Licenziamento con preavviso - efficacia reale: esclusione

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Tribunale Milano, Sezione Lavoro civile
Ordinanza 12 novembre 2012
Integrale
Licenziamento con preavviso - efficacia reale: esclusione - superamento periodo di
comporto: sua rilevanza oggettiva - irrilevanza dell'elemento soggettivo (ignoranza del
lavoratore sul limite esterno del periodo di comporto) - obbligo datoriale di avvertire
sull'imminente superamento del preavviso: non sussiste
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
Sezione Lavoro
Nel procedimento cautelare iscritto al n. r.g. 11826/2012 promosso da:
St. Al. (C.F. ) con il patrocinio dell'avv. Mi. Gi. Ri., elettivamente domiciliato in Via Ni. Bi., 14 20129 Mi. presso il difensore avv. Mi. Gi. Ri.
RICORRENTE
contro
Ri. Sas di Ab. Se. Srl C (C.F. ) con il patrocinio dell'avv. Gi. Lo., elettivamente domiciliato in Via L. Ma., 1 20100 Mi. presso il difensore avv. Gi. Lo.
RESISTENTE
Il Giudice dott. FABRIZIO SCARZELLA,
a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 9.11.2012,
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Il ricorso in esame appare, "prima facie", infondato.
In via preliminare di merito va innanzitutto rilevato, per autorevole e recente giurisprudenza, che "alla stregua di una interpretazione letterale e
logico-sistematica dell'art. 2118 cod. civ., nel contratto di lavoro a tempo indeterminato il preavviso non ha efficacia reale - che comporta, in
mancanza di accordo tra le parti circa la cessazione immediata del rapporto, il diritto alla prosecuzione del rapporto stesso e di tutte le connesse
obbligazioni fino alla scadenza del termine - ma efficacia obbligatoria.
Ne consegue che, nel caso in cui una delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve altrettanto immediatamente, con l'unico obbligo della parte recedente di corrispondere l'indennità sostitutiva e senza che da tale momento possano avere influenza eventuali avvenimenti sopravvenuti, a meno che la parte recedente, nell'esercizio di un suo diritto potestativo, acconsenta, avendone
interesse, alla continuazione del rapporto lavorativo, protraendone l'efficacia sino al termine del periodo di preavviso" (v. Cass. 22433/2010).
Quanto alla contestata legittimità della procedura adottata dalla resistente nel caso di specie va altresì rilevato, per costante giurisprudenza, che "nella fattispecie di recesso del datore di lavoro per l'ipotesi di assenze determinate da malattia del lavoratore, tanto nel caso di una sola affezione
continuata, quanto in quello del succedersi di diversi episodi morbosi (cosiddetta eccessiva morbilità), la risoluzione del rapporto costituisce la conseguenza di un caso di impossibilità parziale sopravvenuta dell'adempimento, in cui il dato dell'assenza dal lavoro per infermità ha una valenza puramente oggettiva; ne consegue che non rileva la mancata conoscenza da parte del lavoratore del limite cosiddetto esterno del comporto e della
durata complessiva delle malattie e, in mancanza di un obbligo contrattuale in tal senso, non costituisce violazione da parte del datore di lavoro dei
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principi di correttezza e buona fede nella esecuzione del contratto la mancata comunicazione al lavoratore dell'approssimarsi del superamento del
periodo di comporto, in quanto tale comunicazione servirebbe in realtà a consentire al dipendente di porre in essere iniziative, quali richieste di ferie o di aspettativa, sostanzialmente elusive dell'accertamento della sua inidoneità ad adempiere l'obbligazione" (v. Cass. 14891/2006).
Va poi più in specifico evidenziato che "il lavoratore licenziato per superamento del periodo di comporto non può lamentare che il datore di lavoro non l'abbia messo in grado di avvalersi del diritto, previsto dal contratto collettivo, di fruire di un periodo di aspettativa al termine del comporto,
dal momento che il datore di lavoro non è tenuto a sollecitare il ricorso all'aspettativa e, d'altra parte, la normativa legale e contrattuale deve
essere nota ad entrambe le parti dei rapporto" (v. Cass. 13396/2002).
Va infine ribadito, "secondo la prevalente e condivisa giurisprudenza" della Suprema Corte, "che, in caso di assenza de! lavoratore per malattia,
affinché il lavoratore possa conseguire - ove non vi osti un apprezzabile interesse del datore di lavoro - il mutamento del titolo dell'assenza
mediante la fruizione di un periodo di ferie, allo scopo di impedire il superamento dei periodo di comporto (cui consegue la facoltà del datore di lavoro di intimare il licenziamento), è necessaria una richiesta in tal senso del lavoratore (cfr, ex plurimis, Cass., n. 1774/2000; 3028/2003), la quale deve recare l'indicazione del momento a decorrere dal quale si intende convenire l'assenza per malattia in assenza per ferie, momento che
deve precedere la scadenza del periodo di comporto, atteso che con la suddetta scadenza il datore di lavoro acquista il diritto di recedere ai sensi
dell'art. 2110 ce. (cfr., ex plurimis, Cass., nn. 873/1997; 6043/2000) (v. Cass. 17353/2012).
Nel caso in esame è pacifico e documentalmente provato che il periodo di conservazione del posto di lavoro a favore della ricorrente scadeva il 12.1.2012, che il recesso impugnato - la cui comunicazione veniva tempestivamente ricevuta dalla ricorrente il 16.1.2012 (v. par. 17 del ricorso) aveva efficacia dal 18.1.2012, in epoca cioè successiva alla scadenza del previsto periodo di comporto, e che la richiesta della ricorrente volta a fruire di un periodo di aspettativa non retribuita interveniva soltanto il 23.1.2012, in un momento cioè successivo sia alla scadenza del periodo di conservazione del posto di lavoro previsto dalla normativa che all'efficacia del licenziamento impugnato.
Non pare sul punto giuridicamente rilevante la circostanza che, alla data del recesso, non fosse ancora decorso il previsto periodo di preavviso
visto quanto sopra esposto circa la natura obbligatoria e non già reale del predetto istituto contrattuale con conseguente immediata cessazione del rapporto di lavoro, in seguito a un licenziamento irrogato, come nel caso di specie, con effetto immediato.
Il comportamento tenuto dalla resistente nel caso di specie non pare in ogni caso contrario ai principi di buona fede e correttezza contrattuale, ex.
artt. 1175 e 1375 c.c., sia in virtù della riferita insussistenza di un obbligo datoriale di comunicare al prestatore di lavoro l'immediata scadenza del periodo di comporto e le facoltà e gli istituti di legge fruibili da quest'ultimo al fine di evitare l'immediata cessazione del rapporto di lavoro sia alla luce del preventivo avvertimento effettuato dalla resistente alla ricorrente, qualche giorno prima della prevista efficacia del cedesse in oggetto, con
conseguente pratica possibilità della St. Al. di inviare alla azienda, entro il termine del 18.1.2012, richiesta di aspettativa non retribuita, come avvenuto nel caso di specie per l'inoltro del certificato medico di prolungamento della malattia dal 19.1.2012.
Quanto fin qui esposto pare assorbente rispetto all'esame delle restanti istanze ed eccezioni delle parti e comporta il rigetto del ricorso.
Spese di lite integralmente compensate tra le parti stante la natura della causa e la sua esigua durata.
P.Q.M.
Il Tribunale di Milano
1) Rigetta il ricorso;
2) Compensa integralmente tra le parti le spese di lite.
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