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LA RESTITUZIONE DEL COMPENSO PROFESSIONALE
Dott. MARCELLO RIDI Medico – Chirurgo Specialista in Odontoiatria e Protesi Dentaria -------S.M.O.L.T. - TOSCANA Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 1 ORDINE MEDICI DI LUCCA 29 Aprile 2014 LA RESTITUZIONE DEL COMPENSO PROFESSIONALE Inquadramento e criticità Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 2 POLIZZE ASSICURATIVE di Responsabilita’ Professionale • Tempi, motivi e criteri generali di scelta; • Criteri particolari di scelta; • Limiti di copertura delle polizze . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 3 TEMPI, MOTIVI E CRITERI • • TEMPI MOTIVI All’inizio dell’attività • Inizio di attività Prima stipula • In corso di attività CRITERI Generali • Evitare il “sentito dire” •Alto indice di solvibilità o rating (per quelle estere) . • Cause di forza • Copertura maggiore temporalmente (scadenze, recessi etc. ) ; idonea (retroattivapregressa e postuma) ; • Cause di insoddisfazione di polizze precedenti. • Copertura idonea per rischi (attività) e massimali ( la differenza è generalmente poca). 4 Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA CRITERI PARTICOLARI • I RISCHIO 1. Collaboratoriausiliari; 2. Organizzazione conduzione; 3. Altre attività svolte; 4. Tutela giudiziaria; 5. Assistenza in penale • II RISCHIO 1. Scatta quando è superato il limite del massimale della prima (DIL difference in limit) o condizioni aggiuntive previste (DIC difference in conditions). Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 5 Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE (inquadramento generale) • • • • • • • CONTRATTUALE Artt. 1218 (del debitore), 1176 (diligenza nell’ademp.), 2229 (opera intell.), 2236 (sol. problemi part. difficoltà). Onere prova (nesso) : al Sanitario per l’ademp. contratt.; Il Pz. dovrà dimostrare: l’esistenza del contratto, il danno e la sua entità . Limitazioni : imprevedibilità ed imprevenibilità, particolare difficoltà(art. 2236) ; Copertura Ass.va : solo se ne derivi danno biologico o ITA /P e solo limitatamente a questi ed alle cure attinenti . Prescrizione : ordinaria (10 anni) art. 2946 c.c.. • EXTRACONTRATTUALE. • “aquilana” art. 2043 (violazione di un dovere giuridico, principio del : “neminem laedere”). • Onere della prova del danno, della colpa e del nesso causale: al Pz.. • Il Sanitario dovrà giustificare solo la congruità dell’opera . • Limitazioni : caso fortuito. • Copertura Ass.va : sempre generalmente per intero. • Prescrizione : breve (5 anni) art. 2947 c.c.. 6 RUOLO DI GARANZIA DEL MEDICO SUL BENE SALUTE orientamento giurisprudenziale • • • • • Tende ad individuare sempre più una responsabilità contrattuale, in ogni intervento medico . Introduce il concetto che il rapporto medico/cliente trae origine da un “Contratto Sociale”, per il quale l’affidamento che il Pz. ripone nel medico costituisce la fonte di una specifica obbligazione per quest’ultimo . Si applica la teoria dei c.d. : “Rapporti contrattuali di fatto”, secondo cui l’obbligazione può nascere anche in assenza di esplicito accordo, allorquando, per la collettività, un certo comportamento riveste significato di conclusione di un contratto . Viene valorizzato, oltre che il diritto alla salute del cittadino, il dovere di solidarietà sociale del medico . Quanto sopra non esclude, ovviamente, anche la responsabilità extracontrattuale che concerne i diritti assoluti, al rispetto dei quali sono tenuti tutti, a prescindere dalle obbligazioni specifiche appositamente assunte . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 7 Cass. 32424/08 responsabilita’ solidale Il professionista può avvalersi sotto la propria responsabilità di sostituti e ausiliari, entro le loro competenze e con il consenso dall’assistito; egli è responsabile per danni ingiusti arrecati dal dipendente o dall’odontoiatra incaricato di una parte del trattamento e provvisto di minore esperienza o qualifica. Al collaboratore non spetta un dovere di subordinazione cieca e assoluta, ma è soggetto all’obbligo di vigilare sul capo-équipe in merito alla liceità degli ordini. In caso contrario sul subordinato incombe il vero e proprio dovere di dissentire per evitare la responsabilità. Infatti, il collaboratore non è un mero esecutore di ordini del medico che svolga funzioni di tutore nei suoi confronti, ma è dotato della c.d. “autonomia vincolata” nello svolgimento delle attività medicochirurgiche di cui sia stato incaricato; egli è, dunque, titolare di una posizione di garanzia di protezione del paziente che sia stato affidato alle sue cure e risponde degli eventi dannosi verificatisi per inosservanza delle leggi dell’arte medica, mentre il medico c.d. “tutore” risponde del mancato controllo delle attività svolte. Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 8 Il principio dell’affidamento • si basa sulla ripartizione dei compiti e l’attribuzione di competenze autonome ai membri. In generale, ognuno risponde per la parte di danno derivata dal lavoro di cui è direttamente responsabile. Quando non si riesca a individuare chi effettivamente causò il danno, in ambito civile tutti i componenti dell’équipe medica che hanno cooperato dovranno rispondere in solido. Ne consegue che ogni sanitario non può esimersi dal conoscere e valutare l’attività precedente o contestuale svolta da altro collega, sia pure specialista in altra disciplina, e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedi ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali, rilevabili ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio. • Il mancato rispetto di tale obbligo cautelare può fondare la responsabilità concorsuale (posizione di garanzia) . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 9 TIPOLOGIE ORGANIZZATIVE PIU’ FREQUENTI • Lavoro monoprofessionale (con o senza dipendenti) ; • Lavoro in équipe semplice con collaboratori ex art. 2232 c.c. (con autonomia di esecuzione ma dipendenza dal Titolare detentore esclusivo del contratto d’opera - per le indicazioni direttive terapeutiche); • Lavoro in équipe multidisciplinare o polispecialistica o in associazione professionale; • Lavoro in strutture complesse . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 10 CONSEGUENZE PRATICHE Il Titolare può essere chiamato in causa direttamente e/o in solido con i Collaboratori che abbiano prestato l’opera in qualità di affidatari delegati (esterni, dipendenti-subordinati o associati) dal primo - per tutto o parte del trattamento - o come ausiliari (esterni, dipendentisubordinati o associati) nell’opera eseguita assieme o per incarico del primo . (Artt. c.c. : n° 1228 - resp. ausiliari, n°1717 - sost. del mandatario, n° 2048 - resp. tutori etc.., n°. 2049 - resp. datore lavoro e committenti , art. 2232 - esecuzione dell’opera e, infine, n° 2055 - responsabilità solidale. In ambito penale, art.i n° 27 Costituz. e n° 110 - 113 C.P., a seconda del non collegamento o meno a unico rapporto causale soggettivo di reato) . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 11 MODELLI ORGANIZZATIVI INTERNI (TEAM) • STAFF (ognuno possiede le stesse conoscenze) Vantaggi : - Versatilità - interscambiabilità ; non perdita informazioni ; minor uso di controlli ; ripartiz. dei compiti meno necessaria ; Facile identificazione dei rischi e responsabilità ; Formazione ed aggiornamento difficile ed onerosa ; (ognuno lavora in autonomia) Vantaggi : - gestione di azioni specifiche e dirette : “dedicate” di alta specificità. lavoro più professionale ; immagine migliore all’esterno ; Motivazioni personali e di gruppo migliori ; formazione ed aggiornamento più semplice e mirata ; Svantaggi : - Svantaggi : - • EQUIPE - rischio di impasse in caso di “vuoti” ; Rischi di perdita di informazioni e comunicazione ; Più difficile identificare rischi e responsabilità . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 1 2 COLLABORAZIONI STRUTTURA VERTICALE (rapporto di dipendenza o subordinazione generica, in disuso, parallelamente allo sviluppo della medicina di équipe multidisciplinare) Il Titolare è ritenuto responsabile per : • • • Culpa in vigilando ; Culpa in educando ; Culpa in eligendo . A meno che non dimostri, indenne da quanto sopra, l’imprevedibilità ed imprevenibilità dell’evento oppure il contratto (contatto) esclusivo tra paziente e collaboratore STRUTTURA ORIZZONTALE (cooperazione, indipendentemente dal fatto che si operi o meno nello stesso ambiente) Vige il principio dell’Affidamento : Ciascun professionista può confidare nel corretto e diligente operato altrui, in modo da potersi concentrare al meglio sulle attività sue proprie: Viene chiamato a rispondere il Titolare solo ove non avesse rilevato l’incombenza di un errore che lui stesso avrebbe potuto e dovuto rilevare e/o avesse colto nel Collaboratore segni di incompetenza o condizioni in contrasto con la corretta esecuzione della prestazione oppure in caso di prestazioni talmente correlate tra loro da non essere attribuibili con chiarezza le singole responsabilità Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 13 Lavoro in équipe • Ogni Sanitario è responsabile, non solo del proprio lavoro connesso con le funzioni specifiche svolte, ma anche della conoscenza e valutazione dell’attività degli altri componenti dell’équipe, in modo da rimediare e prevenire eventuali errori passati e futuri, purché essi siano evidenti per la media-professionale, poiché le terapie convergono verso un unico risultato finale (Cass.Penale, IV Sez., Sent. n° 33619 del 12.07.06) . RIVALUTAZIONE Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 14 Anche nel caso degli ausiliari, essi operano comunque e sempre sotto la direzione e responsabilità del Titolare • Per la qual cosa esiste sempre una doppia responsabilità del Titolare (con potere impeditivo): • INDIRETTA: per il fatto del collaboratore • CONCORSUALE: per non aver vigilato o aver fornito istruzioni errate. Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 15 Conseguenza : • Il premio assicurativo del Titolare dovrebbe essere aumentato in proporzione al rischio; • La Compagnia del collaboratore confliggerà con quella del Titolare, cercando di scaricare la responsabilità del proprio assicurato (concorso di colpa); • La polizza del Titolare accamperà, ove possibile, l’esclusione della copertura per alcuni rischi (implantologia, etc.). Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 16 Possibili soluzioni • Specifica copertura dei collaboratori da parte della polizza del Titolare con contraenza da parte di quest’Ultimo (con limitazione dei costi), per non rischiare di definire il premio sulla base del fatturato (lievitazione enorme dei costi); • Essere assicurati con la stessa polizza (nessun aumento dei costi). Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 17 Altre forme di collaborazione IN SUCCESSIONE INTEGRATA (programmata o meno) - operano professionisti diversi, in tempi diversi con mandati separati Si individua eventale responsabilità in concorso per la parte ognuno di sua spettanza : in questo caso non si ravvisa rapporto di collaborazione vera e propria, anche se la finalità è comune e non vi è conflitto assicurativo. IN SUCCESSIONE CASUALE Vale ancor di più quanto sopra . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 18 STRUTTURE COMPLESSE (ambulatori poli o multispecialistici e Società - non di Servizi -) Obbligo di nomina di un Direttore Sanitario DS (con competenze sugli aspetti organizzativi, normativi , datoriali (DL) ed amministrativi) ; Il DS risponde in caso di danno alla persona, solo per responsabilità extracontrattuale riconducibile a errori del personale dipendente, alle insufficienze organizzative e strutturali dell’ambiente di lavoro (attrezzature, materiali, locali) ; Il DS risponde invece in toto per la parte contrattuale ove la fatturazione sia fatta dalla Struttura complessa direttamente al Cliente . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 19 Nel caso di dipendenti (ASO o IGIENISTI o Collaboratori ex art. 2232 c.c.) • PER LA RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE RISPONDONO IN SOLIDO SIA IL DIPENDENTE CHE IL TITOLARE DELLO STUDIO (culpa in vigilando ed eligendo) ; • PER LA CONTRATTUALE RISPONDE IL TITOLARE, QUALE DETENTORE DIRETTO DEL CONTRATTO D’OPERA INTERCORSO COL PAZIENTE . Questa doppia responsabilità “solidale” non comporta un doppio risarcimento del danno ma serve a garanzia della possibilità di rivalsa da parte del danneggiato, salvo la possibilità di “azione di regresso” da parte del Titolare verso il Dipendente per recuperare, in tutto od in parte, il costo dell’emendamento del “danno” . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 20 IN OGNI CASO • La responsabilità penale è personale ed attiene solamente all’esecutore materiale dell’opus a condizione che non vi sia collegamento soggettivo tra le singole condotte, anche psichico; • La responsabilità civile può investire sia l’Esecutore materiale dell’opera, sia anche il Titolare dell’attività e del contratto d’opera intercorso con l’utente che abbia usufruito, a qualsiasi titolo, della collaborazione di altri operatori operanti sotto responsabilità riconducibile al Titolare . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 21 CONSEGUENZE PRATICHE Il Titolare può essere chiamato in causa direttamente e/o in solido con i Collaboratori che abbiano prestato l’opera in qualità di affidatari delegati (esterni, dipend.- subord. o associati) dal primo - per tutto o parte del trattamento - o come ausiliari (esterni, dipend.- subord. o associati) nell’opera eseguita assieme al primo (Art. 1228, 1717, 2048, 2049, 2055 e 2232 c.c.) . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 22 Aspetti assicurativi Circa l’esclusione della responsabilità solidale, contrariamente all’orientamento generale del mercato, alcune polizze se ne fanno carico, fatta eccezione che nello studio associato, nel quale la solidarietà è strutturale e gli odontoiatri che vi lavorano sono ben consapevoli delle conseguenze di avere delle coperture individuali (non prendiamo qui in considerazione l’inconcepibile ipotesi che lo studio non controlli almeno che tutti siano assicurati). Il corretto funzionamento dell’insieme delle coperture individuali dovrebbe quindi in genere determinare anche la copertura dello studio, il che non smentisce l’affermazione che la soluzione ideale è la copertura di tutti i singoli professionisti che non dovrebbe far riferimento ai soli dipendenti ma essere omnicomprensivo . Questo si ottiene indicando che la garanzia operi per comportamenti (anche dolosi, ex art. 1900c.c.) posti in essere dalle persone per le quali l’assicurato debba rispondere (escludendo, se mai, i collaboratori odontoiatri libero-professionisti) . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 23 Occorre perciò porre attenzione a : • In caso di Associazione Professionale : che le singole polizze prevedano anche il rischio per lavoro in multidisciplinare ; • Negli altri casi accertarsi accuratamente dei limiti delle coperture previste dalle condizioni di polizza e dell’eventuale conflitto tra polizze di diversi professionisti (concorso di colpa ex art. 2232 c.c.); • Coprirsi sempre anche per le spese giudiziarie o di transazione bonaria che in alcuni casi (v. mediazione obbligatoria) potrebbero essere addirittura superiori a quelle oggetto di causa o, perlomeno, di una certa importanza; • Considerare che una polizza a secondo rischio non assume generalmente tipi rischi non previsti dalla prima e subentra sempre in seconda istanza; • ricordare che le polizze collettive sono in pratica più vantaggiose economicamente, ma ben difficilmente modificabili ad usum proprio . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 24 Occorre perciò porre attenzione a : • Possibile contenzioso tra titolare, collaboratore e compagnia; • Accertarsi dell’efficacia temporale del contratto di polizza (loss occurrance o claims made, con limitazione del pregresso preso in carico); • Accertarsi dell’inizio e termine della garanzia (pregressa e postuma) di ognuno; • Non contare sulla polizza del collaboratore per il criterio temporale (pregressa e postuma) • Non contare mai ed in nessun caso sulla copertura assicurativa in caso di richiesta di restituzione del compenso . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 25 A nostro parere…………………: • Ove il danno attenga chiaramente a responsabilità di un professionista non vi saranno problemi, fermo restando il fatto che l’accettazione di un lavoro di altri per un posieguo professionale ne presuppone, ipso facto, anche un implicito riconoscimento di congruità e, perciò, di coinvolgimento . • Resta prevalente per quanto sopra la responsabilità del protesista, quale “utente” finale del pregresso, anche se la giurisprudenza corrente (CTU) tende a “spalmare” salomonicamente la colpa al 50% su entrambi . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 26 Resta fondamentale nei rapporti di collaborazione • Che nessuno si sottragga, in proprio o collegialmente, alle proprie responsabilità per : MERO TUTORISMO DELL’ IMMAGINE PERSONALEPROFESSIONALE Pena il rischio di inasprire in contenzioso ed irrigidire le parti . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 27 TUTELA ASSICURATIVA (ART. 1917 C.C.) • Tutte le polizze di responsabilità professionale tutelano solo i danni da responsabilità extracontrattuale, in quanto dedotta dal contratto assicurativo col professionista. • I danni derivati da inadempienza del contratto d’opera puro (di natura generalmente solo patrimoniale) attengono alla tipologia di contratto tra professionista e cliente che, ove non esattamente definita, rientrano nella responsabilità aquilana (art. 2043 c.c.) . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 28 Ne consegue che………….. • Le polizze attuali non coprono tutti i rischi professionali; • Risulta fondamentale studiare e definire bene a monte i limiti del contratto d’opera, senza troppo complicare il rapporto fiduciario; • Occorre studiare ulteriori forme di tutela professionale (assicurative e legali) nel rispetto delle esigenze del lavoro e del cliente . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 29 LIMITI DI COPERTURA • Formula dell’ “accadimento” (loss occurrance)o della “manifestazione” (claims made); • Retroattività; • Estensione postuma; • Possibilità di recesso; • Vincoli accessori (moduli di consenso etc.); • Tipi di responsabilità (danno estetico); • Franchigie (con eventuali massimali); • Massimali; • Assistenza legale e peritale in civile; • Assistenza legale e peritale in penale. Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 30 LIMITI DI COPERTURA La Compagnia si obbliga a tenere indenne l’Assicurato regolarmente iscritto al relativo Albo di quanto sia tenuto a pagare, quale civilmente responsabile ai sensi di legge, a titolo di risarcimento (capitali, interessi e spese) per danni involontariamente cagionati a terzi per morte, lesioni personali e danneggiamenti a cose in relazione all’attività professionale dichiarata in polizza, da lui stesso o da persone delle quali debba rispondere. L’obbligo di restituzione di una somma di denaro, nel caso di risoluzione del contratto per inadempimento, ha sempre natura non risarcitoria; pertanto detta somma non rientra nell’oggetto del contratto assicurativo e nel rischio assicurato. Trib. Milano, 29 agosto 2007 Deve però essere specificamente richiesta da parte del creditore la risoluzione del contratto per inadempienza (1453 CC) Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 31 • RAPPORTI TRA PROFESSIONISTA E COMPAGNIA CONVERGENZA DI INTERESSI : 1. Entità risarcitiva elevata (valore causa); 2. Danno coperto interamente dalla polizza; 3. Resp. Extracontrattuale pura; 4. Insussistenza o indimostrabilità danno. • DIVERGENZA DI INTERESSI : 1. Entità risarcitiva bassa (valore causa); 2. Danno NON coperto o solo parzialmente dalla polizza; 3. Resp. mista contr./ extracontrattuale; Comportamento nella liquidazione del danno. 4. Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 32 CORRETTA GESTIONE DEL CONTENZIOSO CON LA COMPAGNIA • • • • • Denuncia cautelativa corretta; Denuncia del sinistro; Fornire la documentazione in copia; Seguire o far seguire l’evoluzione della pratica; Mettere in contatto i Periti e gli Avvocati fra loro prima che prendano decisioni irreversibili; • Adeguare il proprio comportamento a seconda del caso (transazione, ATP, CTU etc.); Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 33 quando e cosa si rischia in caso di non copertura ? Quando: • La Compagnia può recedere per: • Mancato rinnovo o pagamento polizza; • Mancato rispetto termini denuncia o altre condizioni di polizza (interesse); • Conflitto con altre compagnie; • Mancata costituzione in giudizio anche per dimenticanza di chiamata da parte del Legale; • Mancanza di interesse alla prosecuzione del giudizio . Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 34 Cosa si rischia ? • In caso sia richiamata in citazione l’inadempienza contrattuale, la restituzione del compenso; • In caso di mancata copertura economica l’aggressione del patrimonio dello Studio e/o quello personale e/o dei parenti, in caso che il primo non sia sufficiente (sequestro cautelativo, specie nel penale). Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 35 COMPORTAMENTI PER LA PREVENZIONE E/O LIMITAZIONE DEL CONTENZIOSO • Visita e diagnosi accurata e completa. • Obiettività e chiarezza nel definire e riconoscere i limiti propri e dei mezzi (contratto) . • Corretta informazione ed acquisizione di consenso . • Rispetto linee-guida o protocolli . • Evitare l’acquisizione di clientela con critica sistematica o esaltando aspettative erronee . • Mantenere un buon rapporto col Cliente . • Evitare trattamenti “border line”. • Trattare con sensibilità e trasparenza la parte economica . • Corretta tenuta della documentazione e cartella clinica . • Gestione dell’errore in proprio (emendamento). Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 36 Azioni di network Istituire un FONDO DI GARANZIA volontario e dinamico Gestito in proprio dai professionisti attraverso , ad esempio, il versamento iniziale di una quota fissa minima “pro capite” di entrata ed un’altra, variabile e personalizzabile, legata ad altri parametri, e istituendo paletti (massimali) per limitare il "rischio assicurato" solo ai casi previsti ed evitare abusi . Tra i paletti potrebbero esservi anche quelli legati a non coprire una certa tipologia, numero e frequenza di sinistri. Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 37 Grazie dell’attenzione Dott. Marcello Ridi SMOLT-TOSCANA 38 Dott. 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