La legge 48-08 prima parte

La prova digitale in ambito penale
alla luce della legge 48/08
Cenni generali
PROCEDIMENTO
PROBATORIO:


DIGITAL EVIDENCE:
qualsiasi fonte di
prova memorizzata in
strumenti informatici


Ricerca
Ammissione (richiesta
delle parti)
Assunzione
(pertinente, non
vietata, non superflua,
rilevante)
Valutazione
Cenni generali
GENUINITA':


Legge 48/08:

garantire la genuinità
della prova digitale


Acquisizione della prova
senza alterare o danneggiare
il dispositivo originale;
Autenticazione del reperto o
dell'immagine acquisita;
Garanzia di ripetibilità
dell'accertamento;
Analisi senza modificazione
dei dati originari;
Imparzialità nell'agire tecnico
1° caso: si può produrre in giudizio una mera
stampa di una mail/sms/pagina web? Che valore
ha?
Art. 234 c.p.p.
1. E' consentita l'acquisizione di
scritti o di altri documenti che
rappresentano fatti, persone o
cose mediante la fotografia, la
cinematografia, la fonografia o
qualsiasi altro mezzo.
Art. 189 c.p.p.
Quando è richiesta una prova non
disciplinata dalla legge, il giudice può
assumerla se essa risulta idonea ad
assicurare l’accertamento dei fatti
(187) e non pregiudica la libertà morale
della persona (642). Il giudice
provvede all’ammissione, sentite le
parti sulle modalità di assunzione della
prova.
2. Quando l'originale di un
documento del quale occorre
far uso è per qualsiasi causa
distrutto, smarrito o sottratto e
non è possibile recuperarlo, può
esserne acquisita copia.
1° caso: si può produrre in giudizio una mera
stampa di una mail/sms/pagina web? Che valore
ha?
CAD. Articolo 23. Copie
analogiche di documenti
informatici.
Art. 2712.Riproduzioni
meccaniche.
Le riproduzioni fotografiche, informatiche o
cinematografiche, le registrazioni
fonografiche e, in genere, ogni altra
rappresentazione meccanica di fatti e
di cose formano piena prova dei fatti e
delle cose rappresentate, se colui
contro il quale sono prodotte non ne
disconosce la conformità ai fatti o alle
cose medesime
1. Le copie su supporto analogico di
documento informatico, anche
sottoscritto con firma elettronica
avanzata, qualificata o digitale, hanno
la stessa efficacia probatoria
dell'originale da cui sono tratte se la
loro conformità all'originale in tutte le
sue componenti è attestata da un
pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
2. Le copie e gli estratti su supporto
analogico del documento informatico,
conformi alle vigenti regole tecniche,
hanno la stessa efficacia probatoria
dell'originale se la loro conformità non
è espressamente disconosciuta. Resta
fermo, ove previsto l'obbligo di
conservazione dell'originale informatico
1° caso: si può produrre in giudizio una mera
stampa di una mail/sms/pagina web? Che valore
ha?
Cass. 6 ottobre 1994 n.1324:
Cass. Sez. lav. 16 febbraio 2004 n.
2912: le informazioni tratte da una rete
telematica sono per natura volatili e
suscettibili di continua trasformazione e
va esclusa la qualità di documento in
una copia su supporto cartaceo che
non risulti essere stata raccolta con
garanzie di rispondenza all'originale e
di riferibilità a un ben individuato
momento
nessuna norma processuale
richiede la certificazione
ufficiale di conformità per
l'efficacia probatoria delle
copie fotostatiche; al
contrario vige nel nostro
sistema processuale il
principio di libertà della prova
sia per i fatti-reato sia per gli
atti del processo, come può
evincersi dall'art. 234 c.p.p.
1° caso: si può produrre in giudizio una mera
stampa di una mail/sms/pagina web? Che valore
ha?
Tribunale Milano 21.11.2005,
riprendendo Cass. 5 marzo
1997, n. 2065:
Trib. Pescara, 6.10.2006, n. 1369:
la riproduzione stampata di un sito
web ha scarsa valenza probatoria
in quanto la documentazione non è
stata acquisita seguendo le
formalità previste per il rilascio di
copie certificate (indicazioni di
CNIPA ed AIPA)
il nuovo sistema processuale, non
avendo accolto il principio di
tassatività della prova, consente al
giudice ex art. 189 c.p.p. di
assumere prove non disciplinate
dalla legge purché ne verifichi
l'ammissibilità e l'affidabilità.
Pertanto il giudice può ben
utilizzare come elemento di prova
la copia, anziché l'originale, di un
documento, quando essa sia
idonea ad assicurare
l'accertamento dei fatti
1° caso: si può produrre in giudizio una mera
stampa di una mail/sms/pagina web? Che valore
ha?
Suggerimenti:
Meglio produrre anche:


Attenzione:
la stampa di un sito web soggetto a
rapido mutamento (asta on-line)
diventa atto irripetibile e quindi
entra nel fascicolo del dibattimento
ex art. 431 lett. b. cpp e sarà
pienamente utilizzabile previa
lettura ex 511 cpp


Siti web: nome del sito;
Social network: nome del
social network; giorno e ora
dell'attività segnalata; ID
dell'utente; ID del gruppo;
URL completo del profilo;
E-mail: copia dell'e-mail con
l'header e gli allegati;
Chat-line: giorno e ora della
chat; nome della chat; nick
name; dati della stanza;
testo; log.
2° caso: i commenti diffamatori pubblicati su social
network, integrano il reato di diffamazione aggravata?
Cass. 26.1.2011 n. 2739:
L'immissione di scritti lesivi
dell'altrui reputazione nel
sistema Internet integra il
reato di diffamazione
aggravata ex art. 595,
comma 3°, c.p.
Cass. 4,4,2008 n. 12262
un sito internet è per sua natura
destinato ad essere normalmente
visitato in tempi assai ravvicinati da
un numero indeterminato di
soggetti
2° caso: i commenti diffamatori pubblicati su social
network integrano il reato di diffamazione aggravata?
La giurisdizione:
Cass. 27.12.2000 n. 4741:
La competenza territoriale:
Cass. 27.12.2000 n. 4741
Il reato si consuma al momento della
percezione dello stesso da parte di
soggetti che siano terzi rispetto
all'agente ed alla persona offesa
(conformi: Cass. 5.7.2006 n.
25875; Cass. 17.4.2008, n. 16262)
La giurisdizione è quella del
giudice italiano anche
laddove il server – ove
sono allocate le pagine
web dal contenuto
diffamatorio – sia
individuabile all'estero
2° caso: i commenti diffamatori pubblicati su social
network integrano il reato di diffamazione aggravata?
Cass. Civ. 8.5.2002 n.
6591:
la competenza territoriale è
quella del luogo di
residenza della persona
offesa.
Tribunale Civile di Lecce 24.2.2001
è competente a decidere la causa il
giudice dei fori ex art. 20 cpc,
individuabile nel giudice del luogo ove
la notizia viene immessa nel circuito
telematico e/o diviene per la prima
volta pubblica, ovvero del luogo dove
l'autore del danno ha la residenza o il
domicilio.
2° caso: i commenti diffamatori pubblicati su social
network integrano il reato di diffamazione aggravata?
Cass. 26.1.2011 n. 2739:
Il locus commissi delicti della
Ai fini della individuazione della
competenza, sono inutilizzabili criteri
unici quali ad esempio quelli di prima
pubblicazione, di immissione della
notizia in rete, di accesso del primo
visitatore, del luogo in cui è situato il
server. Non possono quindi trovare
applicazione né la regola ex art. 8 cpp
né ex art. 9 comma 1 cpp.
diffamazione telematica è da
individuare in quello in cui le offese
e le denigrazioni sono percepite da
più fruitori della rete e dunque nel
luogo in cui il collegamento viene
attivato e ciò anche nel caso in cui
il sito web sia stato registrato
all'estero, purché l'offesa sia stata
percepita da più fruitori che si
trovano in Italia.
DEVE ESSERE VALORIZZATO IL
CRITERIO RESIDUALE DELLA
RESIDENZA DELL'IMPUTATO
2° caso: i commenti diffamatori pubblicati su social
network integrano il reato di diffamazione aggravata?
SUSSISTE QUALCHE FORMA
DI RESPONSABILITA' IN
CAPO ALL'ISP?
Gli Internet Service Provider si distinguono
in:

Access Provider;

Caching Provider;

Hosting provider.
Il decreto l.vo 70/03 prevede
l'assenza di un obbligo
generale di sorveglianza
sulle informazioni che
vengono trasmesse o
memorizzate e di un obbligo
generale di ricercare
attivamente fatti o
circostanze che indichino la
presenza di attività illecite.
3° caso: commette reato il datore di lavoro che controlla
la e-mail aziendale attribuita ad un proprio dipendente?
La mail è posta aperta o
chiusa?
Articolo 616 c.p.. Violazione,
sottrazione e soppressione di
corrispondenza.
Vi sono tre orientamenti:
1. Sempre e comunque aperta (Cass.
9.12.2007 n. 47096);
2. Sempre e comunque chiusa;
3. Aperta, salvo l'utilizzo di tecnologie di
crittografia
Chiunque prende cognizione del
contenuto di una corrispondenza
chiusa, a lui non diretta, ovvero sottrae
o distrae, al fine di prendere o di farne
da altri prendere cognizione, una
corrispondenza chiusa o aperta, a lui
non diretta, ovvero, in tutto o in parte,
la distrugge o sopprime, è punito, se il
fatto non è preveduto come reato da
altra disposizione di legge, con la
reclusione fino a un anno o con la
multa da € 30 a € 516.
3° caso: commette reato il datore di lavoro che controlla
la e-mail aziendale attribuita ad un proprio dipendente?
Dove può essere acquisita
la mail?
1° caso: sul client del mittente.
L'acquisizione mediante stampa di
dati informatizzati contenuti in un
archivio informatico non costituisce
sequestro e non si pone neppure il
problema di restituzione dei
supporti cartacei così realizzati
(Cass. 19.6.2000, n. 384)
Se vi è una copia
conservata dopo l'invio,
non vi è intercettazione e
può essere acquisita al
di fuori del 266bis cpp
3° caso: commette reato il datore di lavoro che controlla
la e-mail aziendale attribuita ad un proprio dipendente?
Dove può essere acquisita
la mail?
2° caso: sul client del
destinatario.
Anche se il computer è protetto da
pw, sembra preferibile ritenere
che si è in presenza di posta
aperta
Se è presente sul PC del
destinatario, non vi è
intercettazione e può
essere acquisita al di
fuori del 266bis cpp
3° caso: commette reato il datore di lavoro che controlla
la e-mail aziendale attribuita ad un proprio dipendente?
Dove può essere acquisita
la mail?
Per attenta dottrina (Cordì,
Luparia), vi è il concreto rischio
che l'AG preferisca ricorrere ad
un sequestro di corrispondenza
in forma telematica rispetto ad
un più severo e garantito
meccanismo di intercettazione.
3° caso: sul server del gestore
di posta elettronica, in attesa
di essere comunicate al
destinatario (o in caso di uso
della sola webmail).
In tal caso, bisognerebbe
distinguere il sequestro di
corrispondenza telematica (art.
254 cpp) dalle intercettazioni di
comunicazioni informatiche o
telematiche (art. 266bis cpp)
3° caso: commette reato il datore di lavoro che controlla
la e-mail aziendale attribuita ad un proprio dipendente?
Come può essere acquisita
la mail dall'AG?
Ove venga rinvenuta una mail
criptata, l'AG potrà procedere
eventualmente al sequestro
ex 253 cpp
L'apprensione della
corrispondenza e-mail viene
proceduta dall'ispezione ex art.
244 cpp del sistema informatico
del client interessato,
adopernado le misure
necessarie per assicurare la
conservazione dei dati originali
ed impedire ogni alterazione.
Sarà poi sufficiente estrarre un
duplicato.
3° caso: commette reato il datore di lavoro che controlla
la e-mail aziendale attribuita ad un proprio dipendente?
GIP di Milano, 10.5.02
La casella di posta aziendale è
personalizzata e non personale.
La presa di cognizione da parte
del datore di lavoro non
costituisce illecito.
SMS:


Captazione in tempo reale
(intercettazione ex 266 e
266bis cpp);
Lettura del display: atti
urgenti di PG (348 e 354
cpp)
Tribunale Torino,
20.6.2006 (conf. da
Cass. 47096/2007)
L'email aziendale appartiene al
datore di lavoro. In relazione al
reato di cui all'art. 616 cp, il
fatto non sussiste qualora il
datore di lavoro acceda alla
casella personalizzata del
dipendente.
4° caso: il blog è considerato
stampa?
Tribunale Aosta
26.5.2006 n. 553
Conforme a tale decisione
il Tribunale di Firenze,
13.2.2009 n. 982, in
tema di forum (contra,
Cass. 10.3.2009 n.
10535)
Colui che gestisce il blog altro non
è che il direttore responsabile
dello stesso. La posizione di un
direttore di una testata
giornalistica stampata e quella
di chi gestisce un blog è
identica. Il gestore di un blog ha
infatti il totale controllo di
quanto viene postato e, per
l'effetto, ha allo stesso modo di
un direttore responsabile, ha il
dovere di eliminare quelli
offensivi.
4° caso: il blog è considerato
stampa?
Conseguenze negative:

Applicabilità art. 57 cp;

Aggravanti;

Reato di stampa
clandestina.
Conseguenze positive:

Art. 21 Costituzione, con
riferimento ai limiti
imposti al sequestro
4° caso: il blog è considerato
stampa?
Lo “strano caso” del
sequestro del blog.

La l. 47/1948 prevede:



Indicazioni obbligatorie sul
giornale/periodico;
Direttore responsabile con
particolari requisiti;
Registrazione
Tribunale del Riesame di
Milano, 21.5.2010:
La disciplina dettata dalla legge
47/1948 deve essere applicata
sia agli articoli pubblicati in
forma tradizionale, oggi diffusi
anche online, sia agli articoli
che ab origine vengono diffusi
solo online. L'assimilazione del
prodotto giornalistico online o
comunque conservato su files a
quello cartaceo trova definitiva
conferma nelle disposizioni
della L. 62/2001.
4° caso: il blog è considerato
stampa?
Post anonimi (non scritti dal
gestore del blog): il
direttore di un giornale
online non può rispondere
ex art. 57 c.p. di omesso
controllo sui contenuti
pubblicati (Cass.,
1.10.2010 in CED 248507)
Se il blog rispetta le
prescrizioni della l.
47/1948, è possibile
applicare al prodotto
editoriale pubblicato su
supporto informatico le
stesse garanzie previste
per la stampa cartacea.
4° caso: il blog è considerato
stampa?
Il caso Ruta – Cass.
10.5.2012 n. 23230
Al giornalista Carlo Ruta veniva
contestata la pubblicazione del
giornale di informazione civile,
denominato “Accade in Sicilia” e
diffuso in via telematica sul sito
www.Accadeinsicilia.net, senza
che fosse intervenuta tempestiva
registrazione presso la cancelleria
del Tribunale di Modica
Il giornale telematico non rispecchia le due condizioni ritenute
essenziali ai fini della sussistenza del prodotto stampa come
definito dall’art. 1 L. 47/1948 ed ossia: a) un’attività di
riproduzione tipografica; b) la destinazione alla
pubblicazione del risultato di tale attività. La normativa di
cui alla L. 07 marzo 2001 n. 62 (inerente alla disciplina
sull’editoria e sui prodotti editoriali, con modifiche alla L. 05
agosto 1981 n. 416) ha introdotto la registrazione dei giornali
on line soltanto per ragioni amministrative ed esclusivamente
ai fini della possibilità di usufruire delle provvidenze
economiche previste per l’editoria. Detta disciplina è stata
ribadita dalla successiva normativa di cui al d. lgs 09 aprile
2003 n. 70, che esplicitamente ha prescritto, con la
disposizione di cui all’art. 7, comma 3, che la registrazione
della testata editoriale telematica è obbligatoria
esclusivamente per le attività per le quali i prestatori di
servizio intendono avvalersi delle provvidenze previste dalla
L. 07 marzo 2001 n. 62. L’estensione dell’obbligo di
registrazione per il giornale on line – previsto dalla citata L.
n. 62/2001, ripetesi, ai soli fini delle provvidenze
economiche – anche in riferimento alla norma di cui all’art. 5
L. 47/1948, con conseguente applicabilità (in caso di omessa
registrazione) della sanzione penale di cui all’art. 16 citata
legge sulla stampa, costituisce interpretazione analogica in
“malam partem” non consentita ai sensi dell’art. 25, comma
secondo, Costituzione e 14 delle Disposizioni sulla legge
generale
5° caso: si può chiedere all'A.G. di
sequestrare un sito web?

Ispezione ex 244 cpp:
riproduzione su carta dei
dati contenuti in un
archivio informatico;


Sequestro probatorio
ex 253/354 cpp:
acquisizione dei dati
informatici con finalità
probatoria
Assicurazione fonti di
prova ex 348 cpp:
copia digitale dei dati
informatici resi disponibili
a tutti sulla rete
5° caso: si può chiedere all'A.G. di
sequestrare un sito web?
Il sequestro preventivo
ex 321 cpp – Il caso
Coolstreaming.

Tramite il sito coolstreaming.it e
calciolibero.it, gli utenti,
seguendo le indicazioni ivi
riportate e scaricando i
programmi indicati, potevano
visionare gratis le partite di
calcio di serie A e B, riprese da
Sky, utilizzando una
connessione peer to peer.
La GdF scopriva che il
sistema utilizzato permetteva
la trasmissione su rete
telematica di programmi
televisivi provenienti dal
territorio cinese attraverso
due porte virtuali. Bloccando
dall'Italia tali porte di
accesso, si poteva
interrompere l'attività
criminosa.
5° caso: si può chiedere all'A.G. di
sequestrare un sito web?
Problemi non risolti:


Basta rivolgersi ad un ISP
diverso per accedere
comunque;
Il gestore del sito può
cambiare in ogni momento gli
indirizzi IP assegnati ai
server ove il sito è allocato
Il Tribunale del Riesame di
Milano, 20.2.2007, disponeva
quindi il sequestro preventivo
dei siti, attraverso una
procedura atta ad inibire
l'accesso, dal territorio dello
Stato, a determinati indirizzi
IP che erano connessi al
funzionamento dei siti
oggetto del sequestro
preventivo.
Tale provvedimento veniva
notificato a tutti gli ISP
presenti sul T.N.
5° caso: si può chiedere all'A.G. di
sequestrare un sito web?
Il caso Pirate Bay
Il PM di Bergamo otteneva il
sequestro preventivo del sito
web thepiratebay.org,
disponendo che gli ISP
inibissero l'accesso:
Tribunale del Riesame annulla
il sequestro.


Per quali motivi?

All'indirizzo web in questione;
Ai relativi alias rinvianti al
nome a dominio;
Ad un indirizzo IP statico che
risultava associato al
predetto nome a dominio
5° caso: si può chiedere all'A.G. di
sequestrare un sito web?
Il TdL statuisce che:
le misure cautelari hanno carattere di
numerus clausus;
il sequestro preventivo ha una evidente
natura reale in quanto si realizza
nell'apposizione di un vincolo di
indisponibilità sulla res;
Pertanto l'uso del 321 cpp
quale inibitoria di attività non
può essere condiviso.
Cass. 23.12.2009 n. 49437
annulla il riesame e conferma
la legittimità del sequestro.
il sequestro preventivo deve essere
ristretto alla effettiva apprensione della
cosa oggetto del provvedimento;
il decreto del GIP, lungi dal costituire
materiale apprensione di un bene, si
risolve in una inibitoria atipica, che
sposta l'ambito di incidenza del
provvedimento da quello reale a quello
obbligatorio, in quanto indirizzato a
soggetti indeterminati (ISP), cui è
ordinato di conformare la propria
condotta (i.e. non fornire la
prestazione)
5° caso: si può chiedere all'A.G. di
sequestrare un sito web?
La Cassazione chiarisce
molteplici punti:

Il sequestro preventivo è
“rafforzato” dalla specifica
inibitoria prevista dal d.l.vo
70/03. L'AG può inibire
l'accesso alla rete informatica
al fine di impedire la
prosecuzione di alcuni reati.

Il titolare del sito, se oltre a
consentire la condivisione dei
file, fa qualcosa di più
(indicizza le informazioni),
non è estraneo al reato ma
risponde ex 110 cp
Il sequestro preventivo, oltre
ad avere ad oggetto
l'apprensione di una res non
necessariamente “materiale”,
ha un duplice contenuto:
sottrarre la disponibilità della
cosa e inibire determinate
attività
Avv. Dario Obizzi
[email protected]