggerezza del dolo eventuale.
Come già accennato all'inizio di questo lavoro, la
diminuente in parola potrebbe suonare come segue: “l'avere,
nei delitti dolosi, l'agente cagionato l'evento solo quale
conseguenza
secondaria
di
una
condotta
pericolosa,
prevedendo lo stesso evento di reato quale conseguenza
possibile della suddetta condotta ed accettando il rischio del
suo verificarsi”.
L'ipotetica
summenzionata
circostanza
attenuante
comune, e ad effetto comune, avrebbe il pregio di consentire la
modulazione della pena, consentendo al giudicante di operare
la
riduzione
sanzionatoria
più
adeguata
nel
ventaglio
consentito, fino ad un terzo della pena base.
Inoltre, tale soluzione avvicinerebbe i limiti edittali
simmetrici e contrari - l'uno verso l'alto e l'altro verso il basso
forma di dolo minore”, cosa che, del resto, sarebbe poco auspicabile, secondo
l ' Au t o r e , i n u n 'o t t i c a s o c i a l p r e v e n t i v a . P e r t a n t o , a s u o a v vi s o , l a s u d d e t t a
d i mi n u e n t e d o vr e b b e r i v e s t i r e c a r a t t e r e m e r a m e n t e f a c o l t a t i vo . S . P R O S D O C I M I ,
D o l u s e v e n t u a l i s , O p . C i t . , p a g. 2 3 0 . S i è p r o f e s s a t o c o n t r a r i o a l l 'i d e a d i
coniare una circostanza attenuante destinata al dolo eventuale anche il
CANESTR AR I, S. CANESTR ARI, Dolo eventuale e colp a cosciente, Op. Cit., pag.
3 2 2 . N o n c o gl i e , t u t t a vi a , n e l s e gn o l a t e s i d i u n a s u p p o s t a n o n gr a d u a b i l i t à d e l
d o l o , a t t e s o c h e i l d e t t o e l e m e n t o s u b i e t t i vo , g i à d e l e g e l a t a , è s o g g e t t o a d u n a
171
-
rispettivamente,
della
colpa
aggravata
dalla
previsione
dell'evento e del dolo indiretto attenuato come descritto. Ciò
renderebbe meno drastica in termini di divario sanzionatorio
l'opzione per l'una o l'altra forma di imputazione subiettiva,
consentendo in sede giudiziale soluzioni più equilibrate e meno
dettate
da
compassione
o
pietismo,
derive
simpatetiche
dell'ermeneutica giudiziale che appaiono oggi acuite da quelle
che sarebbero le troppo rigide conseguenze di un castigo
doloso 177.
Viceversa,
la
previsione
di
un'attenuante
sulla
falsariga di quella proposta consentirebbe di meglio adattare la
pena al rimprovero doloso, esprimendo quella che, de lege lata,
è divenuta l'insostenibile leggerezza del dolo eventuale.
gr a d u a z i o n e gi u d i z i a l e s u l l a b a s e d i u n gi u d i z i o d 'i n t e n s i t à , e x a r t . 1 3 3 , I
comma n° 3 cod. pen.
177
An c h e n e i s i s t e m i d i C o m m o n L a w è s t a t a e vi d e n z i a t a l ' e c c e s s i va
i n d u l ge n z a d e i gi u d i c a n t i n e i c o n f r o n t i d e gl i i m p u t a t i n e l l e i p o t e s i d i c o n f i n e
t r a d o l o e c o l p a , c o n l a c o n s e gu e n t e d i l a t a z i o n e d el l e f a t t i s p e c i e c o l p o s e . A d
e s e mp i o i n m e r i t o a i fa t t i c r i mi n o s i l e g a t i a l l a c i r c o l a z i o n e s t r a d a l e . Lo
S P E N C E R h a e vi d e n z i a t o c h e u n o d e i fa t t o r i s u c u i s i fo n d a l a d i s c r a s i a t r a t e o r i a
e p r a s s i s a r e b b e d i i n d o l e p s i c o l o gi c a : i n s o s t a n z a , i gi u d i c i s a r e b b e r o a s s a i
i n d u l ge n t i n e i c o n fr o n t i d e l l 'i m p u t a t o a u t o mo b i l i s t a - a n c h e n e i c a s i d i
i n ve s t i m e n t i d o l o s i - p o i c h é r i s e n t i r e b b e r o d e l d i f fu s o mo d o d i p e n s a r e c h e
ve d e n e l l ' e ve n t o l e s i vo d i u n i n c i d e n t e s t r a d a l e , n e c e s s a r i a m e n t e , u n a
<<fatalità>>: il motor-vehicle, in definitiva, non sarebbe avvertito come
w e a p o n o f o f f e n c e . J . R . S P E N C E R , M o t o r V e h i c l e s a s We a p o n s o f O f f e n c e , i n T h e
C r i m i n a l L a w R e v i e w , 1 9 8 5 , p a g. 2 9 e s s . , c o s ì c o m e r i p o r t a t o e c o m m e n t a t o d a
A . C A D O P P I e C . P R I C O L O , L ' I n d i c e P e n a l e , L ' i n d i c e d e l l e r i v i s t e , 1 9 8 6 , p a g g.
620 - 621.
172
173
BIBLIOGRAFIA
ABBADESSA
G.,
Commento
a
Cass.
Pen.
SS.
UU.,
26.11.2009, n. 12433, su http://www.penalecontemporaneo.it;
A L I B R A N D I A., Delitto tentato e dolo eventuale, In Riv.
Pen., 1990, pp.1016 ss.;
A M A T O G., Sassi “Killer”: contro i lanci dai cavalcavia
non servono nuove fattispecie di reato in Guida al dir.,
n°5, 1997, pp.124-126;
A N T O L I S E I F., Manuale di diritto penale, Parte Generale,
XIV ed., Giuffrè, Milano, 1997;
B E T T I O L G., Diritto penale, parte generale, XI ed., Cedam,
Padova, 1982;
B O S C A R E L L I M., Proposte per una revisione tecnica del I
libro del Codice penale, in V A S S A L L I (a cura di), Problemi
generali di diritto penale - Contributo alla riforma,
Milano, Giuffrè, 1982;
BOSCARELLI
M.,
Compendio
di
diritto
penale,
parte
generale, VIII ed, Milano, 1994;
B R A M A N T E G., Sviluppi giurisprudenziali in tema di dolo
174
eventuale, in L’indice penale, 1995, fasc. III°, pag. 733;
B R I C O L A F., Dolus in re ipsa. Osservazioni in tema di
oggetto e di accertamento del dolo, Giuffrè, Milano, 1960;
B R I C O L A F., La discrezionalità nel diritto penale. Nozioni
ed aspetti costituzionali, I, Milano, 1965;
C A D O P P I A., (a cura di) Il problema delle definizioni legali
nel diritto penale. Omnis definitio in iure periculosa?
Cedam, Padova, 1996;
CADOPPI
A.,
Il
reato
omissivo
proprio,
I:
profili
introduttivi e politico-criminali, Cedam, Padova, 1988;
C A D O P P I A., Mens rea, in Digesto pen., vol.VII°, 1993,
p.618;
C A D O P P I A., (a cura di) Verso un codice penale modello per
l’Europa – Offensività e colpevolezza, Padova, 2002,
pp.239 e ss.;
C A D O P P I A., voce Mens rea in Dig. Disc. Pen., Torino,
1992, vol. VIII, pag. 618 e ss.;
C A D O P P I A., Il valore del precedente nel diritto penale.
Uno studio sulla dimensione in action della legalità,
Giappichelli, Torino, 1999;
C A D O P P I A., Il valore del precedente nel diritto penale.
175
Uno studio sulla dimensione in action della legalità,
Ristampa con Premessa di aggiornamento, Giappichelli,
Torino, 2007;
CADOPPI
A.,
Introduzione
allo
studio
del
valore
del
precedente giudiziale nel diritto penale italiano, ne Il
valore dei precedenti giudiziali nella tradizione europea,
(a cura di Umberto Vincenti), Cedam, Padova, 1998;
C A D O P P I A. - V E N E Z I A N I P., Elementi di diritto penale, parte
generale, Cedam, Padova, 2002;
C A N E S T R A R I S., Dolo eventuale e colpa cosciente. Ai confini
tra dolo e colpa nella struttura delle tipologie delittuose,
Giuffrè, Milano, 1999;
C A N E S T R A R I S., La definizione legale del dolo: il problema
del dolus eventualis, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2001;
CANESTRARI
S.,
voce
Responsabilità
oggettiva,
in
Dig.disc.pen., vol.XI°, Torino, 1996, pag. 119;
C I C C O N E , nota a Cass. pen. Sez. V, (ud. 17-09-2008) 01-122008, n. 44712, in Rass. Foro Arianese, 2009, n. 3, pag.
97;
C I C E R O N E M A R C O T U L L I O , Pro Cluentio, LIII, 145;
C O N T E N T O G., Corso di diritto penale, vol. I°, Laterza,
176
Bari, 1990;
C O R B E T T A S., nota a Cass. pen. Sez. V, (ud. 17-09-2008)
01-12-2008, n. 44712, in Dir. Pen. e Processo, 2009, n. 3,
pag. 308;
C O R D E R O F., Criminalia, Nascita dei sistemi penali, RomaBari, 1986, pag. 224;
C O R T E S E E., Il rinascimento giuridico medioevale, Roma,
1992;
C U R I F., Tertium Datur. Dal Common Law al Civil Law per
una scomposizione tripartita dell’elemento soggettivo del
reato, Giuffrè, Milano, 2003;
D E F A R I A C O S T A J., Le definizioni legali del dolo e della
colpa quali semplificazioni delle norme definitorie del
diritto penale, in AA.VV. a cura di A. C A D O P P I , in Omnis
definitio in jure periculosa? Il problema delle definizioni
legali nel diritto penale, Cedam, Padova, 1996, pag. 268;
D E F R A N C E S C O G., Dolo eventuale e colpa cosciente in, Riv.
It. Dir. Proc. Pen., 1988;
D E F R A N C E S C O G., Dolo eventuale, dolo di pericolo, colpa
cosciente e “colpa grave” alla luce dei diversi modelli di
incriminazione, in Cass. Pen., n°12, 2009;
177
DE
FRANCESCO
Forme
G.,
del
dolo
e
principio
di
colpevolezza nel delitto tentato, in Riv.it.dir.proc.pen.,
1988;
D E F R A N C E S C O G., Una categoria di frontiera: il dolo
eventuale tra scienza, prassi giudiziaria e politica delle
riforme, in Dir. Pen e Proc., n°11, 2009, pag. 1329 e ss.;
D E L I T A L A G., Dolo eventuale e colpa cosciente, in Annuario
dell’Università Cattolica del Sacro Cuore, 1932, ora in
Diritto penale. Raccolta degli scritti, vol.I°, Giuffrè,
Milano, 1976, pag. 443 e pag. 450 ss.;
D E M U R O G. P., Prologomeni storici allo studio del dolo in
Riv. it. Dir. Proc. Pen., 2006, pag. 1410 e ss.;
D I F R E S C O , nota a sentenza Cassazione penale - Sezione
quarta - 18 febbraio - 24 marzo 2010, n. 11222 , in Dir.
Pen. e Processo, 2010, n. 5, pag. 544, nonché in Foro It.,
2010, n.6, 2, 306;
DWORKIN
RONALD,
Taking
rights
seriously
(Harvard
University Press, 1977);
D O N I N I M., nota a sentenza del 26.11.2009, n. 12433 (dep.
30.3.2010), delle Sezioni Unite Penali, in Cass. Pen.,
2010, pag. 2555 e ss.;
178
D O N I N I M., Teoria del reato. Un’introduzione, Cedam,
Padova, 1966;
ENGISCH
K.,
Untersuchungen
über
Vorsatz
und
Fahrlässigkeit im Strafrecht, Berlin, 1930 (rist. Aalen
1964), pag. 233 e ss.;
E U S E B I L., Il dolo come volontà, Morcelliana, Brescia,
1993;
E U S E B I L., Ripensare le modalità di risposta ai reati
traendo spunto da C. Eur. Dir. Uomo 19 Giugno 2009,
Sulejmanovic c. Italie, in Cass.Pen., n°12-2009, pag. 4938
e ss.;
E U S E B I L., Appunti sui confini tra dolo e colpa nella teoria
del reato, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2000;
E U S E B I L., Confine tra dolo e colpa nella teoria del reato,
in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2000, pag. 1089, in nota n° 102;
E U S E B I L., Il dolo nel diritto penale, in Studium Juris, n.
10, Cedam, Padova, 2000, pag. 1072 e ss.;
F A C C I G., nota a Cass. pen. Sez. V, (ud. 17-09-2008) 01-122008, n. 44712, in Resp. Civ., 2009, n. 1, pag. 91;
F I A N D A C A G. - M U S C O E., Diritto penale, Parte generale, III
ed., Zanichelli, Bologna, 1995;
179
F I A N D A C A G., Sfrecciare col “rosso” e provocare un
incidente mortale: omicidio con dolo eventuale? Nota a
sentenza G.U.P., Roma del 20 novembre 2008, imp. Lucidi,
in Foro it., n°7-8, 2009, pag. 414 e ss.;
F I G I A C O N I I., nota a sentenza Cass. Pen. SS.UU. 14.02.1996,
n°3571, in Dir. Pen. e Processo, 1997, 1, pag. 55;
F I O R E C. – F I O R E S., Diritto penale, parte generale, vol. I°,
II ed., UTET Giuridica, Milanofiori Assago, 2007;
F O R T E G., Morte come conseguenza di contagio da HIV:
profili soggettivi nota a Corte d'App. Brescia, 26 settembre
2000, in Foro it., 2001, II, pagg. 290 - 313;
F O R T E G., Ai confini fra dolo e colpa: dolo eventuale o
colpa cosciente? In Riv. it. Dir. Proc. Pen., 1999, I;
F O R T E G., Dolo eventuale e colpa cosciente, tra divieto
d’interpretazione analogica ed incostituzionalità, in Riv.
It. Dir. Proc. Pen., 2000, III, pag. 820 e ss.;
F O R T E G., Dolo eventuale tra divieto di interpretazione
analogica ed incostituzionalità, In Riv. It. dir. proc. pen.,
vol. II, 2000, pag. 822 e ss.;
G A L L O M., Il dolo, oggetto e accertamento, in Studi
Urbinati, 1951-1952;
180
G A L L O M., voce Dolo (Dir. Pen.), in Enc. Dir., vol. XIII,
1964, pag. 801 e s.
G A L L O M., Voce dolo (dir.pen.), in Enciclopedia giuridica
Giuffré, Milano, 1992, pag. 750;
G A R O F O L I R., Manuale di diritto penale, parte generale ,
Nel Diritto Editore, Roma, 2009;
G R A G N A N I E L L O G., nota a Cass. Pen., Sezione IV, n° 13083
del 25 marzo 2009 in “Cassazione Penale 2009 - Analisi
ragionata della giurisprudenza di legittimità”, Edizioni
CieRre, Roma, 2009, a cura di L U I G I L E V I T A , pag. 297 e ss.;
G U A S T I N I R., La magistratura, sub art. 101 Cost., in
Commentario della Costituzione, (a
cura di Branca),
Bologna-Roma, 1994;
H A S S E M E R W., Principio di colpevolezza e struttura del
reato, trad. it. In Archivio Penale 1982, pag. 48 e ss.;
HERZBERG
R.
D.,
Die
Abgrenzung
von
Vorsatz
und
bewusster Fahrlässigkeit – ein Problem des objektiven
Tatbestandes, in Jus, 1986;
H I R S C H H. J., Principi, sviluppi e fraintendimenti del
“finalismo” trad. it., a cura di F. VIGANO’, in AA.VV.,
Significato e prospettive del finalismo nell‟esperienza
181
giuspenalistica, Napoli, 2007;
J A K O B S G., Strafrecht, Berlin-New York, 1983, pag. 222 e
ss.;
K A U F M A N N A R M ., Der Dolus eventualis im Deliktsaufbau, in
ZStW, 1958, pp.64 ss.;
L A C M A N N W. , Die Abgrenzung der Schuldformen in der
Rechtslehre
und
im
Vorentwurf
zu
einem
deutschen
Strafgesetzbuch, in ZStW, 1911;
L I C C I G., Dolo eventuale, in Riv. it. Dir. e Proc. Pen.,
1990;
MAYER
MAX
ERNST,
Rechtsnormen
und
Kulturnormen,
Schletter, Breslau, 1903;
M A N N A A., Corso di diritto penale, Parte Generale, vol. I°,
Cedam, Padova, 2007;
M A N N A A., Alla ricerca di una terza forma tra dolo e
colpa, in A. C A D O P P I , (a cura di) Verso un codice penale
modello per l’Europa – Offensività e colpevolezza, Cedam,
Padova, 2002, pag. 239 e ss.;
M A N N A A., Colpa cosciente e dolo eventuale: l'indistinto
confine e la crisi del principio di stretta legalità, in
L'Indice penale, n. 1, 2010;
182
M A N T O V A N I F., Diritto penale, parte generale, V ed.,
Cedam, Padova, 2007;
M A R I N I L., Il valore del precedente nella prassi in
Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale (a
cura di G I O V A N N I C O C C O ), Cedam, Padova, 2005;
M A R I N U C C I G. – D O L C I N I E., Manuale di Diritto Penale,
Parte generale, Milano, 2009;
M A R I N U C C I G., Finalismo, responsabilità obiettiva, oggetto
e struttura del dolo, in Riv.it.dir.proc.pen., 2003;
M A R I N U C C I G., Il reato come “azione”. Critica di un dogma,
Milano, 1971, pag.153 e ss.;
M A R I N U C C I G., Il diritto penale messo in discussione, in
Riv. it. Dir. Proc. Pen., 2002, p.1041;
M A R I N U C C I G., Non c’è dolo senza colpa. Morte della
“imputazione
oggettiva
dell’evento”
e
trasfigurazione
nella colpevolezza?, in Riv. it. Dir. Proc. Pen., 1991;
M A R R O N E M., Istituzioni di Diritto Romano, 1994, Palumbo,
Firenze;
M A Z Z A C U V A N., Il disvalore di evento nell'illecito penale.
L'illecito commissivo doloso e colposo, Giuffrè, Milano,
1983;
183
M A Z Z A C U V A N., L’interpretazione della legge penale (e i
reati connessi ad internet), in Interpretazione e precedente
giudiziale in diritto penale (a cura di G I O V A N N I C O C C O ),
Cedam, Padova, 2005;
M O C C I A S., Carpzov e Grozio. Dalla concezione teocratica
alla
concezione
laica
del
diritto
penale,
Editoriale
Scientifica, Napoli, 1979, ristampa, 1988;
M O R T A T I C O S T A N T I N O , La Costituzione in senso materiale,
Giuffré, Milano, 1940;
N I C O S I A A., Contagio da H.I.V. tra marito e moglie,
omicidio doloso, commento a sentenza Trib. Cremona,
14/ottobre/1999, in Foro it., 2000, vol.II°, pag. 348 e ss.;
P A G L I A R O A., Principi di diritto penale, parte generale,
VIII°, Giuffrè, Milano, 2003;
P A G L I A R O A., Discrasie tra dottrina e giurisprudenza? (In
tema di dolo eventuale, dolus in re ipsa ed errore su legge
penale),
in
AA.
VV.,
Le
discrasie
tra
dottrina
e
giurisprudenza in diritto penale, (a cura di A L F O N S O M.
S T I L E ), Jovene, Napoli, 1991, pag. 116;
P A G L I A R O A., Fatto, condotta illecita e responsabilità
obiettiva nella teoria del reato, in Riv.it.dir.proc.pen.,
184
1988, p.632.;
PAGLIARO
A.,
Colpevolezza
e
responsabilità
obiettiva,
aspetti di politica criminale ed elaborazione dogmatica, in
Riv.it.dir.proc.pen., 1988, pag. 387 e ss.;
P A L O M B E L L A G., Filosofia del diritto, Cedam, Padova, 1996;
P A O L I G., Il diritto penale italiano – Vol. I, Cedam,
Padova, 1936;
P E C O R A R O A L B A N I A., Il Dolo, Jovene, Napoli, 1955;
P I S A N I M., M O L A R I A., P E R C H I N U N N O V., C O R S O P., G A I T O A.,
S P A N G H E R G., Manuale di procedura penale, VII ed.,
Monduzzi, Bologna, 2006;
P E D R A Z Z I C., Il tramonto del dolo in Riv.it.dir.proc.pen.,
2000, p.1266;
P I S A , nota a sentenza del 26.11.2009, n. 12433 (dep.
30.3.2010), delle Sezioni Unite Penali, in Dir. Pen. Proc.,
2010, pag. 826 e ss.;
P L A T A N O , nota critica a sentenza della Corte di Assise di
Roma, 15 settembre 1999 (meglio nota come sentenza
“Marta Russo”) in Guida al diritto, dossier mensili, I
grandi processi, n° 9, ottobre 1999;
P O E E D G A R A L L A N , The Murders in the Rue Morgue, in The
185
Graham's Lady's and Gentleman's Magazine, Philadelphia,
1841;
P R O S D O C I M I S., Dolus eventualis. Il dolo eventuale nella
struttura delle fattispecie penali, Giuffrè, Milano, 1993;
P U L I T A N Ò D., in Commentario breve al codice penale, a
cura di Crespi, Stella, Zuccalà, 2^ed, Padova, 1992;
P U L I T A N Ò D., Sui rapporti tra diritto penale e Processo in
Riv.it.dir.proc.pen., 2005, p.955;
P U L I T A N Ò D., Una sentenza storica che restaura il principio
di colpevolezza, in Riv.it.dir.proc.pen., 1988, pp.686 e ss.;
P U P P E I., Der Vorstellungsinhalt des Dolus eventualis;
R I G O , nota a sentenza Cass. Pen. SS.UU. 14.02.1996,
n°3571, in Cass. Pen., 1997, pag. 964;
R E N Z U L L I M., Stare decisis e diritto penale. Un confronto
fra Italia e Spagna, con particolare riferimento al ruolo
delle Corti Supreme, Parma, 2007, tesi di laurea;
R I P O N T I , nota a sentenza 26 novembre 2008 - 7 gennaio
2009,
n.
2708
del
Tribunale
di
Roma,
sul
sito:
http://www.altalex.com/index.php?idnot=45574;
R O C C O A., Lavori preparatori del codice penale e del
codice di procedura penale, vol.4°, Atti della commissione
186
ministeriale
incaricata
di
dare
parere
sul
progetto
preliminare di un nuovo codice penale, parte 11ª, Verbali
delle sedute della commissione, (Libro I del Progetto),
Roma, 1929, in pp.131 e ss.;
R O M A N O M., Commentario sistematico del codice penale, I,
Artt. 1 - 84, Giuffrè, Milano, 1987. pag. 397;
R O M A N O M., Danno a se stessi, paternalismo legale e limiti
del diritto penale, in Riv.it.dir.proc.pen., n°3, 2008,
pp.985 a 1003;
S A T T A S., Giurisdizione (nozioni generali), in Enciclopedia
del diritto, XIX, Milano, 1970;
S G U B B I F., Il reato come rischio sociale. Ricerche sulle
scelte di allocazione dell’illegalità penale, Zanichelli,
Bologna, 1990;
S G U B B I F., Il diritto penale incerto ed efficace, in Riv. it.
Dir. e Proc. Pen., 2001, pag. 1193;
S I R T H O M A S B R O W N E , Hydriotaphia, 1658;
S P E N C E R J.R., Motor Vehicles as Weapons of Offence, in
The Criminal Law Review, 1985, pag. 29 e ss., in L'Indice
Penale, L'indice delle riviste, A. C A D O P P I e C. P R I C O L O , ,
1986, pagg. 620 – 621;
187
STELLA
Giustizia
F.,
e
modernità.
La
protezione
dell’innocente e la tutela delle vittime, Giuffrè, Milano,
2003;
TAGLIARINI
G.,
I
delitti
aggravati
dall’evento,Cedam,
Padova, 1979;
V E N E Z I A N I P., Furto d’uso e principio di colpevolezza, in
Riv .it. Dir. Proc. Pen., 1990, pag. 298 e ss.;
V E N E Z I A N I P., Dolo eventuale e colpa cosciente, in Studium
Juris, 2001;
V E N E Z I A N I P., Motivi e colpevolezza, Giappichelli, Torino,
2000;
V I G A N Ò F., Fuga “spericolata” in autostrada e incedente
con esito letale: un’ipotesi di dolo eventuale? Nota a
sentenza G.U.P. Tribunale di Milano, 21 aprile 2004, in
Cor. Mer., n°1, 2005, pag. 70 e ss.;
V O N B A R L., Dolus eventualis? In Zeitschriift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft, 1889, pp.534 ss.;
V O N B A R L., Gesets und shuld im strafrecht, vol.II°, Bd. 2,
Berlin 1907, p.274;
V O N B U R I M., Die kausalitat und ihre strafrechtlichen
Beziehungen, 1885, p.27;
188
V O N F R A N K R., Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich,
18. Aufl., Tübingen, 1931, pag. 190;
V O N F R A N K R., Über den Aufbau des Schuldbegriffs, in
Juristische Fakultät in Giessen FS, 1907, pp.544 s.;
V O N F R A N K R., Vorstellung und Wille in der modernen
doluslehre, in ZStW, 1890, pp.169 ss.;
V O N H I P P E L R., Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit,
1903, pag. 93;
V O N L I S Z T F., Die Behandlung des Dolus eventualis im
Strafrecht und Strafprozess, 1898;
V O N W E B E R , Ueber die verschiedenen Arten des Dolus, in
Neues Archiv des Criminalrecht, Bd. 7, 1825 pp.549 ss.;
W E L Z E L H., Das deutsche Strafrecht. Eine systematische
Darstellung, XI ed., Berlin, 1969;
Z E C C A M., nota a Cass. Pen. Sez. I, Sent., (ud. 01-02-2011)
15-03-2011,
n.
10411,
VASILE,
su
www.penalecontemporaneo.it.
Giurisprudenza
Cass. Pen., Sez. I, 15.7.1988, n° 6581;
Cass. Pen., Sez. I, 3 agosto 2001, n. 30425,
189
Cass. Pen., Sez. I, 1 febbraio 2011 n° 10411;
Cass. Pen. Sez. V, (ud. 17-09-2008) 01-12-2008, n. 44712;
Cass. Pen. Sez. IV - 18 febbraio - 24 marzo 2010, n.
11222;
Cass. Pen., Sez. IV, n° 13083 del 25 marzo 2009;
Tribunale
di
Torino,
15
aprile
2011,
depositata
in
Cancelleria il 14 novembre 2011 “Thyssen”;
Cass. Pen., Sezioni Unite, 15 dicembre 1992.
190